Sayıştay 2. Dairesi 51758 Kararı - Yüksek Öğretim Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2016

• Daire: 2

• Dosya No: 51758

• Tutanak No: 54721

• Tutanak Tarihi: 12.04.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Faiz, tazminat ve yargılama gideri ödenmesi.

37-272 Ek İlamın 1’nci maddesi ile; İhale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf olarak ödenen toplam … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İhale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf olarak ödenen toplam … TL kamu zararıyla ilgili olarak,

… Üniversitesi tarafından 2012 yılında … A.Ş.’den herhangi bir ihale ve sözleşme yapılmaksızın malzeme alınmış olmasına karşın bedelinin ödenmemesi nedeniyle ilgili firma tarafından … 2. Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıldığı;

Mahkemenin verdiği ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı karar uyarınca İdarece malzemelerin bedelleri ile birlikte faiz, tazminat, vekâlet ücreti ve yargılama gideri toplamı olarak … TL ödendiği;

… Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin istinaf incelemesi sonucu, 2. … Asliye Hukuk Mahkemesinin söz konusu kararının ... tarih ve ... Esas sayılı karan ile iptal edildiği ve Rektörlük adına hükmedilen icra inkâr tazminatının ve ticari işlerde uygulanan avans faizi isteminin reddedildiği;

Yapılan başvuru sonucu Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ... Esas sayılı kararı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... sayılı kararının onandığı;

Anlaşılmaktadır.

Böylece kesinleşen hükme göre; firmanın … TL asıl alacağı ile … TL yasal faizin kabulü, fazlaya ilişkin talebin reddine; icra inkâr tazminatının şartlarının oluşmadığından davacının (firma) bu talebinin reddine; davacının … TL yargılama gideri ile … TL vekâlet ücretinin davacıya ödenmesine; davalı (idare) lehine vekâlet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Böylece söz konusu dava kararı gereğince Üniversitenin ilgili firmaya olan borcu kesinleşmiştir.

… Üniversitesi Rektörlüğü tarafından görevlendirilen iç denetçinin konuyla ilgili “sorumluların tespitine ilişkin” yazdığı inceleme raporunda;

İhale mevzuatına aykırı olarak doğrudan temin yöntemiyle dava konusu malzemelerin alım sürecinin başlatıldığı,

Doğrudan temin yöntemiyle alım yapmanın ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşıldığında bütçe dışı yöntemlerle ödemenin yapılmaya çalışıldığı ve bunun sonucunda kamu zararının meydana geldiği,

Başhekim … ’ın bilgisi, onayı ve katılımının olduğu süreçte Başhekim Yardımcısı … koordinasyonunda hastane ihtiyaçlarının tespit edilip firmalardan teklif alındığı;

… A.Ş. firması ile Başhekim Yardımcısı … tarafından görüşülüp, sipariş çerçevesinin bildirilerek teklif alındığı;

Yetkili kişi ve makamlardan onaylar alınmamış olduğu halde yine firma tarafından siparişin üretime verildiği bilgisinin Başhekim Yardımcısı … ’e bildirildiği;

Malzemelerin bir kısmının hazır olarak gönderildiği, bir kısım ahşap dolap-masa vb.lerinin ise hastanenin boş olması sebebiyle hastanede üretiminin tamamlandığı; yaptırılan iş için doğrudan temin usulünde anlaşıldığı ve firmanın bu şekilde işi faturalandığı;

Bütçenin yıllık olma ilkesi gereği ve yılın sonunun gelmesi sebebiyle 2013 yılı Ocak ayında tamamlanacak işler için taahhütname karşılığı malların teslim alınma işlemlerinin satın alma personeli … , Taşınır Kayıt ve Kontrol Yetkilisi … tarafından yapıldığı ve bu şekilde yetkili kişi ve makamlardan gerekli onaylar alınmamış olduğu halde kurumun mevzuata aykırı olarak yükümlülük altına sokulduğu;

Mevzuata aykırı durumun … tarafından anlaşılması sonucu ödeme aşamasındaki işlemin tamamlanmadığı; sonraki süreçte malların iadesi gerekirken özel ölçülerde üretilen malların bedellerinin bağışlar yoluyla haricen ödenmesi konusunda anlaşıldığı ve bunun sonucunda firmanın faturaları iptal ederek ödemenin yapılmasını beklediği;

Hastane yönetimi değiştiğinde ise mevzuata aykırı olarak yapılan bu anlaşmanın tamamlanmadığı ve sürecin mahkemeye intikal ettirilerek Üniversite aleyhine sonuçlandığı;

Anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71’nci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir... ”

Yer alan hükme istinaden, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’na aykırı olarak mal alınması ve bu aykırılıktan dolayı mal bedelinin zamanında ödenmemesi sonucu idare bütçesinden fazla olarak ödenen yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf tutarları kamu zararı olup ortaya çıkan kamu zararından, ihalesiz mal alım sürecinde sorumlu yetkili olan (iç denetim raporunda süreçte yer aldıkları tespit edilen) kişilerin sorumlu oldukları;

