Sayıştay 2. Dairesi 49302 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 2

• Dosya No: 49302

• Tutanak No: 55707

• Tutanak Tarihi: 13.09.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Gecikme Cezası

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

7. 76 sayılı İlamın 6/B’inci maddesi ile; ... tarihinde … TL bedelle sözleşmesi imzalanan … Tic. Ltd. Şti. ve … Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… Mahallesi 10+1 İşyeri Yaptırılması İşi” nde 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesinde belirtilen koşullar gerçekleşmeden süre uzatımı verilmesi ve gecikme cezası kesilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddede;

“Geçici Madde 4- (Ek:17/1/2019-7161/32 md.)

31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” denilmektedir.

Görüldüğü üzere; 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesinden yararlanmak isteyen yüklenicinin sözleşmenin feshi, devri veya süre uzatımı isteme şeklinde seçimlik üç hakkı mevcut olup, yüklenici bu haklardan fesih hakkını kullanması ve bu talebinin de uygun görülmesi halinde yüklenici fesih tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatların bedelini idareden isteyebilecektir.

Somut olayda; yüklenici ilgili Kanun maddesi çerçevesinde en başta yasal süresi (60 gün) içinde süre uzatımı talep etmeden, 15.03.2019 tarihli dilekçe ile sadece fesih talebinde bulunmuştur. Bu talebin idare ile Hazine ve Maliye Bakanlığınca değerlendirilmesi aşamasında ise işe devam etmemiş ve sözleşmesine göre işin bitmesi gereken günde -geçici madde 4’de belirtilen yasal başvuru süresi ise geçtikten sonra- hazırladığı 06.05.2019 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak fesih talebinin sonuçlandığı güne kadar geçecek sürenin daha sonra süre uzatımı olarak verilmesini talep etmiştir. Fesih talebi ise yaklaşık 4 ay sonra olumsuz bir şekilde sonuçlanmıştır.

İdare ise, feshin idareye mali külfetinin daha fazla olacağını da dikkate alarak işe devam edilmesi gerektiğini değerlendirerek yüklenicinin fesih talebine olumsuz cevap vermiş ancak yüklenicinin 06.05.2019 tarihli dilekçesi üzerine yaptığı inceleme neticesinde hazırlanan 23.07.2019 tarihli Olur ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29’uncu maddesi hükümleri çerçevesinde iş’te 150 takvim günü süre uzatımı verilmesine karar vermiştir. Süre uzatımının bittiği 03.10.2019 tarihinde ise iş tamamlanmış ve aynı günde geçici kabul işlemleri yapılmıştır.

Dolayısıyla somut olayda ihtilaf konusu olan süre uzatım kararının, 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesine göre değil de, YİGŞ’nin 29’uncu maddesinde geçen idareden kaynaklı sebepler nedeniyle verildiği görülmektedir. Bu nedenle 150 günlük süre uzatımı kararının, 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesine göre değerlendirerek yüklenicinin ek süre talebinin anılan maddede aranan 60 günlük süre içinde yapılmadığından bahisle reddedilmesi gerektiğini söylemek doğru bir yaklaşım olmayacaktır. İdare kararının, işin sözleşmesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekecektir.

YİGŞ’nin 29’uncu maddesinde;

“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.” denilmektedir.

Yapılan incelemede; 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesinde yükleniciye fesih dışında süre uzatımı isteme hakkının da tanındığı, somut uygulamada yüklenici başlangıçta fesih istediğinden ek süre isteme hakkını kullanmadığı, ancak yüklenicinin fesih başvurusunun 4 ay sonra -olumsuz olarak- sonuçlandığı, bu süreçte yüklenicinin işe devam etmediği, etseydi ve işi de feshedilseydi, bu sürede yaptığı imalat bedelini idareden isteyebileceği görülmekle birlikte; fesih talebi idarece kabul edilmediği durumda bile yüklenicinin Borçlar Kanunu 138’inci maddesine istinaden öngörülemeyen fiyat artışları nedeniyle aşırı ifa güçlüğüne düştüğünü öne sürerek hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması isteme, bu mümkün değilse “sözleşmeden dönme veya fesih” talebinde bulunabileceği anlaşılmıştır. İdare de tüm bu hususları birlikte dikkate alarak ve aynı zamanda kamu yararını ön planda tutarak fesih talebini kabul etmediği yüklenicinin, süre uzatımı talebini kabul etmiş ve fesih süreci sonuçlanana dek geçen süreyi süre uzatımı olarak vermeye karar vermiştir.

