Sayıştay 3. Dairesi 28384 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2002

• Daire: 3

• Dosya No: 28384

• Tutanak No: 28959

• Tutanak Tarihi: 12.12.2006

• Konu:

KARAR

Duruşma isteminde bulunan A.Hilmi KAYA ile Sayıştay Savcı Vekilin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1. İlamın 11. maddesinde Müteahhit Kurtuluş İnş.San.Tic.Ltd.Şti.. Dillingham Ortak Girişimi yükleniminde yapımı devam eden İzmir çevre yolu, İzmir – Aydın Otoyolu İşinde;

Bu otoyolda yapılması planlanan tünel inşaatının klasik metot yerine Yeni Avusturya Metodu (NATM) ile yapılacağının belirlenmesi üzerine, daha önce paçal olarak tespit edilen tünel kazı fiyatlarının, ihale belgelerinde öngörülmeyen bu yeni metodun yapım şekline uygun olarak (kazı birim fiyatlarının) klas farkına göre yeniden tespit edilerek uygulanması nedeniyle kazı bedellerinin fazla ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu işin ihalesinin 2886 sayılı Kanunun 89. maddesine dayanılarak çıkarılan 85/9342 sayılı BKK. ‘eki 2886 sayılı Kanun Kapsamına Giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Açacağı Uluslar arası İhalelere İlişkin Genel Esaslar hükümlerine göre yapıldığını, işin yürütülmesinde göz önüne alınacak tek hukuki metnin bu sözleşme ve ekleri olduğunu, sözleşmede yer alan tünel yapımı ile ilgili birim fiyatlar ve tarifleri incelendiğinde konvansiyonel metotla tünel inşaatı yapılmasının öngörüldüğünün açıkça görüldüğünü, bu hususun Sayıştay Temyiz Kurulunun 27603 tutanak nolu kararında da kabul edildiğini, sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesinden sonra otoyol genişliklerinin değişmesi, her istikamette ikişer şeritten üçer şeride çıkarılması nedeniyle tünel enkesitinde büyümeye neden olduğunu ve tünellerin konvansiyonel metotla yapılmasının imkansız hale gelmesi üzerine Yeni Avusturya Tünel Açma Metodunun kullanılmasına karar verildiğini, tünel açma metodunun değiştirilmesi üzerine işin niteliğinin de değiştiğini yeni metoda uygun fiyat tespiti yapıldığını, metot değişikliği nedeniyle teklif birim fiyatının geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme hükümleri gereği ihtilafın tahkim kuruluna intikal ettirildiğini, kurulun yükleniciyi haklı bulan kararının Yargıtay tarafından da onaylandığını ve kesinleştiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

İzmir Çevre Yolu, İzmir – Aydın Otoyolu Yapım İşi Karayolları Genel Müdürlüğünün teklifi ve Yüksek Planlama Kurulunun uygun görüşü üzerine Bakanlar Kurulunun 20.04.1986 tarih ve 86/10611 sayılı kararı ile Karayolları Genel Müdürlüğü yatırım projeleri arasından çıkartılarak Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı yatırım projeleri arasına alınan otoyol projelerinden birisidir.

Otoyol yapım işleri kurul olarak Karayolları Genel Müdürlüğünün görev alanına giren ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi işlerden olmakla birlikte, 85/9342 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile anılan kanunun 89. maddesine istinaden kapsam dışına çıkarılarak uluslar arası ihale esaslarına göre ve yabancı para birimlerine dayalı olarak ihale edilmişlerdir. Taraflar arasında bağıtlanan sözleşme 2886 sayılı Kanuna tabi işlerde uygulanan tip sözleşme değil, FIDIC esas ve usullerini içeren bir sözleşmedir.

