Sayıştay 2. Dairesi 49209 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 2

• Dosya No: 49209

• Tutanak No: 52400

• Tutanak Tarihi: 26.10.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediyenin kısmi zamanlı avukatına fazla ödeme yapılması

5. 62 sayılı İlamın 8 inci maddesiyle; Belediyenin kısmi zamanlı sözleşmeli avukatına belediye bütçe içi işletmesinin taraf olduğu dava için serbest meslek makbuzu karşılığında vekâlet ücreti ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

…

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinde sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu Daire Kararının önceki aşamaları incelendiğinde;

Denetçi sorgusunda, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesine göre kısmi zamanlı çalışan avukata her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı, belediye bütçe içi işletmesinin de belediye tüzel kişiliği içinde yer aldığı, ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak belediye bütçesinden kısmi zamanlı avukata sözleşme gereği ödenen aylık ücretin yanında belediye bütçe içi işletmesinin taraf olduğu dava için serbest meslek makbuzu karşılığı vekâlet ücreti ödenerek kamu zararına yol açıldığı ifade edilerek, sorumluların savunmaları istenmiştir.

Sorumlular denetçi sorgusuna karşı yapmış oldukları savunmada, sözleşmeli avukata sözleşmesi gereğince ödenen aylık ücretin dışında vekâlet ücreti ödenmediğini, ekte sunulan ilgili serbest makbuzunun açıklama kısmında görüleceği üzere "karşı vekâlet ücreti" ibaresi yer aldığını, Belediye Kanunu’nun 82 nci maddesinde; “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denildiğini, 82 nci maddedeki bu parantez içi hükümle, sözleşmeli ve kısmi zamanlı çalıştırılan personelle ilgili olarak 49 uncu maddenin beşinci fıkrasında öngörülen "Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde ayni ya da nakdi menfaat temin edilmez." hükmüne istisna getirildiğini, yapılan karşı vekâlet ödemelerinin bu kapsamda olduğundan kamu zararı oluşturmadığını ifade etmişlerdir.

Temyize konu Daire Kararında ise, Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesi uyarınca belediyeler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; (her bir kişi için yıllık tutarı (10.000) (toplu sözleşme ile 20.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere) %55’inin kısmi sözleşmeli avukata da ödenebileceği gerekçesiyle ödenen vekâlet ücretinin … TL’lik kısmı mevzuata uygun bulunarak, bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiş, kalan … TL’lik kısmına ilişkin yapılan ödemenin ise tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; (her bir kişi için yıllık tutarı (10.000) (toplu sözleşme ile 20.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere) %55’ini aştığı gerekçesiyle tazminine hükmedilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“…

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. … Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir.

…

Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez.” hükümleri yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukat ücretlerinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında; 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarına İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanun’a yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararname’ye yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82 nci maddesine göre avukatlık vekâlet ücretlerinin dağıtımının 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalarda temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” maddesinde;

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…)(1) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (toplu sözleşme ile 20.000) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen madde hükmüne dayanılarak çıkartılan ve vekâlet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları düzenleyen “Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesi de aynı yöndedir.

Anılan hükümler uyarınca, belediyeler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, (her bir kişi için yıllık tutarı 10.000 (toplu sözleşme ile 20.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere) %55’i dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata, %40’ı vekâlet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara dağıtılacak, dağıtımı yapılmayan %5’i ise ilgili belediye bütçesine gelir kaydedilecektir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde temyize konu ödeme değerlendirilecek olursa;

Temyiz Kuruluna ulaşan bilgi ve belgelerden, belediye ile avukat … arasında Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 01.01.2019-31.12.2019 tarihleri arasını kapsayacak şekilde “Kısmi Zamanlı Olarak Çalıştırılacak Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı, imzalanan bu sözleşme çerçevesinde sözleşmeli avukatın kurumun adli işlemlerini takip etmeyi taahhüt ettiği, söz konusu avukata sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ayni ve nakdi yardım yapılamayacağı ve sözleşme ile belirtilen gün ve çalışma saatleri dışında yapılacak çalışmalar karşılığında ayrıca herhangi bir ücret ödenmeyeceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalara göre, kısmi zamanlı personele taraf olduğu dava nedeni ile vekâlet ücreti ödenmesi mümkündür. Ancak bu ücret 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesi ve bu madde uyarınca çıkartılan yönetmelikte belirlenen oranı geçemez. Dolayısıyla kısmi sözleşmeli olarak çalışan adı geçen avukata yıl içinde taraf olduğu davalardan elde edilen vekâlet ücreti toplamı olan … TL’nin tamamının ödenmesi mümkün değildir.

Temyiz konusu Daire Kararında da, belediyenin taraf olduğu davalardan yıl içerisinde elde edilen vekâlet ücretlerinin %55’i tutarında yapılan vekâlet ücreti ödemesi mevzuata uygun bulunmuş, %55’i aşan kısmı kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, belediyenin kısmi zamanlı sözleşmeli avukatına belediye bütçe içi işletmesinin taraf olduğu davalar için serbest meslek makbuzu karşılığında vekâlet ücretinin tamamının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlu talebinin reddi ile 62 sayılı İlamın 8 inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Karar’ın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 26.10.2022 tarih ve 52400 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …’un karşı oy gerekçesi

Daire Kararında belediyenin kazandığı davalardan elde edilen vekâlet ücretlerinin %55’inin söz konusu avukata ödenebileceğine, geriye kalan %45’inin ise ödenemeyeceğine hükmedilmiştir. Ancak Kararda, bu %55’lik kısmın Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te belirtilen 10.000 (toplu sözleşme ile 20.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını aşıp aşmadığı ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Eğer bu limiti aşmıyorsa %55’lik kısımdan arta kalan tutarın da söz konusu avukata ödenmesi mümkündür. Kamu zararının bu yönüyle tespit edilmesi gerekir.

Öte yandan Daire Kararının “Denetçi Görüşü” bölümünde, söz konusu vekâlet ücreti ödemesinin doğrudan bütçe giderleri hesabı kullanılarak yapıldığı, sözleşmeli avukata serbest meslek makbuzu karşılığı yapılan ödemenin bütçeden yapılan bir ek ödeme olduğu ve bunun da kamu zararına sebebiyet verdiği iddia edilmektedir. Dolayısıyla olayın bu yönüyle de irdelenmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen Daire Kararının bozulmasına ve dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin karşı oy gerekçesi

Temyiz Kuruluna sunulan belgelerden belediyede kısmi zamanlı olarak çalışan avukatın aynı zamanda belediyedeki tek avukat olduğu anlaşılmaktadır. Daire Kararında belediyenin kazandığı davalardan elde edilen vekâlet ücretlerinin %55’inin söz konusu avukata ödenebileceğine, geriye kalan %45’inin ise ödenemeyeceğine hükmedilmiştir. Ancak belediyede tek bir avukat çalıştığından, %45’lik kısmın da (ödenebilecek tavan tutarı aşmamak kaydıyla) söz konusu avukata ödenmesi mümkündür. Dolayısıyla belediye tarafından dağıtılamayacak kısım yalnızca %5’lik kısımdır. Temyiz konusu olayda avukata ödenen vekâlet ücreti, Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te belirtilen 10.000 (toplu sözleşme ile 20.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmediğinden, Daire Kararının kaldırılması gerekir.