Dolayısıyla somut olayda; idarenin sebep olduğu hallerden dolayı iş’te gecikmenin meydana geldiği ve bu sebeplere dayanılarak verilen süre uzatım kararının YİGŞ’nin 29’uncu maddesine uygun olduğu, değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, sözü edilen yapım işinde verilen 150 günlük ek süre için gecikme cezası kesilmeyerek herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, sorumluların öne sürdüğü itirazların kabulü ile, 76 sayılı İlamın 6/B’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve belirtilen hususlar değerlendirilerek yeni bir hüküm tesisinin temini için dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

(.... Daire Başkanı …, .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 13.09.2023 tarih ve 55707 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

.... Daire Başkanı …, .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

Esas yönünden inceleme:

... tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle ihalesi yapılan …Tic. Ltd. Şti. & …Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan (İKN:…) “… Mahallesi 10+1 İşyeri Yaptırılması” işi ile ilgili olarak;

Sözleşmesine göre işe başlama tarihi 20.07.2018, işin bitim tarihi ise 06.01.2019’dur. 07.01.2019 tarihinde idarece YİGŞ 29’uncu maddesi hükümleri çerçevesinde 120 takvim günü süre uzatımı verilmiş olup, yeni iş bitim tarihi 06.05.2019’a ertelenmiştir. 17.01.2019 tarih ve 7161 sayılı Kanunun 32’inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Geçici 4’üncü maddedeki sözleşmelerin tasfiyesi hükmünden yararlanmak isteyen yüklenici iş ortaklığı, 15.03.2019 tarihinde idareye yazılı başvuru yaparak imalat girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar ve ekonomik sebeplerle işin yapımını sürdüremeyecek olması nedeniyle işin tasfiyesini talep etmiştir. Bahsi geçen Geçici 4’üncü maddeye göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayı ile işin tasfiyesi mümkündür.

Hazine ve Maliye Bakanlığının görüş alma sürecinde uygulama birliğinin sağlanması için yayımladığı “4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi” konulu 13.02.2019 tarih ve 30343279-609-256 sayılı yazıda;

“…

1. Yükleniciler, 19.01.2019. 19.03.2019 tarihleri arasında ve her durumda 19.03.2019 tarihi mesai saati bitimine kadar anılan maddede belirtilen koşullar çerçevesinde, sözleşmenin tarafı olan idarelere başvurularını yapacaklardır. Belirtilen sürede yapılmayan başvurularla ilgili Bakanlığımızdan görüş talep edilmeyecektir.

2. İdareler Bakanlığımıza gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirteceklerdir. Ayrıca, talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ekte örneği sunulan Bilgi Formu, görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderilecektir.

İdareler, yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde Bakanlığımıza ileteceklerdir. Süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımı verilmesinin öngörüldüğünün de belirtilmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

İdarenin konuya ilişkin görüşünü belirtilen 11.04.2019 tarihli Tasfiye Gerekçe Raporunda aynen;

“…

Tasfiye talebine ilişkin yapılan değerlendirmede, maliyet artışlarının yüklenicinin iddia ettiği şekilde zarara neden olmadığı, yüklenicinin karını ortadan kaldırmadığı kanaatine varılmıştır. Nitekim ihale konusu iş, birim fiyat esasına değil, anahtar teslim fiyat içeren bir sözleşmeye dayanmaktadır. Bu haliyle yüklenici ihaleye istekli olarak girerken, basiretli ve tedbirli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne uygun olarak hesaplama yapmalı ve buna göre teklif vermelidir. Yüklenicinin ihaleye teklif verdiği dönemdeki inşaat birim fiyatları ile bugün belirlenen fiyatlar arasındaki fark olağan piyasa koşullarında ve öngörülebilir bir farktır. Öte yandan işin tasfiyesi ve sonrasında Kurumumuzca yeniden ihale sürecinin başlatılması, ihale konusu işin bitim süresini ileriki bir tarihe atarak gecikmeye neden olacağı gibi ihale bedelleri arasında zaman itibariyle oluşacak fark da kamu zararına neden olacaktır.

Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere ihale gereği işin bitirilmesi gereken süre olan 06.01.2019 tarihi, işbu talebe dayanak 17.01.2019 tarihli yasal düzenlemenin yapılmasından önce olduğundan hukuken yüklenicinin tasfiyeye ilişkin bu hükümden yararlanma olanağı da bulunmamaktadır. Nitekim söz konusu maddede tasfiye seçeneğinin dışında yükleniciye süre uzatımı da verilebileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda henüz bu yasal düzenleme yapılmadan önce idarece işin tamamlanması için yükleniciye süre uzatımı verilmiş olmasına karşın yüklenicinin işi bu sürede de tamamlamadan işin tasfiyesi talebinde bulunması getirilen yasal düzenleme içeriğine uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle 10+1 işyeri yaptırılması işinin tasfiye edilmesi, 18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı RG ile yürürlüğe giren Kanunun 32’inci madde geçici 4’üncü maddesi kapsamında değerlendirildiğinde; gerek işin tasfiyesi için gerekli koşulların oluşmaması ve gerekse tasfiyenin idaremize ekonomik açıdan yük getirecek olması nedeniyle tasfiyesi uygun bulunmamıştır.” denilerek tasfiye talebine onay verilmemiştir.

Tasfiye Gerekçe Raporu Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilmek üzere 17.04.2019 tarih ve … sayılı yazı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilmiştir.

Hazine ve Maliye Bakanlığı nezdinde tasfiye talebinin değerlendirmesine ilişkin süreç devam ederken yüklenici iş bitim günü idareye başvuru yaparak 06.05.2019 tarihli dilekçesinde; tasfiye dilekçe tarihi ile bu dilekçeye ait cevabın tarafına tebliği arasında geçen sürenin süre uzatımı olarak verilmesini istemiştir.

İdarenin tasfiye talebine ilişkin hazırladığı 11.04.2019 tarihli gerekçe raporu, konu hakkında görüşün alınmasını teminen Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderilmiş, ilgili Bakanlığın 24.06.2019 tarih … sayılı yazısında yüklenicinin fesih talebinin –nihai karar sözleşmeye taraf idarede olmak üzere- olumsuz değerlendirildiği bildirilmiştir. İdarenin bu hususu ifade eden 03.07.2019 tarih ve … sayılı yazısı 10.07.2019 tarihinde yükleniciye tebliğ edilmiştir.

Daha sonra idare, tasfiye dilekçe tarihi ile dilekçeye ait cevabın tebliğ edildiği tarih arasında (15.03.2019-10.07.2019-117 takvim günü) yüklenicinin sahada hiçbir çalışma yapmadığını 11.07.2019 tarihinde Tutanak altına almıştır. Sonra da yüklenicinin 06.05.2019 tarihli süre uzatım talepli dilekçesine cevaben hazırladığı 23.07.2019 tarihli Olur ile YİGŞ’nin 29’uncu maddesi hükümleri çerçevesinde iş’te 150 takvim günü süre uzatımı verilmesine karar vermiştir. Süre uzatımının bittiği 03.10.2019 tarihinde ise iş tamamlanmış ve aynı günde geçici kabul işlemleri yapılmıştır.

Temyize konu İlam maddesinde; 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü madde hükmü ile Hazine ve Maliye Bakanlığının 13.02.2019 tarih ve … sayılı yazısında belirtilen açıklamalara aykırı olarak yüklenicinin süre uzatımı dilekçesini zamanında vermediği, bu nedenle idarenin süre uzatım talebini dikkate almaması gerektiği, ayrıca Kamu İhale Kurulunun 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 sayılı Kararında; fesih-devir talebinin idarece onaylanana kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan sorumluluklarını yerine getirmesi gerektiğine karar verildiği, somut olayda; yüklenicinin tasfiye talebinin uygun bulunmadığı 10.07.2019 tarihine kadar hiçbir çalışma yapmadığı, buna rağmen isteği üzerine kendisine 150 günlük süre uzatımı verilmesinin anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, 150 günlük sürede yapılan çalışmanın gecikmeli çalışma olarak kabul edilmesi gerektiği, belirtilmek suretiyle 150 gün üzerinden hesaplanan gecikme cezası tutarı … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Temyiz dilekçelerinde ise; esasa ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, taraflarca öngörülmeyen ekonomik kriz sonrası meydana gelen fiyat artışları sonucu yüklenicinin aşırı ifa güçlüğüne düştüğü, 6098 sayılı Borçlar Kanunu 137, 138, 481’inci maddelerine göre bu hallerde yüklenicinin sözleşmeden dönme veya sözleşmeyi yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkına sahip olduğu, idarenin bu hususları ve fesih halinde idare aleyhine ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçları da göz önünde bulundurarak işin feshi yerine bitirilmesi gerektiği yaklaşımını benimsediği ve iş’te 150 günlük ek süre verdiği, belirtilmek suretiyle kamu zararı kararına itiraz edilmiştir.

