Sayıştay 2. Dairesi 52008 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2013

• Daire: 2

• Dosya No: 52008

• Tutanak No: 54638

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; bir imalatın olması gerekenden az yapılmasına rağmen bedelinin tam olarak ödenmesi;

2. 438 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… İşi”nde; 17.191/MK poz nolu 3010Serbest boy cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı döşenmesi imalatının 3.141 metre yapılması gerekirken 915 metre yapıldığı ve bedelinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (G) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46594 tutanak sayılı Kararı (4. maddesi) ile “bilirkişi heyetlerinin tespitleri arasında bir çelişki olduğu, söz konusu çelişki giderilmeden de temyize konu ihtilafın ortadan kalkmasının mümkün görülmediği, diğer taraftan, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgelerin Kurulumuzun bilgisine arz edildiği, fiilen yapılan beton oluk taşı miktarının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerektiği” gerekçesiyle temyize konu imalatın fiilen olması gereken miktarda yapılıp yapılmadığının tespit edilmesini (gerekirse yeniden bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesini) ve kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise tutarının bu tespite göre hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 2. Dairesi kararında direnerek (ısrar ederek) 438 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.*}

Yukarıda adı geçen sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili (Av. …), temyiz dilekçesinde Ek İlamın 4. maddesinin (B) bendine ilişkin olarak ise özetle; Kararın Gerekçesi:

17.191/MK poz nolu "3010Serbest boy cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı döşenmesi" imalatının 3.141 mt gerekirken 915 metre yapılması ve bedelinin tam olarak ödenmesi sonucu ortaya çıkan KDV dâhil … TL kamu zararının Çetin Midilli'ye münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine.

1. … Bilirkişi Kurulu raporunda:

“Beton Oluk Taşı: Mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hakedişinden minha edilmemesi ve imalatın yerinde olmaması:

Heyetimiz yerinde yapmış olduğu inceleme ile :

Beton oluk taşlarının hastane açık alan bahçesinin tamamın: yapılmış olduğu rapor ekinde projesinde yerinde görülmüş ve yapıldığı anlaşılmıştır.

Yüklenici … bu imalatın 915 m boyunda yapılmış olduğunu kabul etmektedir. Bu imalat anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamında olup bu imalatın sözleşmesine, uygulama projelerine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz yapılmış olduğu konusunda İdare ve Yüklenici … arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda da bu konuda aksi bir beyan bulunmamaktadır. Yüksek Fen Kurulu'nun 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı kararı da dikkate alınarak, bu iş kalemine dayalı olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin sözleşmesi ve hükümleri ile mevzuatına uygun düşmeyeceği tartışmasızdır.”

Denildiğini, anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluştuğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade etmekte olduğunu, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı olmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. Kararının da, “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlikle arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici açısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu,

2. Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 2. 08.11.2017 tarih ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın;

“Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761 E, 2007/14994K sayılı Kararında; "Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme karan verilmelidir.” denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını .... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;"

Şeklinde olup beyanlarını destekler nitelikte olduğunu, son olarak, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası kapsamında düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da söz konusu imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını, bu sebeple; … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ile kesin hesap raporları değerlendirilerek söz konusu hususlarda kamu zararı oluşmadığının sabit olduğunu, bu kapsamda tazmin hükmünün bozulması ve devamla tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle; yüklenicinin bu imalatın 915 m. boyunda yapılmış olduğunu kabul ettiği, imalatın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamında olduğu, imalatın sözleşmesine, uygulama projelerine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz yapılmış olduğu konusunda İdare ve yüklenici arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, Bilirkişi Raporunda da bu konuda aksi bir beyan bulunmadığı, Yüksek Fen Kurulu'nun 03.04.2014 tarihli ve 2014/23 sayılı Kararı da dikkate alınarak, bu iş kalemine dayalı olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin sözleşmesi ve hükümleri ile mevzuatına uygun düşmeyeceği, Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiği, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığı, aylık geçici hakedişlerin sözleşme götürü bedelinin yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması sonucu hesaplandığından geçici ve tahmini olduğunu ve bağlayıcılığı olamayacağından bahisle kamu zararı oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; Daire İlamında yer alan yasal açıklamalar ve

“... bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Buna göre; Bilirkişi Raporları incelendiğinde 17.191/MK pozunda 3.141 metre oluk taşı döşenmesinin planlandığı ancak 915 metre oluk taşı döşemesi yapıldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla birlikte Sayıştay tarafından atanan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan Rapor dışındaki diğer Raporlarında, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve bu doğrultuda gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlar ve gerekse de Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarının aksine, kamu zararı oluşmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, istekliler işin tamamı için teklif vermektedir ve sözleşme de işin tamamı için yapılmaktadır. Esas olan işin projesine uygun olarak yapılması olup projesinden daha az yapıldığı anlaşılan işte eksik yapılan kısımların hakedişten minha edilmesi gerekmektedir. …”

