Sayıştay 2. Dairesi 53711 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 53711

• Tutanak No: 56529

• Tutanak Tarihi: 06.03.2024

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yapım işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak üniversite bütçesinden ödenmesi.

371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde;

1. Daire Başkanlığı Görevine Başlama Tarihinden Önce İhale Edilen İşin Kesin Teminat Mektubu Süresinin Hatalı Belirlenmesi ve Sürecin Takibiyle Görevli Personellerin Görevlerini Tam Olarak Yerine Getirmemeleri Nedeniyle İsnat Edilen Kamu Zararında Sorumluluğu Bulunmadığını;

Hizmet Alım İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin Teminatlar başlıklı 55. maddesinin 6. fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” denildiğini, ancak, ihale sürecinde teminat süresi belirlenirken kabul işlemleri ve süreçleri dikkatte alınmadığını, kesin teminat mektubunun süresinin 01.01.2017 olarak belirlendiğini ve 02.01.2017 tarihli Kesin Teminat Mektubunun (EK-1) alındığını,

Daire Başkanlığı görevine başlama tarihinin 22.06.2016 (EK-2) olduğunu, söz konusu ihalenin göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarındaki bu durumu fark etmesinin mümkün olmadığını, gerek ihale ve gerekse işin yürütülmesi sürecinde, kontrol görevlileri ve ihale biriminde görevli personeller tarafından da kesin teminatın süresinin uzatılması gerekliliğinin tarafına bildirilmediğini, teminat süresinin uygun olmadığı bilgisinin tarafına zamanında bildirilemediği için teminat mektubunun süresinin uzatılamadığını,

İlgili kararda, oluştuğu belirtilen kamu zararından sadece ödemeyi yapan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulduğunu, teminat mektubunun süresini hatalı belirleyen ihale birimi personellerinin, işin yürütülmesi sürecinde görevli olan personeller, sözleşmeyi imzalayan ve yürüten önceki gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulmadığını, bu durumun kararın hakkaniyet ve görevin idamesinde müştereken sorumluluk açısından yersiz olduğunu gösterdiğini,

Ek İlamda “...kesin teminatın süresinin 01.01.2017 olarak belirlenmiş olsa da firmanın ilerde ödemede sıkıntısı yaşayacağı bilinemeyeceğinden ihale hazırlık biriminde görevli personellerin sorumlu olmadığı düşünülmektedir” denildiğini, ancak, Hizmet Alım İhaleleri Uygula Yönetmeliği’nin Teminatlar başlıklı 55. maddesinin 6. fıkrasında süreye ilişkin hususun açık olduğunu ve kesin teminatın süresinin kabul tarihinin dikkate alınarak belirlenmesinin esas olduğunu, ilgili madde uyarınca teminat mektubunun süresinin hatalı olduğunu ve bu süreçte görevli personelin bu durumdan sorumu olduğunu, Ek İlamda, Savcı mütalaası ve Temyiz Kurulu Karar Düzeltme İlamının da bu durumu destekler nitelikte olduğunu,

2. Sözleşme sürecinin üst yönetim ve görevli idari personellerle birlikte yürütülmüş ve sonuçlandırıldığını, harcama yetkilisi olarak görevlendirildiği tarihten itibaren sorumlulukların tam olarak yerine getirildiğini,

Daire kararında firmanın yaşadığı sıkıntıların bilinmekte iken bu süreçte yapılan hakedişlerde ve yüklenici ile yapılan yazışmalarda imzalarının bulunması sebebi ile sorumluluğun sadece gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisine yüklendiğini,

Teminat mektubunun ihale sürecinde süresinin hatalı belirlenmesinden başlayarak süresinin dolduğunun tespitine kadarki bu süreçte görev alan ihale birimi, kontrol görevlileri, şube müdürlüğü tarafından tarafına teminat mektubu süresi ile ilgili bilgi verilmemiş ve bu nedenle teminat mektubu hakkında gerekli işlem yapılamamış olduğunu, Daire Başkanı ve Harcama Yetkilisi olarak yürütülen bütün işlerin süreç ve sürelerini tek başına takip etmenin mümkün olmadığını, kamu iş ve işlemlerinin yürütülmesinin görev tanımları ve sorumluluklarının belirli personellerin görevlerini tam ve zamanında yerine getirilmesi ile mümkün olmadığını,

