Sayıştay 2. Dairesi 48286 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 48286

• Tutanak No: 51585

• Tutanak Tarihi: 06.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yeni birim fiyatın sözleşme fiyatlarına indirgenmemesi;

129 sayılı İlamın 6. maddesiyle; … İşinde; “YF-SUL-190/1 ... Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyatın, sözleşme yılı fiyatlarına indirgenmeden ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; yeni fiyat analizinden, sözleşme yılı fiyatları ile analize dâhil edilen birim fiyatlı imalat tutarı faturalı imalatlar toplam tutarından düşülerek yeniden bir hesaplama yapılmış ve bu hesaplama neticesinde ilk belirlenen kamu zararının … TL’si için, sorumluların göndermiş olduğu savunma yerinde görüldüğünden, bu tutar için ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geri kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.}

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Yeni Birim Fiyat Üzerinde Düzenleyen Olarak İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden … 20. Bölge Müdür Yardımcısı …], temyiz dilekçesinde (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere) özetle;

AÇIKLAMALAR:

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Beşinci Bölümünün “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22 nci maddesi hükmü ile ortaya konulduğu üzere kaynakların daha verimli kullanılmasını teminen mevcut resmi birim fiyatlara (rayiçler) ait analizlerdeki yaklaşımların işe ait sözleşmede fiyatı bulunmayan imalatlar için tespit olunması gereken yeni birim fiyatlarda öncelikli olarak dikkate alınması gerektiğini, kamuya ait tüm kurumlarda ve … Genel Müdürlüğünde gerek işe ait sözleşme kapsamına dahil edilen ilave imalatlar gerekse proje değişikliği sonucunda yapılması gereken imalatlar için proje onayından hemen sonraki aşamada yeni birim fiyatların onaylanması gerekmekte olup bu kapsamda usulen doğru uygulama şekli söz konusu imalatların idareye getireceği mali külfetin de belirlenmesine hizmet edecek şekilde yeni birim fiyatların imalatların bitmesinden sonra veya imalatın yapılması ile birlikte değil imalata başlamadan önce onaylanması şeklinde olduğunu, bu itibarla yukarıda belirtilen 22 nci madde gereği “YF-SUL-190/1 ... Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” analizinde 26.06.2016 tarihli … Mühendisliğe ait fatura (Dilekçe Eki: 1) üzerinden gerekli analizlerin yapıldığını ve İdare tarafından onaylandıktan sonra yeni fiyata tabi işlerin yapılmasına müsaade edildiğini, söz konusu ihalede ise yeni iş kaleminin İdare ve yüklenici tarafından tasdik edilmesi sonucu iş programının belli olması muhtemel olduğundan, hesaplamalarda bu iş programının esas alınması gerektiğini, yukarıda ifade edilen YF-SUL-190/1 ... Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri ile ilgili olarak İlamda uygulama ayının, iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay olarak tanımlandığını, bu yeni iş kalemi ile ilgili olarak İdarenin yeni iş kalemini tasdik ettikten sonra yeni birim iş kalemlerinin siparişi, tedarik edilme süreci, ithal edilmesi, birleştirilmesi, fabrika testine hazır hale getirilmesi, test ve muayene işlemlerinin gerçekleştirilmesi, ekipmanlarının şantiyeye getirilmesi, montajı ve çalışır hale getirilmesi sürecinin yaklaşık 14 ay içerisinde tamamlandığını, bu süreçler tamamlandıktan sonra 13.04.2017 tarihinde düzenlenen 15 nolu hakedişle ilgili imalatın % 50’sinin yükleniciye ödendiğini, fiyat farkı hesaplanırken işin bitiş tarihi 13.04.2017 tarihi olmasına rağmen; İdare tarafından fiyat farkı esası olarak 2016 Kasım ve Aralık aylarının alındığını, İdarenin fiyat farkı uygulamasında herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, yukarıda yazılı mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, uygulama ayından amacın yeni birim fiyat tespit çalışmalarında kullanılan fatura tarihi ve rayiçlerin bulunduğu tarih olduğunu, fiyat tespitinde kullanılan fatura ve rayiçlerin ait olduğu ayın endeksinin baz endekse bölünmesi ile Fiyat Farkı Esaslarında belirtilen esaslara göre hesaplanan Pn katsayısı ile sözleşme yılı fiyatlarına dönüştürüldükten sonra işin fiilen işin yapıldığı tarih ile iş programına göre yapılması gereken tarihlerden önce olan tarihe göre, fiyat farkı hesabı yapılarak ödenmesinin esas olduğunu, yukarıdaki hükümlere uygun olarak İdare ile yapılan yeni birim fiyat “YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” yeni fiyat tutanağı incelendiğinde (Dilekçe Eki: 2);

1. Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespitinin proforma teklif faturalarından ve fatura onayı suretiyle ve İdare ile yüklenici firma arasında anlaşma yoluyla oluştuğu (Dilekçe Eki: 3),

2. Bu şekilde oluşan birim fiyat tutarının . TL olduğu,..

3. … TL birim fiyat tutarının Şubat 2014 dönemi temel endeksi (232,27) ile Nisan 2016 dönemi güncel endeksi (252,47) esas alınarak fiyat farkına esas oran olan Pn belirlendiği (1,086968),

4. Bu yolla tespit edilen … TL’nin, 1,086968 olarak tespit edilen Pn katsayısına bölünerek sözleşme fiyatları ile yeni birim fiyatının tespit edildiği (… TL),

5. Bu tutara yüklenici karı ve genel gider olarak (% 25) (… TL) eklendiği,

6. Sonuç olarak yeni fiyatlı işlerin sözleşme yılı birim fiyatına ulaşıldığı (… TL),

7. Sözleşmede ve kamuya ait birim fiyatlarda birim fiyatı bulunan işlere ait tutar olarak 2013 yılı kamu birim fiyatlarının kullanıldığı ve bu yolla tespit edilen … TL de eklendiğinde yeni fiyatın … TL olarak tespit edildiğinin görüleceği (Dilekçe Eki: 4),

8. Fiyat farkı hesabının ise sözleşme hükümleri ve eklerine göre onaylı iş programına göre hesap edildiği

Hususlarının görüleceğini,

İTİRAZLAR:

Yukarıda yapılan açıklamalara göre itirazlarının şu şekilde olduğunu;

1. Nisan 2016 ayı endeksleri ile sözleşme fiyatlarına dönüştürülen ve kamu birim fiyatları ile eklenerek bulunan yeni fiyat tutarı olan … TL yerine bu yeni fiyat toplam tutarından kamu birim fiyatları tutarı olan … TL düşülerek YBF İmalat ve İhzarat Toplam Tutarı olarak … TL’nin baz alınmasının hakkaniyete uygun olmadığının düşünüldüğünü,

2. Ayrıca, İlamda yer alan azınlık görüşünde de belirtildiği gibi Nisan 2016 endeksine göre hesaplanan Pn katsayısına eskâle edilen rakamın, hakedişe girdiği ayın endekslerine göre tekrar sözleşme fiyatlarına indirgenmesinin de mükerrer işlem yapılması neticesinde yanlış hesaplamaya yol açtığının düşünüldüğünü,

3. Söz konusu işe ait ihale tarihi ve sözleşme tarihi 2014 yılı olmasına rağmen kamuya ait birim fiyatı olan işlerin tespitinde 2013 yılı birim fiyat ve rayiçlerin kullanılmasının kamu zararı söz konusu olmadığı gibi yükleniciye eksik ödemeye neden olduğunun düşünüldüğünü,

4. Yeni birim fiyat tespitinde kullanılan Nisan 2016 ayma ait proforma fatura tarihleri ile Ticaret Odası onayında kullanılan Haziran 2016 fatura tarihlerine göre fiyat tespitinde kullanılması gereken endeksin Haziran 2016 ayı endeksi olduğunu, bu yüzden İdareye müracaat edildiği ayın endeksi olan Nisan 2016 ayı endeksinin kullanılmasının da kamu zararına değil, kamu yararına sebep olduğunu,

5. Yapım işleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin son fıkrasında yer alan; “İdare istediği takdirde sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan işi başkasına da yaptırabilir. Bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak ve talepte bulunamaz. ” hükmü gereğince yeni birim fiyatlı işlere idarenin yeni fiyat oluru olmadan başlanılmasının mümkün olmadığını, bu yüzden birim fiyat dönüşüm endeksinin imalatın yapıldıktan sonra hakedişe girdiği tarih olarak alınmaması gerektiğinin düşünüldüğünü,

