Sayıştay 3. Dairesi 28535 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2003

• Daire: 3

• Dosya No: 28535

• Tutanak No: 29253

• Tutanak Tarihi: 27.03.2007

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçi Cengiz YAĞMUR ile Sayıştay Savcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 356 sayılı ilamın 1. maddesiyle; Üniversite Genel Sekreter Reşat ÖZKAN ve Hukuk Müşaviri Metin BULUT’un İşletme Müdür Yardımcısı olarak, Hukuk Müşaviri Avukat Sakine ÇALIŞKAN’ın hastanenin icra ve hukuk işlerini yapmak üzere Tıp Fakültesinde usulsüz olarak görevlendirilmeleri sonucu 11.355.000.000. liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde; döner sermaye işletmesi gelirlerinden pay ödenebilmesi için döner sermayenin bağlı olduğu birimdeki kadrolara atanma veya bu kadrolara ait görevleri yürütmek üzere usulüne uygun olarak görevlendirilmesinin yeterli görüldüğünü, Üniversite Genel Sekreteri ve Hukuk Müşaviri Avukatın üniversitenin döner sermayesi büyük ölçüde gelir getiren Tıp Fakültesi ile doğrudan ilişkilerinin olduğunu ve bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun emsal kararları bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58. maddesinin dördüncü fıkrasında: “(Değişik: 27.06.1989 –KHK- 375/16 Md.) Her eğitim-öğretim, araştırma veya uygulama birimi veya bölümü ile ilgili öğretim elemanlarının katkısıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin en az yüzde otuzu o kuruluş veya birimin araç, gereç, araştırma ve diğer ihtiyaçlarına ayrılır, kalan kısmı ise üniversite yönetim kurulunun belirleyeceği oranlar çerçevesinde bağlı bulunduğu üniversitenin araştırma fonu ile döner sermayenin bağlı bulunduğu birimde görevli öğretim elemanları ve aynı birimde görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel arasında paylaştırılır. Öğretim üyeleri ile Üniversitelerarası Kurulca önerilerek Yükseköğretim Kurulunca kabul edilen teknik ve sanatla ilgili birimlerde görevli öğretim elemanlarına döner sermayeden bir yılda ayrılacak payın toplamı bunların bir yılda alacakları aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek ve (değişik ibare: 26.06.2001-4689/2.md.) her türlü tazminat (makam ve temsil tazminatı hariç) toplamının iki katını, diğer öğretim elemanları için bir katını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel için ise(değişik ibare: 26.06.2001-4689/2.Md.) % 80'sini geçemez .…” denilmiştir.

Bu madde hükmüne göre, öğretim elemanlarının katkılarıyla toplanan döner sermaye gelirlerinin, bağlı birimin ihtiyaçları için belli oranda ayrıldıktan sonra kalan kısmı üniversitenin araştırma fonu ile döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevli öğretim elemanları ile "aynı birimde görevli" 657 sayılı Kanuna tabi personel arasında paylaştırılacaktır.

2547 sayılı Kanunun 58'inci maddesinin (a) fıkrasının dördüncü bendinde, 657 sayılı kanuna tabi personelden bahsedilirken bunların hangi hizmet sınıfından olacakları, hangi kadroları işgal edecekleri, hangi görevlerde bulunacakları ve bu birimde ne kadar süreden beri görevli olacakları, hangi şekilde görevlendirilenlere katkı payı ödeneceği hususlarında bir açıklık getirilmemektedir. Başka bir ifade ile, bu konuda bir sınırlama getirilmemekle, katkı payı ödenecek personelin döner sermayenin bağlı olduğu birimde "görevli olması" yeterli bulunmaktadır.

Bu nedenle, bağlı birimde görevli olmayı sadece "kadrosu o birimde olmak" şeklinde yorumlamak mümkün olmamaktadır.

2547 sayılı Kanunun rektörün görev ve yetkilerine ilişkin 13'üncü maddesinin (b) fıkrasının 4'üncü bendine göre, rektörün, gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler verme yetkisi bulunmaktadır.