Gerekçesi doğrultusunda verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olduğunun düşünüldüğü; bu nedenle, temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve fer’i müdahil (ahiz-yüklenici) … adlarına (sorumlu ve fer’i müdahil vekili olarak) Av. … ve yanında duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine izin verilen yüklenici firma çalışanları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Önceki (11.09.2019 tarih ve 46594 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda özetle; Sayıştay tarafından görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespiti ile hem İdarece yapılan tespit hem de … Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi heyetlerinin tespitleri arasında bir çelişki olduğunun anlaşıldığı; duruşma sırasında sunulan ve … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgelerin ve raporun da dikkate alınması gerektiği ifade edilerek, 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (G) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve temyize konu imalatın fiilen olması gereken miktarda yapılıp yapılmadığının tespit edilmesini ve kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise tutarının bu tespite göre hesaplanmasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmişti.

Gerek Temyiz Kurulunun bozma kararının gerekse sorumlular tarafından yapılan savunmaların ve bilirkişi raporlarının incelenmesi sonucunda ise; yine beton oluk taşı imalatının alt yapı projelerine aykırı olarak eksik olarak yapıldığı tespitinde bulunulmuştur. Şöyle ki;

Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun “İnşaat” Bölümü 9 numaralı inceleme konusunda 17.191/MK poz no.lu “3010Serbest Boy Cm Boyutlarında Normal Çimentolu Buhar Kürlü Beton Oluk Taşı Döşenmesi” imalatının altyapı projesine göre 3.141 metre yapılması gerekirken 915 metre yapıldığı tespit edilmiş ve tutanak altına alınmış olup bu husus … Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünce düzenlenen “… Tıp Fakültesi Binası İçin Sayıştay’ın Düzenlettirdiği Bilirkişi Raporu ile Sayıştay Sorgulamasının Değerlendirilmesi Hakkında Teknik Rapor”da kabul edilmektedir.

Diğer taraftan, … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen …/… no.lu soruşturma dosyası kapsamında düzenlenen 20.06.2016 tarihli Bilirkişi Raporunda; “Beton oluk taşlarının hastane açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğu rapor ekinde projesinde yerinde görülmüş ve yapıldığı anlaşılmıştır.” denilmekte ise de miktarı konusunda herhangi bir tespite yer verilmemiştir. Temyiz Kuruluna sunulan “19.04.2018 tarihli … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan Bilirkişi Heyet Raporu”nda ise “17.191/MK pozunda 3.141 metre oluk taşı döşenmesinin planlandığı, 9,93 TL birim fiyat üzerinden 915 metre oluk taşı döşemesi yapıldığı, Yüklenici firmaya 17.191/MK pozunda … TL ödendiği dikkate alındığında kamu zararının oluşmadığı” tespitine yer verilmiştir.

Bilirkişi Raporları incelendiğinde; 17.191/MK pozunda 3.141 metre oluk taşı döşenmesinin planlandığı ancak 915 metre oluk taşı döşemesi yapıldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı görülmektedir. Projesinde planlandığından daha az oluk taşı yapılmasının kamu zararı oluşturup oluşturmadığı noktasında ise ilgili raporlarda farklı sonuçlara vardıkları görülmektedir.

Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından, Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin beton oluk taşlarının Hastane açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğunu yerinde tespit ettiği ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitine göre de yüklenicinin bu imalatın 915 metre boyunda yapılmış olduğunu kabul ettiği, bu imalatın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamında olup, bu imalatın sözleşmesine, uygulama projelerine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz yapılmış olduğu konusunda İdare ve yüklenici arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı ve bilirkişi raporunda da bu konuda aksi bir beyan bulunmadığı iddia edilmekte ise de; tazmine konu olayda projesine göre yapılması gereken miktardan az yapılan bir imalat söz konusudur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:

“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”,

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde ise:

“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denilmekte olup, bu hükümler karşısında proje değişikliği, iş eksilişi vb. sebeplerle yapımından vazgeçilen, hiç yapılmayan veyahut eksik yapılan iş/imalatlar için kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde, istekliler işin tamamı için teklif vermektedir ve sözleşme de işin tamamı için yapılmaktadır. Esas olan, işin projesine uygun olarak yapılması olup projesinden daha az yapıldığı anlaşılan işte eksik yapılan kısımların hakedişten minha edilmesi gerekmektedir.

Son olarak, temyiz talebinde bulunan vekil, kamu zararı olarak nitelendirilen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle (… Cumhuriyet Başsavcılığı ve … bilirkişi raporlarından atıflarda bulunarak) kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmiş ve bu iddialarını (emsal olarak gösterilen ancak sadece temyiz dilekçelerindeki sorumlu savunmaları kısmının esas alındığı) Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarına ve Yargıtay içtihatlarına dayandırmıştır. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, ek ilama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişinin yapmış olduğu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlere itibar edilerek, yukarıda adı geçen sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekilinin temyiz dilekçesindeki itirazlarının reddiyle 438 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54638 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

… Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetince beton oluk taşlarının Hastane açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğu tespit edilmiş olduğundan; kamu zararından söz etmek mümkün görülmemektedir.

Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.

Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.