Alınan kararın bu haliyle uygulanmasının, bundan sonra, ihale biriminde, kontrol görevinde vb. ihale sürecinde görev alan personelin düzenlediği belgede, attığı imzada sorumlu olmadığı gibi bir durum ortaya çıkaracağını ve işlerin sorumluluğu açısından problemler meydana getireceğini, kararın bu açıdan hassasiyetle değerlendirilmesinin önem arz ettiğini, şöyle ki, denetçi görüşünde belirtilen somut olayın basit bir kontrolle tespiti mümkün olan teminatın geçerlilik süresinin olduğu” ve “... teminat süresinin hatalı olmasının başlı başına bir kamu zararı oluşturmadığı” ifadeleri ve Dairenin de bu görüş doğrultusundaki kararının bundan sonra bu süreçlerde görev alan personelin görev tanımlarında açıkça belirtilmesine rağmen sorumlu olmayacağı anlamı doğurabileceğini, bu durumun, ihale gibi her aşaması maddi sorumluluk gerektiren işlerde personelin hatalı olabilir, sorumlu değilim, harcama yetkilisi tespit etseydi gibi anlayışa sebep olabilecektir.

3. Kamu alacağının tazmini için gerekli iş ve işlemler yürütüldüğünü,

Yazılı talebi (EK-6) üzerine Hukuk Müşavirliğince firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde ... E. sayı ile dava açılmış olup davanın üniversite lehine sonuçlandığını, karar üzerine icra takibine başlandığını (EK-8) , ödemeye ilişkin hukuki sürecin gereği yapılmış olup alacak sürecinin devam ettiğini, dolayısıyla ödeme ile ilişik kalmadığını,

Gerek ihale ve sözleşme sürecinde teminat süresinin belirlenmesinde yapılan hata ve gerekse ihale ve işin yürütülmesi sürecinde sorumlu personel tarafından da durumun farkına varılamaması nedeniyle SGK prim borcunun ödenmesinde kullanılacak teminat mektubunun süresi dolduğu ve bu nedenle teminat mektubunun süresinin uzatılamamış olduğunu, işin normal olarak tamamlanmış olduğunu; ancak teminat süresinin yeterli olmaması nedeniyle SGK borcunun tahsil edilemediğini, dolayısıyla sorumluluğun teminat mektubunu alan, sözleşmeyi imzalayan ve işi takip eden kontrol görevlilerinde olduğunu, dolayısıyla alınan kararda şahsına tevdi edilen tazmin kararının görevin idamesinde sorumlular açısından yersiz olduğunu , SGK’ya ödenen tutar için idarece tazmin davası açıldığı, davanın üniversite lehine sonuçlanmış ve icra takibinin başlatıldığını, dolayısıyla, idarece yapılan ödemenin tazmininin icra yolu ile takibinin sürdürülmekte olup ödeme ile ilişik kalmadığını ifade ederek ilgili İlamda sebep olunduğu belirtilen ve tarafına tevdi edilen ... TL tutarındaki kamu zararı hükmünün sorumluların tespiti açısından hakkaniyete uygun olmaması ve üniversitece yapılan ödemenin tahsili için icra takibi sürdürüldüğünden savunmasının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde;

1. İsnat Edilen Kamu Zararının, Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde Akdedilen Sözleşmenin İmza Aşamasında Selefi Gerçekleştirme Görevlisi . . . İle Önceki Harcama Görevlisi . . . ’un Teminat Mektubu Süresini "Muayene Ve Kabul İşlemlerini" Kapsayacak Şekilde Tanzim Etmemesi ve "Teminat Mektubu Sürelerini Takip Etmeyen" . . . Sebebiyle Doğduğunu;

Kamu idarelerinin ihale süreçlerinde görev alan kamu görevlilerinin teminatlar konusunda gerekli bilgiye sahip olmaları, teminatın gelir kaydı, iadesi ve gerektiğinde güncellenmesi hususunda gereken dikkat ve itinayı göstermeleri gerektiğini, bu durumda, ihale başlangıcından sözleşmenin uygulanıp sona erişine kadar görevlilerin sorumluluğu bulunduğunu, bu durum karşısında, sadece harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk yüklemenin hakkaniyete uygun düşmediğini,

Nitekim, Sayıştay Temyiz Kurulunun, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun kamu zararı ile illiyet bağının kurularak belirlenmesine yönelik 10.02.2021 tarihli ve 46134/48931 sayılı kararında;

" Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, düzenlemiş olduğu ödeme emri belgesinde imzası bulunan, ve ekli belgelerden ilam konusu hatalı ve mükerrer imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, onaylama, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan ve herhangi bir teknik eğitimi olmayan Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosundaki yukarıda adı geçen Gerçekleştirme Görevlisinin, yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında, bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir." denilerek Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmaması sebebiyle sorumluluk tevcih edilmesinin hukuka uyarlık taşımadığının belirtildiğini,