İşin sözleşmesinde yer alan birim fiyatlar ve birim fiyat tariflerinde,yapılacak tünellerin konvansiyonel (klasik) tünel açma metodu ile yapılmasının öngörüldüğü ve birim fiyatların bu metoda göre hazırlandığı anlaşılmaktadır. Ancak otoyol tünellerinde trafik şeridi sayısının gidiş ve geliş yönünde ikiden üçe çıkarılması nedeniyle tünel enkesitlerinin önemli ölçüde büyümesi söz konusu olmuş, bu durum ayrıca tünel boylarının uzaması ve havalandırma gibi konuları gündeme getirmiştir. Tünellerin konvansiyonel metotla yapılmasının imkansız hale geldiğinin anlaşılması üzerine Yeni Avusturya Tünel Metodunun kullanılmasına karar verilmiştir. Tünel açma metodunun değiştirilmesi nedeniyle işin niteliğinde ve tanımında da değişiklik olmuştur.

Mühendis firma EMG ‘nin 08.05.1991 tarih ve 91-688 sayılı yazısında metot değişikliğinin gerekçeleri, Yeni Avusturya Metodunun (NATM) özellikleri, diğer tünel açma metotlarından farkları ve üstün yönleri anlatılmaktadır. Söz konusu yazıdan ve dilekçinin beyanlarından:

Konvansiyonel metotla tünel yapımının; tünelin üzerindeki dağ yükünün tünel içerisinde inşa edilen taşıyıcı betonarme kemere taşıttırılması esasına dayandığı, taşıyıcı kemer oluşturulana kadar tünel üzerindeki dağ yükünü taşıyacak kadar mukavim olmak üzere çelik kuşaklar ve ağır kalaslardan oluşan kaplamalar kullanılarak ilk tahkimat (geçici iksa) yapıldığı, geçici iksanın projelendirilmesinde ve yapılmasında zeminin kendi kendini taşıyabilme kapasitesinin ihmal edildiği,

Yeni Avusturya Tünel Metodunun ise, tünel kazısı yapıldığında ortaya çıkan boşluğun, yani tünel boşluğu üzerindeki zeminin bazı ön yardımcı elemanlar kullanmak suretiyle kendi iç dengelerini bularak kendisini taşıması esasına dayandığı, klasik metodun aksine NATM ‘de taşıyıcı betonarme kemer bulunmadığı, tünel kazısı yapıldığında ortaya çıkan zeminin önce püskürtme betonu tabakası ile kaplanarak hava ile temasının ve ayrışmasının önlendiği, küçük boşlukların doldurulduğu dökülmelerin önlendiği, zayıf tabakaların ankraj betonları ile birbirine tespit edildiği, zemin klaslarına bağlı olarak projesinde gösterilen aralıklarla çelik takviye elemanları tatbik edildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi her iki metodun dayandığı prensiplerin farklı olması nedeniyle yapılan işin niteliği, yapım şekli ve birim fiyatları da tamamen farklıdır. Konvansiyonel tünel tekniğinde zemin şartlarındaki (klaslardaki) değişiklikleri dikkate almaksızın tespit edilen tek bir kazı birim fiyatı oluşturulması mümkün iken, her zemin klasına göre değişik miktar ve türde iksa elemanı kullanımını gerektiren NATM ‘de her zemin klasına göre ayrı birim fiyat yapılması zorunlu olmakta, tek bir birim fiyat oluşturulması mümkün olmamaktadır.

Bakanlar Kurulu Kararı ile 2886 sayılı Kanun kapsamından çıkarılan söz konusu iş, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine de tabi değildir. Yeni birim fiyatların yapılmasında uyulması gereken usul ve esaslar sözleşmenin 51. ve 52. maddelerinde belirtilen usul ve esaslardır.

Sözleşmenin 51. maddesinde; Mühendis’in işin veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacağı ve bunlarla ilgili nedenlerle müteahhide maddede yazılı hususları emretme yetkisini haiz olacağı, müteahhidin de bu emirleri” gereği olan işleri yapacağı, 52. maddesinde, eğer sözleşmede ilave işe uygulanabilecek bir bedel veya fiyat yoksa, mühendis ile müteahhit arasında mutabakata varılacağı, uyuşmazlık halinde mühendisin bedel ve fiyatları kendi kanaatince makul ve uygun gördüğü şekilde tespit edeceği belirtilmiştir.