Sorumluluğa ilişkin olarak ise; üst yönetici … (Belediye Başkanı) temyiz dilekçesinde; sorgu konusu olayda, süre uzatımı gerektiren olayın ortaya çıkması ve idareye başvurulmasından sonra durumun, yapı denetim görevlisince (kontrol mühendisince) incelenerek “süre uzatım teklif raporu” nun düzenlendiği ve yapı denetim amirine (kontrol amirine) sunulduğu, yapı denetim birimince hazırlanan süre uzatım teklif raporunun, süre uzatım komisyonunda görüşülerek karara bağlandığı ve bu kararın ihale yetkilisinin onayından sonra kesinlik kazandığı, sözleşmeyi imzalayan harcama yetkilisinin, sözleşmede değişiklik anlamına gelecek “süre uzatım kararını” da imzalamasının işin doğası gereği olduğu, dolayısıyla tamamen teknik ve Başkanın bilme imkânı olmayan bir belgenin sehven imzalanmış olması nedeniyle üst yönetici olan Belediye Başkanının 5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesi çerçevesinde kamu zararından sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceğini, ifade ederek sorumluluğuna itiraz etmiştir.

18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Geçici Madde 4’de;

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan tereddütlerin giderilmesine ilişkin oluşturulan;

04/04/2019 tarih ve 2019/DK.D-71 no.lu Kamu İhale Kurulu Kararında;

“…

• 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,

• İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine,

Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesi çerçevesinde yüklenicinin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve idarenin onay vermesi şartlarına bağlı olarak sözleşmenin feshi, devri veya süre uzatımı isteme şeklinde seçimlik üç hakkının olduğu, yüklenicinin bu haklardan yararlanmak için anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde -her durumda 19.03.2019 tarihi mesai saati bitimine kadar- sözleşmenin tarafı olan idareye yazılı başvurması gerektiği, yazılı başvuru dilekçesi sonuçlanana kadarki sürede ise sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede; yüklenicinin yasal süresi içinde verdiği 15.03.2019 tarihli dilekçesinde sadece sözleşmenin feshi isteminde bulunduğu, bu talebin idare ile Hazine ve Maliye Bakanlığınca değerlendirme aşamasında ise herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmediği ve işin bitirilmesi gereken günde -geçici madde 4’de belirtilen yasal başvuru süresi de geçtikten sonra- hazırladığı 06.05.2019 tarihli dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunduğu görülmüştür.

Ancak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine bakıldığında;

4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesindeki 60 günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu, 19.03.2019 tarihine kadar bu hususta başvuru yapmayan yüklenicinin geçici madde 4 çerçevesinde ek süre isteme hakkının olmadığı, bu durumda fesih talebi sonuçlanana dek taahhüdünü ihale dokumanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerektiği, bunu yapmayarak işi askıya alan yükleniciye daha sonra isteği üzerine 150 gün ek süre verilemeyeceği anlaşılmıştır. Yani; fesih talebi uygun bulunmayan ve işi de zamanında bitirmeyen yükleniciye 150 günlük ek süre verilmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğundan, idarenin bu süreyi gecikmeli çalışma olarak kabul etmesi ve sözleşmenin 25’inci maddesinde zikredilen gecikme cezasını uygulaması gerekirdi.

Sonuç olarak; hükmün esas yönüyle mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme

İlamda; mevzuata aykırı verilmiş süre uzatım kararlarının sebep olduğu kamu zararından harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve süre uzatım kararlarını onaylayan üst yönetici Belediye başkanı sorumlu tutulmuştur.