İşbu savunmaya konu ilamda tazmin hükmü verilmiş ise de "Teminat Mektuplarının sürelerini kontrol etmekle görevli" ...'a kontrolünü hatırlattıktan sonra kesin teminat süresinin bitişini takip eden ertesi günü yüklenici firmanın hatırlatması üzerine ...'un tarafına durumu bildirmesiyle birlikte gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla SGK borcunun ödemesinin rektörlük makamına onaylatılarak yapıldığını, dolayısıyla gerek sözleşmenin imzalanmasında ve kesin teminat mektubun süresinin tanzim edilmesinde bulunmadığını, gerek süreleri takip etmekte sorumluluğunun bulunmaması hususlarını dermeyan ederek bu meyanda tazmin hükmünün bozulması talebinde bulunduğunu, teminat mektuplarının sürelerini kontrol etmek işine ait sorumluluğun, o işin eğitimini de almış ve o işin görev formunda belirtilmek suretiyle tevdi edildiği kişiye verilmesi gerektiğini, dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasında, teminat mektubu sürelerini takip etme süreçlerinde görev almayan ve yüzlerce teminat mektubunun sürelerini tespit etmesi mümkün olmayan tarafının, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağı bulunmadığını,

Üstelik 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararının; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa, engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlandığını, bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için tarafının gerçekleştirme görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin bulunması; ve o mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiğini,

İlamda tazmin hükmünün, anılan işte kesin teminat mektubunun süresinin kaçırılarak kamu kaynaklarını kullanmak suretiyle SGK'ye yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verdiği temel gerekçesi üzerine kurulduğunu, söz konusu hizmet alım işinin 31.12.2017 tarihi itibariyle sona ermiş (tarafının şube müdürlüğü görevine başlama tarihinin 28.03.2018 olduğunu) bu sebeple de göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan söz konusu ihalenin sözleşme şartlarını tespit etmesinin mümkün olmadığını, üstelik, tarafına tanımlanan görev tanım formunda teminat mektuplarının sürelerini kontrol etmek sorumluluğunun sayılmadığını, ancak bu sorumluluğu üstlenen ...’un kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı ve kamu zararına sebep olan eyleminin; hakkedişlerden işçi ücret alacaklarının ödenmesinin tasarrufu yapmaya sevk eden objektif bir vaziyet olduğunu, böylece, SGK’nın faiz ve gecikme zammın çok yüksek olacağından dolayı bu faiz ve zammı idarece ödenen borcu misliyle katlayacak olmasının tarafınca önlenmeye çalışıldığını,

Diğer taraftan; teminat mektubunun, garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasındaki bir sözleşme niteliğinde bulunduğundan, sözleşmenin tarafları arasında varılacak bir mutabakatla vadenin uzatılabilmesinin mümkün olduğunu, teminat mektubunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilmesinin de mümkün olduğunu, böyle bir durumda teminat mektubunda belirlenen vade içerisinde talep edilmesi şartıyla, vadenin talep edilen müddet kadar uzatılmasının zorunlu olduğunu, bankanın bu talebi reddetmesinin, muhataba mektubun tazminini isteme hakkı vermektedir. Zira mektubun vadesi içerisinde muhatabın vade uzatımı talebinde bulunmasının istemesi, uzatmama halinde tazmin talebinin yerine geçtiğini, ancak, teminat mektubunun vadesinin uzatılması veya tek taraflı olarak bu yetkinin verilmesi halinde lehtarın bu konudaki muvafakatinin varlığının da zorunlu olduğunu, bu durumda, kamu zararı iddiasına konu somut olayda, teminat mektubunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilip verilmediğinin belli olmadığı gibi, böyle olduğu varsayıldığında da lehtarın, yani yüklenicinin bu konudaki muvafakatinin olup olmayacağının da belli olmadığını,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34'üncü maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektuplarının ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edildiğini, Kanunun "Teminat Mektupları" başlıklı 35 inci maddesinde, "Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.... Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir..." denilmek suretiyle kesin teminat mektuplarında sürenin belirtilmesi zorunluluğu getirildiğini,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale usullerinin uygulanmasına ilişkin olarak Danışmanlık Hizmet Alımı, Yapım İşleri, Mal Alım, Hizmet Alımı ve Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinin teminatlara ilişkin maddelerinde, kesin teminat mektuplarının süresinin ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresinin öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde de, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verildiğini, ayrıca, söz konusu maddeye istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından kesin teminat mektuplarının şekil ve kapsamının belirlendiğini, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kesin teminat mektubuna ilişkin standart formda; "Bu teminat mektubu ……./…../…..tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır." ifadesi yer aldığını, dolayısıyla; teminat mektubunun süresi dolduktan sonra herhangi bir hüküm ifade etmeyeceğini, eğer teminat mektubunun süresinin işin bitiş tarihinden önce sona ererse, vadeye yakın bir tarihte durum idareye bildirilerek, iş devam ediyorsa teminat mektubunun vadesinin uzatılması veya yenisiyle değiştirilmesinin istendiğini, aksi taktirde vadesi dolan teminat mektubunun hükmü kalmayacağını, bu meyanda, teminat mektubunun süresinin kontrol edilmemesi veya edilememesi hususunda ortaya çıkabilecek sorumluluğun kime ait olduğunun önem kazandığını,