6. Söz konusu yeni fiyata ilişkin imalatların sözleşme hükümlerine göre 15 ve 18 nolu hakedişlere girdiği dikkate alındığında her iki hakedişteki toplam fiyat farkının bu imalata aitmiş gibi hesaplanması ve bu imalat için ödenmiş gibi hesap yapılmasının doğru bir sonuca götürmeyeceğinin düşünüldüğünü,

Daha detaylı açıklama yapmak gerekirse;

a. 15 nolu hakedişte (Dilekçe Eki: 5) sözleşme birim fiyatları ile yapılan iş tutarı … TL olup YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşleri pozuna ait kısmın … TL olduğunu, YF-SUL-190/1 pozunun 15 nolu hakedişe ait oranının; % 82,8413 (… / …) olduğunu,

b. 18 nolu hakedişte (Dilekçe Eki: 6) sözleşme birim fiyatları ile yapılan iş tutarı … TL olup YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşleri pozuna ait kısmın … TL olduğunu, YF-SUL-190/1 pozunun 18 nolu hakedişe ait oranının; % 77,0458 (.../…) olduğunu,

Yukarıda açıklanan ve itiraz ettikleri konular dikkate alınarak İlama göre düzeltilmesi istenen Pn katsayısı için fatura tarihine ait Haziran 2016 endeksleri ile yapılan Düzeltilmiş Hesap Tablosunun aşağıdaki gibi olduğunu;

Poz No: YF-SUL-190/1

Analizin Adı Pompa İstasyonu Elektrik İşleri

1. Faturalı işler toplamı … TL

2. Fatura tarihi (onaylanan … ait) 23.06.2016

3. Baz endeks (Şubat 2014) 232,27000

(Baz endeks: ihale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeks)

(Güncel endeks: uygulama ayına ait endeks)

4. Fatura tarihi endeksi (Güncel endeks: uygulama ayına ait endeks) 257,27000

5. Dönüştürme Katsayısı 1,10763

(Pn ilk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını)

6. Sözleşme Yılı Tutarı (1/5) … TL

7. %25 Yüklenici Karı (6x0.25) … TL

Sözleşme Birim Fiyatı (6+7) … TL

8. 2013 Kamu Birim Fiyatlı İşler Toplamı (TUTANAK) … TL

(Birim fiyatı bulunan imalat kalemleri)

9. BİRİM FİYAT TUTARI (Sözleşme Fiyatları ile) … TL

1. HAKEDİŞ İLE ÖDENMESİ GEREKEN

15 No’Iu Hakedişte Ödenen Tutar … TL

Söz konusu pozun % 50’si ihzarat olarak ödenmiştir.

(Toplam hakedişe giren imalat tutarı yapılan işler sayfası (son sayfa) Söz konusu birim fiyat ihzarat tutarı … TL olup diğer işler ile beraber … TL olarak gözükmesine rağmen fiyat arkı hesabı … TL ye göre yapılmıştır. Bu hakedişteki söz konusu birim fiyatın toplam yapılan işe oranı … / … = % 82,84’tür. Ayrıca hakedişe tabi işler toplamı … TL olmasına karşın Fiyat farkı hesabı … TL üzerinden yapılmış olması nedeni ile fiyat farkı tümü için hesaplanmamıştır. Ayrıca hakedişte ödenen fiyat farkı toplamı … TL’nin iş programına göre … TL (% 57,75)’lik kısmı Kasım 2016 ayı endeksleri ile kalan tutar olan … TL (% 42,25) ise Aralık 2016 endekslerine göre hesaplanarak ödenmiştir.)