Bu itibarla, … Üniversitesi tarafından 2012 yılında … A.Ş.’den herhangi bir ihale ve sözleşme yapılmaksızın malzeme alınmış olmasına karşın bedelinin ödenmemesi nedeniyle açılan davada verilen mahkeme kararları uyarınca,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, İhale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf olarak ödenen toplam … TL’nin kamu zararı oluşturması nedeniyle sorumlu talebinin reddi ile 37-272 sayılı Ek İlamın 1’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler… ’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,

Karar verildiği 12.04.2023 tarih ve 54721 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler … ’in karşı oy gerekçesi

37-272 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; İhale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, avukatlık vekâlet ücreti ve masrafının İdarece ödenmesinden oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçeleri ile eklerindeki bilgilere göre:

Daire İlamına konu edilen alımlar 2012 yılının sonunda yapılmıştır. 2016 yılı denetimi kapsamında düzenlenen sorgu ve yargılamaya esas rapor, mahkeme ilamına bağlı olarak 03.11.2016 tarihli ve 13112 numaralı ödeme emri belgesi ile yapılan ödemeye binaen düzenlenmiştir.

Bahse konu malzeme alımları, … Üniversitesi Tıp Fakültesi bünyesinde inşa edilen yeni hastanenin tıbbi cihaz ihtiyacı ve tefrişi için zorunlu görülen bazı malzemelerin doğrudan temin usulüyle karşılanması amacıyla ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırı olarak parçalara bölünerek gerçekleştirilmiştir.

Rektörlüğün 14 Mart 2013 tarihindeki tıp bayramında hastane açılışının yapılması talimatına istinaden ihtiyaçların hızlı şekilde karşılanması maksadıyla doğrudan teminin yolunun kullanılmasına karar verilmiştir. Bu doğrultuda olmak üzere, doğrudan temin yöntemine başvurulma ihtiyacının, Üniversite Hastanesinin planlandığı tarihte açılabilmesi ve yoğun bakım birimlerinin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından tescili için gerekli olan tıbbi cihazların yanı sıra özellikle acil veya yoğun bakım ünitelerinin tefrişinde kullanılacak malzemelerin alınması gerekliliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu alımlar için, doğrudan temin yöntemine uygun olarak piyasa araştırması da yapılmıştır.

Ayrıca savunmalardan “Bahsi konu olan yoğun bakım tefrişatının temin şekli ile ilgili üniversite iç denetçilerine sözlü olarak, satın alma personeli tarafından sorulduğu ve doğrudan temin yoluyla alınabileceği bilgisinin Başhekimliğe iletildiği bunun üzerine Başhekim tarafından ve teknik açıdan komisyon tarafından uygun bulunan ihtiyaç listesinin doğrudan temin yöntemiyle karşılanması için işlemlerin başlatıldığı, alım yapılacak firmanın tespit edildiği ve siparişlerin verildiği” anlaşılmaktadır.

Piyasa araştırması yapılması, firmayla anlaşılması, siparişlerin verilmesi ve bazı malzemelerinin fiilen alınmasının akabinde; ödeme emri belgesinin gerçekleştirme görevlisi olan Başhekim Yardımcısı, söz konusu alımlarda ihtiyacın tümünün parçalara bölünmesi suretiyle doğrudan temin yönteminin kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle siparişleri onaylanmadığından, doğrudan temin usulü kullanılarak alınması öngörülen ve siparişleri verilen tefrişat malzemelerinin bedeli bütçeden ödenememiştir. Bu durumda alımı fiilen yapılan veya yapılacak olan malzemelerin bedellerinin bağışla karşılanması gibi alternatif ödeme yöntemlerinin arayışına girişilmiştir. Ancak, siparişi verilen malzemeler bahsi geçen ihtilaflı süreç içinde İdare envanterine girmiş olup hastane hizmetlerinde de kullanılmıştır.

İdare envanterine giren malların bedellerinin bağışlar yoluyla karşılanması konusunda anlaşılmasına ve bunun sonucunda firmanın faturalarının iptal ederek ödemenin bağışlar yoluyla yapılmasını beklemesine rağmen, hastane yönetiminin değişmesi nedeniyle, bağışlarla ödeme anlaşmasının da yerine getirilemediği anlaşılmaktadır.

Alım yöntemi ihale mevzuatındaki temel ilkelere aykırı olsa da hastane açılışı için acil görülerek doğrudan temin yöntemiyle satın alınan malzemelerin, gerçekleştirme görevlisinin imzadan imtina etmesi nedeniyle ödenemeyen bedelleri için firma tarafından açılan dava sonucu yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf olarak hükmedilen toplam 30.029,89 TL İdare bütçesinden ödenmiştir.