Bu meyanda, Muhasebat Genel Müdürlüğünün 18.06.2010 tarihli, B.07.0.MGM.0.45/290 01 18.06.2010/08464 sayılı, "Teminat Mektupları" konulu yazısında; "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca çıkarılan İhale Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan, Bu teminat mektubu .../.../…. Tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır' ibaresini taşıyan Standart Form'a uygun, süreli ve ihbar koşullu teminat mektuplarının üzerinde yazılı olan geçerlilik süresi sonunda; ilgili idareden tazmin talebinde bulunup bulunulmadığı bilgisi alınarak muhasebe kayıtlarından çıkarılması ve kendilerine iadesinin sağlanması gerekmektedir.” şeklinde belirtildiği üzere, muhasebe yetkilisi olan Strateji Daire Başkanlığının da teminat mektuplarının zaman zaman kontrol ederek idareyi uyarma görevi bulunduğunu,

Diğer bir husus olarak; teminat mektubunun gelir kaydedilmesi şartlarının da oluşmadığını, daha doğrusu, bu şartlar oluştuğu halde idare olarak geçerli gerekçelerle sözleşmeyi feshetmeyerek işe devam edilmesinin uygun görüldüğünü,

2. İşbu Hizmet İşi Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Borcunun, İdare Tarafından Ödenen Miktar Ödenmemiş Olsaydı Meydana Gelecek Olan Zararın Fazla Olacağını,

03.10.2016 tarihinde yüklenici firma hesaplarına Eylül 2016 hakkedişi aktarılmasına rağmen 11.10.2016 tarihi itibarıyla işçilik ücretlerinin ödenmemiş olduğunu, bu hususun bir tutanak vasıtasıyla tespit edilerek yüklenici firma ile görüşmelerde bulunulduğunu, firmanın mali sıkıntı içerinde bulunduğu için ödeyemeyeceğini belirtmesi üzerine birinci uyarı yazısının gönderildiğini, firmanın cevaben her ne kadar mali sıkıntı içinde bulunsa da ilerleyen zamanda adına tahakkuk edecek alacağıyla işçi alacaklarını ödeyeceğini bu sebeple işin devamını talep ettiğini beyan ettiğini, işbu hizmete yönelik akdedilen sözleşmenin "Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 25.maddesinde her ne kadar yüklenicinin mali aciz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirmesi halinde protestoya gerek kalmaksızın kesin teminatın irat kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceği belirtilmişse de;

• Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmeyeceğine dair beyanda bulunmamış olması,

• Selefi gerçekleştirme görevlisinin teminat mektubu süresini "muayene ve kabul işlemlerini" kapsayacak şekilde tanzim etmemiş olması,

• ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Görev Tanım Formlarında "Teminat Mektuplarının sürelerini takip etmek" görevinin adına tanımlandığı Ziraat Mühendisi ...'un kesin bir şekilde tanımlanan sorumluluğuna özen göstermediği,

• İdare açısından telafisi güç ya da imkânsız zararların doğabileceği çünkü doğal varlıklara ortam sağlayan yeşil alanın muhafazası ve daha da iyileştirilmesi için bu alanda bulunan bitkilerin her türlü bakımı, yenilerinin dikilmesi, budanması, gübrelenmesi, ilaçlanması, sulanması vb. hizmetleri yoğun bir çaba ve emekle sürdürülmüş olup sadece 1 aylık hizmet aksamasının dahi yeşil alanların kuruyup çoraklaşması ve çevre kirliliğine sebebiyet vererek Üniversite'nin peyzajını baltalayacak olması,