Rapor dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinde, katkı paylarına tazmin hükmedilen personelin, üniversitenin farklı birimlerinde görevli olmakla birlikte rektör tarafından 2547 sayılı Kanunun 13/b-4 maddesi hükmüne göre döner sermayenin bağlı olduğu birimde görevlendirildikleri anlaşıldığından dilekçi iddialarının kabulü ile 356 sayılı ilamın 1. maddesiyle 11.355.000.000-liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA;

2. Aynı ilamın 2. maddesiyle, Kapalı Teklif Usulü ile 06.03.2003 tarihinde ihalesi yapılan ‘Göz Hastalıkları Ünitesi 28 Kalem Sarf Malzemesi’ alımı işinde;

A) İdari şartnamede bulunan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esası ile belirleneceği hükmüne aykırı olarak isteklilerce verilen en düşük fiyat teklif yerine daha yüksek fiyat tekliflerinin esas alınarak ihalenin sonuçlandırılması suretiyle fazla ödenen 28.552.176.000- liraya,

B)Yüklenicilerin mal teslimini idari şartname ve sözleşmede öngörülen süreler içerisinde yerine getirmedikleri halde gecikme cezası tahsil edilmemesi sonucu 3.216.360.000-liraya,

Olmak üzere toplam 31.768.536.000-liraya tazmin hükmü verilmiştir.

A) Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle, ihale dosyası incelenmesi sonucu satın alma talebinin Göz Hastalıkları Anabilim tarafından 11.12.2002 tarihinde yapıldığı ve buna göre ihale ilanının 27.01.2003 açıklandığının anlaşıldığını, bu tarihlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yürürlükten kaldırıldığı ve 4734 sayılı kanunun henüz yürürlüğe girdiği bir geçiş dönemi olduğunu, söz konusu alım için insan sağlığını ilgilendirdiği için ilgili ihale mevzuatının henüz yeterince özümsenip anlaşılmadığı bir dönemde idarece ihaleye çıkılıp alım işlemlerinin gerçekleştirildiğini, 2886 sayılı kanuna ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58. Maddesine Göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara Ait Yönetmeliğine göre 2002 yılında kurulmuş olan İhale Komisyonunun göreve devam ettiğini, 4734 sayılı kanunun mal alımları için kurulan ihale komisyonlarında da uzman kişilerin görevlendirilmesini öngören hükümleri bu geçiş döneminde fark edilemediğinden mal alımları için kurulan komisyonda işin uzmanı sayılabilecek kişiler görevlendirilmediğini, Göz Anabilim Dalı tarafından satın alınması istenen malzeme listelerinde malzeme isminin yanına bilgi sütunu olarak bir sütun eklenmiş ve malzemelerde istenen teknik özellikler bu sütunda belirtildiğinden istenilen teknik özelliklerin kısa olması nedeni ile bu özellikleri gösteren ayrı bir şartname düzenlemek yerine istenilen özellikleri malzeme ile ilgili kalemin yanına yazıldığını, bunun teknik şartname olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bu durumdan anlaşılacağı üzere ayrı bir teknik şartname düzenlense idi dahi ihale sürecinin ve sonucun farklı olmayacağını, teklifler alındıktan sonra ilgili kalemlere ait numuneler kullanıcı konumunda bulunan işin uzmanı 3 öğretim üyesine incelettirildiğini, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunun 37. maddesinde belirtilen"....... tekliflerin ihale dökümanın da belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır" hükmü gereğince uygun görülmeyen teklifleri değerlendirme dışı bırakıldığını, en ucuz olduğu için ihale dokümanına uymayan bir malın alımı söz konusu olamayacağını, ihale konusu alımların subjektif gerekçelerle değil objektif ve teknik gerekçelere dayanılarak yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Yapılan incelemede, ‘Göz Hastalıkları Ünitesi 28 Kalem Sarf Malzemesi’ alımı işine ait ihale ilanının 27.01.2003 tarihinde yapıldığı, bu tarihlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yürürlükten kaldırıldığı ve 4734 sayılı kanunun henüz yürürlüğe girdiği bir geçiş döneminde olduğu, Göz Anabilim Dalı tarafından satın alınması istenen malzeme listelerinde malzeme isminin yanına bilgi sütunu olarak bir sütun eklenmesi suretiyle malzemelerde istenen teknik özelliklerin bu sütunda belirtildiği ve ayrı bir şartname düzenlemek yerine istenilen özelliklerin malzeme ile ilgili kalemin yanına yazıldığı, bunun teknik şartname olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihale kararı alınmadan önce ilgili kalemlere ait numunelerin kullanıcı konumunda bulunan işin uzmanı 3 öğretim üyesine incelettirildiği ve bu uzman heyetin 21.03.2003 tarihli Raporlarına istinaden ucuz olan malzemelerin istenen teknik özellikleri taşımadığı yönünde görüş bildirilmeleri üzerine 28.03.2003 tarihli ve 397 sayılı İhale Komisyonu Kararında bu uzman heyet görüşüne uyularak kaliteli malzemenin alınmasına karar verildiği anlaşıldığından dilekçi iddialarının kabulü ile 356 sayılı ilamın 2. maddesinin A bendiyle 28.552.176.000-liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA;

B) Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle, Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 19. maddesinde getirilen malların kabul edilerek muayenelerinin yapıldığını, 30.04.2003 tarihinde irsaliyeli fatura düzenlediğini ve 2., 3., 16. ve 18. kalemlerin 21.04.2003 tarihinde 14. kalemin 5.5.2003 tarihinde 26.kalem ise 7.5.2003 tarihinde hastane depolarına muayene için teslim edildiğini, dolayısıyla firmanı sözleşmeye ait teslimatın 20.05.2003 tarihine kadar yasal süresi içinde tamamladığını, 4735 Sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunun tanımlar bölümünde "İşin Süresi"; İşe başlama tarihinden itibaren hesaplanacak olan ve sözleşmede belirtilen işlerin veya kısmi kabulün öngörüldüğü hallerde bir bölümünün bitirilmesi veya teslimi için olan zaman aralığını" ifade edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

İdare ile her bir yüklenici firma arasında imzalanan “28 Kalem Sarf Malzemesi alımı”na ilişkin sözleşmenin ‘Sözleşmenin Süresi’ başlıklı 10. maddesinde; “İşe Başlama Tarihi: Sözleşme işlemleri tamamlandıktan sonra malzemenin tamamı teslim edilecektir

Aynı Sözleşmenin ‘Gecikme Cezası’ başlıklı 15. maddesinde; “İdare tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatım halleri hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden %1 oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.

15.2. Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

17.3. Bu gecikme ihtarının Yükleniciye tebliğinden itibaren 25 günü geçtiği takdirde İdare Sözleşmeyi feshedecektir. ” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

hükümleri bulunmaktadır.

Sözleşme ve eki idari şartnamenin birlikte değerlendirilmesinde, sözleşme süresinin 30 gün olduğu, malın zamanında teslim edilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 oranında gecikme cezasının uygulanacağı ve Teslim edilen malzemelere ilişkin muayenelerin ita amirliğince oluşturulacak muayene komisyonunca Muayene ve Kabul İşlemlerine Ait Yönetmeliğe göre yapılacağı belirtilmektedir.

Yapılan incelemede, ita amirliğince oluşturulan Muayene Komisyonunca 27.05.2003 tarihinde Muayene Raporu ve Kati Giriş Belgesi düzenlenerek malzemelerin teslim alındığı görülmüştür. Dilekçi, fatura tarihinin 30.04.2003 tarihi olduğunu ve 5 kalem malzemelerinin 21.04.2003’de, 1 kaleminin 05.05.2003 tarihinde ve kalan 1 kaleminin de 07.05.2003 tarihinde Hastane deposuna teslim edildiğini ileri sürerek mal tesliminde bir gecikme olmadığını iddia etmekte ise de, fatura tarihi ile malzemelin geliş tarihleri arasında çelişkinin oluşması bir yana dilekçe ekinde gönderilen mal teslimine ilişkin belgeler Muayene ve Kabul İşlemlerine ait Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde düzenlenen belgeler olmadığından söz konusu belgelerin kabulü mümkün değildir. Bundan dolayı, sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olarak sarf malzemeleri hastane deposuna zamanında teslim edilmediğinden yüklenici hak edişlerinden gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 356 sayılı ilamın 2. maddesinin B bendiyle 3.216.360.000-liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmün TASDİKİNE; Sonuç olarak, 356 sayılı ilamın 2. maddesinin A bendiyle ilgili dilekçi iddialarının kabulüne, B bendiyle ilgili dilekçi iddialarının reddine, ilamın 2. maddesiyle 31.768.536.000-liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünden 28.552.176.000-liranın düşülerek, kalan 3.216.360.000 liranın, ilamda belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, DÜZELTİLEREK TASDİKİNE;

Karar verildiği 27.03.2007 tarih ve 29253 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.