Üst yönetici … (Belediye Başkanı) temyiz dilekçesinde; sorgu konusu olayda, süre uzatımı gerektiren olayın ortaya çıkması ve idareye başvurulmasından sonra durumun, yapı denetim görevlisince (kontrol mühendisince) incelenerek “süre uzatım teklif raporu” nun düzenlendiği ve yapı denetim amirine (kontrol amirine) sunulduğu, yapı denetim birimince hazırlanan süre uzatım teklif raporunun, süre uzatım komisyonunda görüşülerek karara bağlandığı ve bu kararın ihale yetkilisinin onayından sonra kesinlik kazandığı,

Sözleşmeyi imzalayan harcama yetkilisinin, sözleşmede değişiklik anlamına gelecek “süre uzatım kararını” da imzalamasının işin doğası gereği olduğu, dolayısıyla tamamen teknik ve Başkanın bilme imkânı olmayan bir belgenin sehven imzalanmış olması nedeniyle üst yönetici olan Belediye Başkanının 5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesi çerçevesinde kamu zararından sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceğini ifade ederek sorumluluğuna itiraz etmiştir.

İlamdaki kamu zararı mevzuata aykırı verilmiş süre uzatım kararından kaynaklanmaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

(Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumları için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”

5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla, karar verildi.”

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde;

“Kamu ihale mevzuatına göre yapılan alımlarda aranacak diğer belgeler

MADDE 50 – (1) Kamu ihale mevzuatına göre yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bedellerinin ödenmesinde, bu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde sayılan belgelerden başka, duruma göre aşağıda belirtilen belgeler de ödeme belgesine eklenir. Söz konusu belgelerin onaylı birer nüshaları muhasebe biriminde saklanan taahhüt dosyalarına eklenmek üzere ayrıca alınır.

a) Sözleşmelerin devri halinde devir sözleşmesi,

b) Süre uzatımı verilmesi halinde, buna ilişkin karar ve onay,

c) Kesin kabul farklarının ödenmesinde kesin hesap belgeleri,

ç) Sözleşmede öngörülmeyen iş artışının zorunlu hale gelmesi ve bu artışın yüklenicisine yaptırılması halinde buna ilişkin onay belgesi ve ek kesin teminata ilişkin belge.”

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre ödeme emri belgesine eklenmesi gereken fatura, beyanname, tutanak, rapor, karar, onay gibi her bir belge gerçekleştirme belgesi olup, yapılacak harcama söz konusu gerçekleştirme belgelerinin düzenlenip yetkili makamca onaylanması neticesinde tamamlanmaktadır. Dolayısıyla süre uzatım kararını düzenleyen ve onaylayan kamu görevlisi(leri)nin, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalamış olduğu belge, -gecikme cezası uygulanmaksızın- yapılan hakkediş ödemesinin dayanağını oluşturduğundan, yaptığı işin sorumluluğunu üstlenmesi bakımından mali sonuç doğuran söz konusu belgeyi imzalayan her bir görevlinin, yapılan ödemenin mevzuata uygun olup olmadığı yönüyle doğrudan sorumluluğu bulunmaktadır. Tam da bu noktada Belediye Başkanı kamu ihale mevzuatı açısından süre uzatım kararını onaylama yetkisi ve görevi olmadığını öne sürmüşse de kişinin belediye başkanı sıfatıyla görev ve yetkisini kullanarak ilgili kararı imzalaması hasebiyle bu hakedişten dolayı mali sorumluluğunu da taşımaktadır.

Sonuç olarak İlam hükmünün sorumluluk yönünden hukuka uygun olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; “… Mahallesi 10+1 İşyeri Yaptırılması” işi ile ilgili olarak; ilgili mevzuatına aykırı olarak yüklenicinin süresinde yapılmayan süre uzatım talebi reddedilmeyerek kendisine 150 günlük ek süre verilmesi ve bu süre için gecikme cezası kesintisinin yapılmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz itirazları reddedilerek; 76 sayılı İlamın 6/B’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda yer verilen karşı oy gerekçesine aynen katılmakla birlikte; Temyiz Kurulu hesap yargılama usulüne ilişkin olarak kaldırma gerekçeli bozma kararı verilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 8 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik ve bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.