• Kesin teminat mektubunun süresi hususunda bu süreyi takip etmekle sorumlu ...'un özensiz görev takibinin sebebiyet verdiği teminat mektubunun süresinin uzatılamamasına rağmen sözleşmeyi feshetmenin daha büyük zararlar meydana getireceğini, zira "işçilik ücretlerinin hakkedişlerden ödenmesi ve işin feshedilmeyerek fevkalade zahmetli yeşil alan ve ağaçların bakım hizmetlerinde" bulunan kamu yararının öncelenmiş olduğunu, aksi halde yükleniciye sorumluluklarını ifa etmesi için ikinci bir ihtarname keşide etme, sözleşmeyi feshe uğratıp yıl sonunda ihale sürecine girilememe, SGK'nın faiz ve gecikme zammının çok yüksek olacağından dolayı bu faiz ve zammın idarece ödenen borcu misliyle katlayacak olması ve yaşam refahı için önem arz eden, bireysel ve toplumsal ekonomiye de getiri sağlayan yeşil alan yapım onarım bakım ve çevre temizliğinin ekonomik karlılığı sarfınazar edilmemesi gerektiğini, bu iki olgu arasında mutabakata varılmış ve ödenmeyen işçi ücretlerinin hakkedişlerinden kesilerek ödenmesine ilişkin onayın rektörlük makamınca da takdir edilerek sözleşmeye konu hizmetin devamının sağlandığını, kamu yararı gözetildiğini,

Kamu hizmetinin, kamu tüzel kişileri veya kamu tüzel kişilerinin denetim ve gözetimi altında özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilen ve giderilmesinde kamu yararı bulunduğu siyasi organlar tarafından kabul edilen, genel ve ortak ihtiyaçların karşılanmasına yönelik faaliyetler olduğunu, kamu yararının ise idari işlemle ulaşılmak istenen, o işlemden beklenen nihai sonuç olduğunu, kamu yararının esas olarak tüm idari işlemler için genel ve değişmez amaç olduğunu, kamu yararı kavramının, kapsam bakımından hizmet gereği kavramından daha geniş olduğunu, hizmet gereği, belirli bir teşkilat içinde söz konusu olmakla birlikte, kamu yararının, bütün devlet ve ülke yararı için geçerli olduğunu, idarenin, takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması gerektiğini, Danıştay’ın, takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını “hizmet gerekleri”, “kamu yararı” veya “hizmet gerekleri ve kamu yararı” esaslarına uygunluk açışından belirlediğini, nitekim Danıştay’a göre, “...Takdir yetkisinin de mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunduğu" belirtildiğini (Danıştay 12. D. E. 1995/7836 K. 1997/846 T. 8.4.1997), idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken takdir yetkisini kullanmasının kaçınılmaz olduğunu, idari işlemin sebep unsurunu, yapılan hukuki tasarrufa, alınan icrai karara takaddüm eden ve idareyi bu tasarrufu yapmaya, bu kararı almaya sevk eden hukuki veya fiili objektif bir vaziyet olarak tanımlamış (Ragıp Sanca, İdari Kaza, C. 1, İstanbul: Kenan Matbaası, 1949, s.65) olduğunu,

İdareyi işlem yapmaya yönelten bu etkenin, ihale konusu işin kabul tarihine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatın paraya çevrilerek firmanın borçlarına mahsup edilecek ve varsa kalanının yükleniciye geri verilmesi gerekmekte ise de görev tanımında teminat mektuplarının takibini sağlayan personelin Ziraat Mühendisi ... tarafından teminat süresinin uygun olmadığı bilgisi zamanında bildirilemediği, 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşmeyi ve kesin teminat mektubunun süresini selef Gerçekleştirme Görevlisi ... ve selef Harcama Görevlisi ...'un ihmallerinden kaynaklanan bir şekilde tanzim etmedikleri için teminat mektubunun süresinin uzatılamamış dolayısıyla ödenmeyen işçi ücretlerinin hakedişlerinden kesilerek ödendiğini, bütün bu açıklamalar muvacehesinde konu değerlendirildiğinde;

-Kesin Teminat Mektubu'nun süresinin 01.01.2017 olarak belirlendiği ve 02.01.2017 tarihli Kesin Teminat Mektubu alındığını,

-Tarafının şube müdürlüğü görevine başlama tarihinin 28.03.2018 olduğu, söz konusu ihalenin göreve başlamadan önce 04.12.2015 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarındaki bu durumu fark etmesinin mümkün olmadığı, gerek ihale ve gerekse işin yürütülmesi sürecinde, kontrol görevlileri ve ihale biriminde görevli personel tarafından da kesin teminatın süresinin 02.01.2017 olduğunun tespit edilemediği, teminat süresinin uygun olmadığı bilgisinin zamanında bildirilmediği için teminat mektubunun süresinin uzatılamadığı,