Mühendis firmanın sözleşmenin verdiği yetkiye istinaden tespit ettiği bazı temel kriterleri ve esasları 08.05.1991 tarih ve 91-688 sayılı yazı ile idareye bildirmesi üzerine, Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyol Tünelleri İle İlgili Projelendirme, Yapım ve Birim Fiyat Yapılması Ana Prensipleri başlığı altında yeni kazı birim fiyatlarının zemin klaslarına göre ne şekilde yapılacağını tespit ederek otoyol müteahhitlerine tebliğ etmiş, bu talimatın bağlayıcı olmasını teminen yazılı metin idare ve ilgili firma temsilcileri tarafından imzalanmıştır. Bu nedenle ilamda yer alan “…Yalnızca yüklenici firma temsilcileri tarafından imzalanmış dolayısıyla tekemmül etmeyen bir protokol yapılarak uygulamaya koyulmuş ve kazı birim fiyatları değiştirilmiştir…. Tünel kazı birim fiyatının, Yeni Avusturya Metoduna geçiş nedeniyle değiştirilerek klas esasına göre yeniden tespit edilmesi sözleşme hükümlerine açıkça aykırıdır.” yolundaki tespite katılmak mümkün değildir.

İlamda; ihalenin başlangıç safhasında tünel yapım işlerinin NATM metoduna göre yapılacağının belli olduğu, sözleşmede fiyatı belirlenen, sözleşmenin eki keşif özet cetvelinde yer alan iş kalemlerinin fiyatını değiştirmenin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu tespit keşif özel cetvelinde fiyatı belirlenen iş kalemlerinin tanımında ve niteliğinde herhangi bir değişiklik olmaması halinde doğrudur. Yukarıda izah edildiği üzere tünel yapım metodunun değiştirilmesi sonucunda işin tanımında ve niteliğinde esaslı değişiklikler meydana gelmiş, birim fiyatlarında bu değişikliklere göre yeniden tespit edilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır.

Tünel yapım metodunun değişmesi nedeniyle yeni metodun uygulama şekline uygun olarak tünel kazı birim fiyatlarının kazı klaslarına göre yeniden tespit edilerek uygulanmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ilamın 11. maddesi ile verilen 3.842.596,02 USD tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasına,

2. İlamın 12. maddesinde, 11. maddede belirtilen işte yüklenici firmaya usulsüz olarak tünel uzunluk zammı verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi, tazmin hükmüne konu tünel uzunluk zammı ile ilgili olarak daha önce verilen tazmin hükmü Sayıştay Temyiz Kurulunun 01.02.2005 tarih ve 27603 tutanak sayılı kararı ile kaldırıldığından ilamın 12. maddesine konu tazmin hükmünün aynı gerekçelerle kaldırılmasını istemiştir.

İşin özelliği ve sözleşme eki keşif özet cetvelinde yer alan bazı iş kalemlerinin birim fiyatlarının neden değiştirilmesinin gerektiği ilamın 11. maddesi ile ilgili olarak açıklanmıştır.

Tünel açma metodunun değiştirilmesi üzerine Konvansiyonel Metodun bir gereği olarak yapımı öngörülen ve bu yüzden sözleşmeye dahil edilen bir çok imalattan vazgeçilmesi gerekmiş, buna karşılık, Yeni Avusturya Tünel Metodu'na özgü bazı imalatlar için yeni fiyatlar yapılması gerekmiştir.

Yeni tünel açma yönteminin gerektirdiği bu yeni birim fiyatlar, sözleşme birim fiyatları ile bir ilgi kurularak belirlenemediği, yani sözleşme birim fiyatlarından üretilmediği için, sözleşmenin 51 ve 52. maddeleri doğrultusunda Müteahhit ve Mühendisin mutabakatı ile teşkil edilmiştir. Yeni tünel yapım metodunun gerektirdiği iş kalemlerine ait olan bu fiyatların teşkilinde, benzer analizlerde olduğu gibi, tünel uzunluk zammı "Birim Fiyata Dahil olmayan Kalemler" başlığı altında gösterilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü ile Yüklenici arasında yapılan sözleşmenin eki olan birim fiyat tariflerinde tünel işleri başlığı altında yer alan pozlarda "birim fiyata dahil olmayan masraflar" arasında "tünel uzunluk zammı" sayılmamıştır. Diğer bir deyişle Sözleşmedeki tünel işleri birim fiyatları tünel uzunluk zammını içerecek şekilde belirlenmiştir.