Her ne kadar, 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “(…) Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. (…)” hükmüne istinaden İdarece kullanılan alım yönteminin ihale mevzuatına aykırı olduğu belirgin olsa da; Daire ilamına konu edilen malzemelerin ihale usullerinden biri kullanılarak da alınacağında kuşku yoktur. Zira, İdare söz konusu malzemeleri, yeni hastane binası için satın alınması gerekli tefrişat malzemesi olarak belirlemiştir.

Öte yandan, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin gerçekleştirilmesinde uyulması zorunlu olan temel ilkelerden/genel kurallardan birinin “eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölünemezlik” olduğunda tereddüt yoktur. Ancak, denetimlerde ve yargılamalarda; söz konusu temel ilkenin/genel kuralın uygulanma zorunluluğu ile İdarenin bazı acil alımlarından dolayı doğrudan temin yöntemine başvurma gerekçesindeki hukuken kabul edilebilir muhtemel haklılığın analiz edilmesi de hakkaniyet ilkesine uyarlı olacaktır.

İhale mevzuatında uyulması gerekli zorunlu kurallar olarak belirlenen temel ilkelere aykırı olarak yapılan alımlardan dolayı aynı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu“ başlıklı 60’ıncı maddesine göre işlem tesis edilebileceğinde kuşku bulunmamakla beraber, kamu idaresi ihtiyaçlarının karşılanmasında hatalı alım yönteminin kullanılması tek başına kamu zararı değerlendirmesi için yeterli değildir. Daha önce de belirtildiği üzere, somut olayda ifade edilen alımlar İdarenin planlanan ve karara bağlanan ihtiyaçları için yapılmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde, kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerden oluştuğu hüküm altına alınırken,

6085 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde ise, “Kamu kaynakları: Kamuya ait veya kamu gücü kullanılarak elde edilen gelirler, taşınır ve taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, para, alacak ve haklar, borçlanma suretiyle elde edilenler dahil her türlü değerler ile bağış ve yardımları,” tanımına yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Diğer yandan, Kanun’un 71’inci maddesine göre kamu zararının belirlenmesinde;

-İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

-Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

-Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

-İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

-İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

-Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının,

Esas alınması gerekmektedir.

Alım yönteminde ihale mevzuatına göre kusura düşülmesine rağmen, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan kritelere göre değerlendirme yapıldığında, doğrudan temin yöntemiyle alım yapılması sonucunda kamu zararı oluştuğundan bahsedilmesi mümkün olmamaktadır. Alımı amaçlanan malzeme idarenin ihtiyacı olup kamu kaynağı olarak da idare envanterine dahil olmuştur.

Esasında, temel ilkelere aykırı alım yönteminin kullanımın tekrarı ve önemine göre 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesi açısından inceleme yapılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu aşikârdır. Ancak, somut olayda doğrudan temin usulüne bağlı olarak ödeme yapılmış olsaydı; 71’inci maddede tanımlanan kritelere göre, salt “hatalı alım usulü”nden dolayı kamu zararı değerlendirmesi yapılması mümkün olmayacaktı.

Gerçekleştirme görevlisinin iyi niyetli ancak, gecikmeli bir duraksaması ve bağış yönteminin de beklenildiği gibi kullanılamaması nedenleriyle, dava süreci zorunlu olarak ortaya çıkmıştır. Davaya konu edilen İdare borcunun ödenmemesi ya da ödenememesi, kasti bir işlem ya da eylem olmayıp, İdarenin acil ihtiyaçlarının yıl sonu olması nedeniyle temel ilkelere aykırı olarak ve iyi niyetle doğrudan temin yöntemiyle karşılanmaya çalışılmasından ve ödeme emri belgesinin gerçekleştirme görevlisinin gerekli imzaları atmamasından kaynaklanmıştır.

Bu bağlamda;

-Başlangıçta hastane açılışı için acil görülen malzemelerin hızlı alımı için temel ilkelere aykırı olarak doğrudan temin yöntemi tercih edilmiş olup, bu tercihin kamu zararı değerlendirmesinde doğrudan kasıt, kusur ve ihmal olarak esas alınması mümkün değildir.

-Söz konusu sorumlular bağış yoluyla ödeme arayışına girmeleriyle kusurlarını gidermeye çalışmışlardır.

-Somut olayda yer alan kamu görevlilerinin temel ilkelere aykırı davranmalarının 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesine göre değerlendirilmesi mümkündür.

-Dava sürecinin, açıkça İdarenin borca direnmesinden değil gerçekleştirme görevlisinin ihale temel ilkeleri bağlamında iyi niyetli bir eylemi neticesinde başladığı açıktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar itibarıyla; somut olayda, mahkeme ilamına bağlı olarak yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmadığı için tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi uygun olacaktır.