• Teminat süresinin sözleşmenin bittiği günün ertesinde dolacağının tahmin edilebilir bir durum olmadığını, teminat mektuplarının sürelerinde esasın, kabul, garanti vb hususların dikkate alınarak belirlenmesi olduğunu; dolayısıyla, teminat mektubunun süresinin genel kabullerin aksine nadiren meydana gelebilecek ve tahmin edilebilmesi mümkün olmayan bir süresinin uzatılamadığını,

• Ayrıca, ilgili kararda oluştuğu belirtilen kamu zararından sadece gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulduğu, oysa görev tanımlarında teminat mektuplarının takibini sağlayan personel ile işin başından kabulü yapılana kadar sorumlu olan personel tarafından bu durum fark edilemediğini, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisince uygulanmamış bir durum olmadığını, dolayısıyla alınan kararda şahsına tevdi edilen tazmin kararının görevin idamesinde müştereken sorumluluğun da yersiz olduğunun açık olduğunu ifade ederek ek ilamla verilen tazmin hükmünün tarafına yükletilen sorumluluk yönünden bozulmasını arz ve talep etmektedir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık makamının dilekçiler için yapmış olduğu aynı içerikli mütalaada;

“Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Teminat Mektupları" başlıklı 35 inci maddesinde, "Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." hükmü,

"Sözleşmeye davet" başlıklı 42 inci maddesinde, "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır." hükmü;

"Kesin teminat" başlıklı 43 üncü maddesinde "Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6'sından az ve % 15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir." hükmü;

" Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44 üncü maddesinde "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9'u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6'sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır." altıncı fıkrasında " Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Yine anılan Yönetmelik eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hizmetin kabulü" başlıklı 45 inci maddesinde "Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir." hükmü;

"Kısmi kabul" başlıklı 45 inci maddesinde "İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz.

Sözleşmede belirlenen tarihte, işin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için yüklenicinin idareye zamanında başvurması gereklidir." hükmü "Kesin hesap raporu" başlıklı 50 inci maddesinde "Kabul belgesinin düzenlenmesinden sonra en geç altmış (60) gün içerisinde, kabul komisyonu detaylı olarak, sözleşmeye uygun şekilde yapılmış olan bütün işlerin değerini gösteren tamamlayıcı dokümanla birlikte bir kesin hesap raporu düzenleyecektir.

Kesin hesap raporu aşağıdaki asgari bilgileri içerecektir:

(a) İdare tarafından daha önce ödenmiş bulunan bütün meblağlar ve idarenin sözleşme ile hak kazandığı alacaklar indirildikten sonra, varsa idarenin yükleniciye borçlu kaldığı bakiye ile,

(b) Kesin hesapta yükleniciye ödenmesi gereken bir tutar öngörülmüşse bu tutar, kesin hesabın idareye iletilmesinden itibaren altmış (60) gün içerisinde idare tarafından yükleniciye ödenecektir. Ancak yukarıdaki (a) bendi gereğince çıkarılan hesap sonucunda yüklenicinin idareye borçlu bulunduğu anlaşılırsa, idare bir süre vererek bu miktarın ödenmesini yükleniciden talep eder. Yüklenicinin ödemede bulunmaması halinde, idarenin alacağı yüklenicinin teminatından kesilir." hükmü;

"Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi" başlıklı 51 inci maddesinde ise "Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına (Ek ibare: 30.09.202020-31260 R.G/24. md., yürürlük: 20.10.2020) veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir." hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan Yönetmelik eki belgeler arasında yer alan Kesin Teminat Mektubu örneği üzerinde yer alan mektubun geçerli olacağı tarihin yazılacağı boşluğa ilişkin iki no.lu dipnotta "Bu süre, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre Yapım İşleri İhalelerinde kesin kabul tutanağının onaylandığı tarih, yapım işleri dışındaki işlerde, alınan mal veya yapılan iş için garanti süresi öngörülmesi halinde, garanti süresinin dolduğu tarih, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre işin bitiş tarihi dikkate alınarak idare tarafından belirlenen süreden daha kısa olamaz." açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce kesin teminat mektubunun alınması gerektiğinden ve taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde teminat mektubu yükleniciye iade edilebileceğinden dolayı teminat süresinin idare tarafından asgari bu süreci karşılayacak şekilde belirlenmesi gerektiğinden, 04.12.2015 tarihinde sözleşmesi imzalanan hizmet alım işinde teminat süresinin mevzuata aykırı olarak kısa belirlenmesi nedeniyle İdarenin teminatsız kalmasına yol açılarak kamu zararına sebebiyet verilmesinde sorumlu tutulan ... ve ...'un göreve başlama tarihlerinin sözleşme tarihinden sonra olması nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığı buna karşın sorumluluğun sözleşmenin imzalanması sürecinde görevli olan İdare personeline ait olduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle sorumlunun temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının sorumluluk yönünden bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından yeniden temyiz kanun yoluna başvurularak esas ve sorumluluk yönünden itirazda bulunulmaktadır.