Nitekim sözleşmede 1040 Poz Nolu tünel kazısı birim fiyat tariflerinde "her uzunluk ve her kesitte yapılacak tünel kazısı" açıklaması uyarınca bu iş kalemi için isteklilerce verilen teklif birim fiyatlar her uzunlukta yapılacak tünel kazıları için verilmiş olmakta ve dolayısıyla da bu teklif birim fiyat tünel uzunluk zammını içermektedir.

Sözleşmede ön görülen tünel açma metodu konvansiyonel metot olduğundan bu metot için paçal bir kazı fiyatı tespiti mümkündür. Aynı şekilde miktarlar da yaklaşık olarak bilindiği için beton ve demir fiyatları da belirlenerek hem kazı hem diğer birim fiyatların içinde tünel uzunluk zammının da dikkate alınması mümkündür ve sözleşmede de böyle yapıldığı görülmektedir.

Bu nedenlerle tünel yapım metodundaki değişiklik nedeniyle yapılması zorunlu olan yeni birim fiyatlara emsal alınan Karayolları Genel Müdürlüğü'nün onaylı Analizlerinde yer alan tünel uzunluk zammı verilmesi zorunlu olmuştur.

Tünel uzunluk zammı, tünel işlerine ait birim fiyatların tespitinde fiyatın içinde veya ilave olarak birim fiyatın dışında yer almaktadır. Bayındırlık Bakanlığı ve TCK analizlerinde tünel uzunluk zammı birim fiyatın dışında ve birim fiyata ilave olarak konmakta ve birim fiyata dahil olmayan masraflar başlığı altında yer almaktadır.

Konvansiyonel metotla tünel açmada gerekli tünel birim fiyatlarının içine tünel uzunluk zammı dahil edilmiş ve bu şekilde teşkil edilen birim fiyatlarda " birim fiyata dahil olmayan masraflar" başlığı altında tünel uzunluk zammı zikredilmeyerek tünel uzunluk zammının birim fiyatın içinde olduğu belirtilmiştir. Yani, tünel uzunluk zammı bu yapım işinde de tünelle ilgili imalatların ayrılmaz bir parçasıdır. Yöntem değiştikten sonra yapılacak yeni birim fiyatların da bir şekilde tünel uzunluk zammını içermesi gerekmektedir.

2886 sayılı Kanundan istisna edilen söz konusu iş aynı Kanuna göre çıkarılmış bulunan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine de tabi değildir. Yeni birim fiyatın yapılmasında bağlayıcı kural ve usuller sadece sözleşmenin 51 ve 52. maddelerinde yazılı olan hükümlerdir.

Sözleşmenin 51. maddesinde, sözleşmeye giren herhangi bir işin cinsi veya niteliği ile işin herhangi bir kısmının kotunu, hattını, yerini veya boyutunu değiştirmek yetkilerinin idare adına işin kontrollüğünü yürüten mühendise verildiği, 52. maddesi hükmünde de sözleşmede ilave işe uygulanabilecek herhangi bir bedel veya fiyat yoksa, mühendis ile müteahhit arasında bedel veya fiyat üzerinde mutabakata varılacağı, uyuşmazlık halinde ise mühendisin makul ve uygun olarak fiyat tespit edeceği öngörülmüştür.

Bu sözleşme hükümleri doğrultusunda tünel yapım metodundaki değişiklik nedeniyle yeni birim fiyat yapılmasında Karayolları Genel Müdürlüğünün 32.011 poz numaralı analizinden de yararlanılmak suretiyle yeni birim fiyat oluşturulmuştur.

Yeni birim fiyat analizinde tünel uzunluk zammı fiyatın içine dahil edilmemiş, bir ödeme kalemi olarak analizin ilgili bölümünde gösterilmiştir. Bu uygulamada mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dilekçi isteminin kabul edilerek ilamın 12. maddesi ile verilen 11.333,26 USD tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasına;

Karar verildiği 12.12.2006 tarih ve 28959 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.