Esas Yönünden İnceleme:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer almaktadır.

29/9/2008 tarih ve 27012 sayılı 2. Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakkedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin teminatın iadesi” başlıklı 7 nci maddesi birinci fıkrasında; “İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez.” hükmü, ikinci fıkrasında; “İdareye ihale konusu işle ilgili olarak işveren tarafından, borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmemesi halinde, idare, kesin teminatın mevzuatına göre kısmen veya tamamen iadesi imkanının başladığı tarihten itibaren onbeş gün içinde durumu ilgili üniteye yazı ile bildirerek, işverenin Kuruma ihale konusu işin yapıldığı süreye ilişkin borcunun olup olmadığını sorar.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “18.4. Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4. maddesinde de;

“18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümlerine göre; idarece kesin teminat iade ve ödemelerinde Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesinin aranması gerektiği; idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe kesin teminatın iade edilmemesi, yüklenici tarafından ilişiksiz belgesi ibraz edilmemesi durumunda ise idarece Kuruma gerekli bildirimin yapılması gerektiği, kesin teminatın iade imkanının başladığı bu süreç içinde teminat mektuplarının sürelerin bitip bitmediğinin takip edilmesi, süresi azalan teminat mektupları için sürelerinin uzatılması veya yeni teminat değerleri ile değiştirilmesinin sağlanması, yüklenici tarafından bunların karşılanmaması halinde teminat mektuplarının paraya çevrilerek Kuruma veya idareye olan borçlarına karşılık mahsup edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Üniversite ile ilgili firma arasında 04.12.2015 tarihinde hizmet alım sözleşmesi akdedilerek 01.01.2016 - 31.12.2016 dönemi arasında yürütülen söz konusu işin devamı sırasında; 11.10.2016 tarihinde düzenlenen Durum Tespit Tutanağına göre, Eylül ayına ait hakedişin yüklenici hesaplarına aktarılmasına karşın firma tarafından işçi ücretlerinin ödenmediğinin tespit edilmesi üzerine firmaya ihtar yazısı yazıldığı; yüklenici tarafından ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazılan 19.10.2016 tarihli dilekçede ise firmanın Ekim ayı başından itibaren ödeme sıkıntısı yaşaması nedeniyle bundan sonraki aylarda firma adına tahakkuk edecek hakediş ödemelerinden Eylül ayı ve ait olduğu ayın işçi ücretlerinin ödenmesi ve kalan kısmın hesaplarına aktarılmasının talep edildiği; bunun üzerine Ekim, Kasım ve Aralık ayı hakedişlerinden, ödenmeyen Eylül ayı ve ilgili aya ait işçi ücretleri ile firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarına aktarıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin kesin kabul işleminin 09.01.2017 tarihinde yapıldığı ve kesin kabul tarihi geçtikten sonra SGK’nın 25.01.2017 tarih ve 825623 sayılı yazısı ile yüklenici şirketin ihaleli işten dolayı SGK’ya 31.01.2017 tarihi itibariyle ... TL borcunun bulunduğu ihbar edilerek bu borcun 15 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği ve kesin teminat süresinin 02.01.2017 tarihinde dolmuş olması nedeniyle, 07.02.2017 tarihinde bu miktarın Üniversite bütçesinden ödendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle işin kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerekmektedir. Bahse konu işte bir gecikme söz konusu olmadığı anlaşıldığından, kesin teminat mektubunun süresinin uzatılması mümkün görünmemekle birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği yüklenicinin söz konusu iş nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borcunun bulunması ve bu borcun kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrilerek Kuruma olan borçlarına karşılık mahsup edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, 31.12.2016 tarihinde süresi bitecek olan işte yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının hakedişlerle tam olarak ödenemediği ve yüklenicinin Kuruma olan borcunun bulunduğu açık olmasına rağmen, teminat mektubunun geçerlilik süresinin sona ermesiyle firmanın Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu kesin teminat tutarı kadar kamu zararına sebep olunmuştur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamda Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olup, aynı kişiler tarafından sorumluluk itirazında bulunulmaktadır.

Sorumlular benzer gerekçelerle; söz konusu işin normal olarak tamamlandığını, kesin teminat mektubunun süresinin tanzim edilmesinde ve süresinin takip edilmesinde sorumluluklarının bulunmadığını, sorumluluğun teminat mektubunu alan, sözleşmeyi imzalayan ve işi takip eden kontrol görevlilerinde olduğunu, yapmış oldukları işlem ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığını ifade ederek sorumluluk itirazında bulunmaktadırlar.

6085 sayılı Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.”, üçüncü fıkrasında ise; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilmektedir.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 nci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü,

Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde de;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda; 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğu bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu ilamda oluşturulan kamu zararından sorumluluğuna gidilmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, söz konusu işin, iş artışı ve süre uzatımı olmaksızın sözleşmede iş bitim tarihi olarak öngörülen 31.12.2016 tarihinde sona erdiği, iş bitim tarihine göre bu iş için alınan kesin teminatın süresinin sözleşmede 02.01.2017 olarak belirlenmesinde de mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, ihale hazırlık biriminde görevli personelin sorumluluğuna gidilemeyecektir. Kamu zararına konu ödeme emri belgesinde imzası olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin söz konusu işin yürütülmesi sırasında ödemesi yapılan hakedişlerde ve yüklenici ile yapılan yazışmalarda imzalarının bulunduğu, örneğin; 31.12.2016 tarihli son hakediş ve eklerinin incelenmesinde, toplam hakediş bedelinin ... TL, yükleniciye ödenecek tutarın ... TL olduğu, bu tutarın ... TL’sinin işçi maaşları olarak ödenip geriye kalan ... TL’nin SGK borcu olarak ödendiği ve söz konusu hakediş eklerinde, 22.12.2016 tarihi itibariyle yapılan SGK sorgulamasında firmanın ... TL geçmiş borcunun bulunduğuna ilişkin evrakın yer aldığı, firmanın SGK borcunun bulunduğunun hakediş evrakını hazırlayan personel tarafından bilindiği, yüklenici firmanın 19.10.2016 tarihli dilekçesiyle işçi ücretlerinin ödenememesiyle ilgili olarak yaşadığı sıkıntıları Kuruma bildirdiği ve bu durumun İlamda sorumlu tutulan personelce de 01.11.20016 tarihli tutanakla tespit edildiği, buna rağmen teminat mektubunun süresinin uzatılması işlemlerini yapacak kendi birim personelini bilgilendirmedikleri/kendilerinin bu hususta bir eylemlerinin olmadığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ( Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı V.) ve Gerçekleştirme Görevlisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Bşk. Şube Müdürü) nin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, sorumluların itirazlarının reddi ile, 371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ... ile Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56529 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçeleri:

…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Kurul kararına katılmakla birlikte, temyiz talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan kişilerin temyiz dilekçelerinde yer verdikleri; söz konusu işin normal olarak tamamlandığı, kesin teminat mektubunun süresinin tanzim edilmesinde ve süresinin takip edilmesinde sorumluluklarının bulunmadığı, sorumluluğun teminat mektubunu alan, sözleşmeyi imzalayan ve işi takip eden kontrol görevlilerinde olduğu, yapmış oldukları işlem ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı ile ilgili sorumluluk itirazlarının değerlendirilmesi sonucunda;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hâkim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Söz konusu olayda; teminat mektubunu alan, sözleşmeyi imzalayan ve işi takip eden kontrol görevlilerinin de kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan bir sebeple kamu kaynağında bir azalmaya neden olunduğu açıktır. Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Sorumluların hangi işlemlerinin kamu zararına sebep olduğu açıkça belirlenmelidir. Bu bağlamda, sorumluların görev alanı ve görev süreleri ile ilgili iddiaları da dikkate alınarak sorumlulukların yeniden tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 17 sayılı İlamın 1 inci maddesi hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.

Üyeler ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;

371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Önde Güvenlik Şist. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Yeşil Alan Yapım Onarım Bakım ve Çevre Temizliği” işinde, Sosyal Güvenlik Kurumu’na olan prim borçlarının kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmayarak Üniversite bütçesinden ödenmesi sonucu ... TL’lik kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

İlamda “kesin teminat geçerlilik tarihinin iş bitiminin hemen ertesinde belirlenmesi ve teminat süresinin uzatılmaması sonucu” kamu zararına sebep olunduğu belirtilmişse de, ilgili mevzuatta ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir. Bahse konu olayda işte bir gecikme söz konusu olmadığından kesin teminat mektubunun süresinin uzatılamayacağı anlaşılmaktadır. İş hizmette bir aksaklık olmadan, süresi içinde tamamlanarak hakkediş ödenmiştir.

Ayrıca, kamu alacağı tutarının tahsili için ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı ve İdare lehine sonuçlanıp, icra takibi de başlatıldığı anlaşıldığından, 371 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen tazmine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.