b) Kasım 2016 Ayında Yapılan İş Miktarı (% 57,75) … TL

Kasım Ayı Yapılan İş tutarı … x % 57,75 x % 82,8413

c) Aralık 2016 Ayında Yapılan İş Miktarı (% 42,25) … TL

Aralık 2016 Ayı Yapılan İş Tutarı … x % 42,25 x % 82,8413

d) Nisan 2017 Ayında Yapılan İş Miktarı (İş Programı gereği) 390.640,26 TL

… - Kasım 2016 (…) - Aralık 2016 (…)

e) Baz Endeks 232,27000

f) İş Programı Uygulama Ayı Endeksi (Kasını 2016) 266,16000

g) İş Programı Uygulama Ayı Endeksi (Aralık 2016) 274,09000

h) İş Programı Uygulama Ayı Endeksi (Nisan 2017) 293,79000

i) Kasım 2016 Ayı Pn Uygulama Katsayısı (6/5) 1,14591

j) Aralık 2016 Ayı Pn Uygulama Katsayısı (7/5) 1,18005

k) Nisan 2017 Ayı Pn Uygulama Katsayısı (8/5) 1,26486

l) Kasım 2016 Ayı Fiyat Farkı Tutarı ((9-1,00)0,902) … TL

m) Aralık 2016 Ayı Fiyat Farkı Tutarı ( (10-1,00)0,903) … TL

n) Nisan 2017 Ayı Fiyat Farkı Tutarı ((11-1,00)0,904) … TL

o) KDV Hariç Ödeme Tutarı (1+12+13+14 ) … TL

p) KDV Tutarı (% 18) (15*% 18) .. TL

q) KDV Dahil Ödeme Tutarı (11+12) … TL

2. HAKEDİŞ İLE ÖDENMESİ GEREKEN

a) 18 No lu Hakedişte Ödenen Tutar … TL

Söz konusu pozun tamamı hakedişe dahil edilerek 15 Nolu hakedişte giren … TL ihzarat bedeli düşülmüştür.

(Toplam hakedişe giren imalat tutarı yapılan işler sayfası (son sayfa) Söz konusu birim fiyat tutarı … TL olup diğer işler ile beraber … TL olarak fiyat farkı hesabı yapılmıştır. Bu hakedişteki söz konu birim fiyatın toplam yapılan işe oranı … / … = % 74,36’tür. Ayrıca hakedişte ödenen fiyat farkı toplamı … TL nin iş programına göre … TL (% 48,33)'lik kısmı Ağustos 2017 ayı endeksleri ile kalan tutar olan … TL (% 51,67) ise Eylül 2017 endekslerine göre hesaplanarak ödenmiştir.)

b) Ağustos 2017 Ayında Yapılan İş Miktarı (% 48,33) … TL

Ağustos 2017 Ayı Yapılan İş Tutarı … TL x % 48,33

c) Eylül 2017 Ayında Yapılan İş Miktarı (% 51,67) … TL

Eylül 2017 Ayı Yapılan İş Tutarı … TL % 51,67

d) Baz Endeks (Şubat 2014) 232,27000

e) İş programı Uygulama Ayı Endeksi (Ağustos 2017) 300,18000

f) İş programı Uygulama Ayı Endeksi (Eylül 2017 300,90000

g) Ağustos 2017 Ayı Pn Uygulama Katsayısı (5/4) 1,29238

h) Eylül 2017 Ayı Pn Uygulama Katsayısı (6/4) 1,29548

i) Ağustos 2017 Ayı Fiyat Farkı Tutarı ((7-1,00)0,902) … TL

j) Eylül 2017 Ayı Fiyat Farkı Tutarı ((8-1,00)0,903) … TL

k) KDV Hariç Ödeme Tutarı (1+9+10) … TL

l) KDV Tutarı (% 18) (11*% 18) … TL

m) KDV Dahil Ödeme Tutarı (11+12) … TL

TOPLAM ÖDENMESİ GEREKEN TUTARI … TL

(Bu tutar 1 ve 2 Nolu hakedişler ile ödenmesi gereken toplam tutardır.)

7. Adı geçen işin 13. 02. 2014 tarihinde ihale edildiğini, ancak YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşlerine ait 27. 07. 2017 tarihli yeni fiyat tutanağında da görüleceği üzere sözleşme birim fiyatı bulunmayan imalatın fiyatları yüklenici tarafından Nisan 2016 tarihinde piyasadan alınan ve İdareye sunulan 3 adet proforma faturadan (Dilekçe Eki: 7) kamusal açıdan en uygun olanın tercihi sonrası mezkur faturanın Ankara Ticaret ve Sanayi Odasınca tasdik edilmesi (Dilekçe Eki: 8) ile oluşturulduğunu, diğer imalatlar için kamu birim fiyat kitaplarında ve sözleşme birim fiyatlarında bulunan imalat kalemleri için de 2013 yılına ait birim fiyatların kullanıldığını,

Yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşlerine ait yeni fiyat tutanağında birim fiyatı bulunan iş kalemlerinde İhale tarihi olan yıla it birim fiyatlar kullanılması gerekirken, 2013 yılı birim fiyatlarının esas alındığını, yeni birim fiyat tutanağının onaylandığı 30/06/2016 tarihinde 2014 yılı birim fiyatları uygulamada olup, bu ve benzeri işlemlerde fiyat farkının hesaplanmasında baz alınmakta olduğunu,

Bu itibarla; yapılan iş tutarının 2014 yılı birim fiyatları ile tekrar hesaplanması ve bu tutarın yükleniciye ödenmesi gerektiğini, buna göre;

Kamu 2013 Birim fiyatları ile iş tutarı … TL

Kamu 2014 Birim Fiyatları ile iş Tutarı …TL (Dilekçe Eki: 9)

FARK … TL

Bu tutarın aynı zamanda eksik ödeme tutarı olduğunu ve yükleniciye ödenmesi gerektiğini, ayrıca, adı geçen yeni fiyat tutanağında yer alan ve yukarıda hesap dökümü yapılan sözleşme yılı birim fiyatı bulunan iş kalemlerinin hakedişe girdiği dönemlere göre fiyat farkı hesabının da yapılması gerektiğini, Buna göre;

15 Nolu Kasım 2016 dönemine göre (… x % 50) x (0,131319) … TL

18 Nolu Eylül 2017 dönemine göre (… x % 50) x (0,265932) … TL

TOPLAM … TL

Fiyat farkı ödenmesi gerektiğini,

(Not: Yukarıdaki hesaplamada yer alan katsayılar hakedişe airdiği dönemlerdeki en düşük katsayılardır.)

2013-2014 kamu birim fiyat uygulamasına göre yükleniciye ödenmesi gereken toplam tutar;

Fark … TL

Fiyat farkı … TL

Toplam … TL

KDV (% 18) .. TL

Toplam … TL

SONUÇ -YÜKLENİCİYE ÖDENMESİ GEREKEN TOPLAM TUTAR

1- KDV DAHİL TOPLAM ÖDENMESİ GEREKEN TUTAR … TL

2. 2013 yılı Birim Fiyatının Kullanılmasından Dolayı KDV Dahil Ödenmesi Gereken Tutarı … TL

TOPLAM … TL

Bu tutarın (… TL) YF-SUL-190/1 ... Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşlerine ait yükleniciye ödenmesi gereken toplam tutar olduğunu,

Bu itibarla;

1. İlamda Kamu Zararı Hesap Tablosunda ödenmesi gereken toplam YBF tutarının 4.911.975,67 TL olarak hesaplandığını (İlam Kamu Zararı Hesap Tablosu Sayfa 53), detayının şöyle olduğunu,

İhzarat Tutan (15 No.lu Hakedişten): … (A)

İhzarat Fiyat Farkı Tutan (15 No.lu Hakedişten): … TL (B)

Ödenen YBF imalat Tutan (18 No.lu Hakedişten): … TL (C)

Fiyat Farkı= … 0.90(0,295475) = … TL (D)

İhzarat Dahil Ödenen Toplam YBF ve FF Tutarı (A+B+C+D) = … TL (E)

KDV (% 18) = … TL (F)

KDV Dahil Ödenen Toplam YBF Tutarı (G= E+F) = … TL (G)

Yukarıda açıklandığı üzere Yükleniciye ödenmesi gereken toplam tutarın … TL olduğunu, İlamda Kanıu Zararı Hesap Tablosunda ödenen tutarın ise … TL olarak hesaplandığını ve hükme bağlandığını,

Buna göre; yükleniciye … TL eksik ödeme yapıldığını ve hiçbir şekilde kamu zararı bulunmadığını (… TL - … TL = … TL),

2. İlamın Azınlık Görüşü Kamu Zararı Tablosunda ise (İlam Azınlık Görüşü Kamu Zararı Tablosu sayfa 58) Yükleniciye ödenmesi gereken tutarın KDV dahil … TL olarak hesaplandığını, detayının aşağıda gösterildiğini;

• 15 nolu hakedişle ihzarat olarak yapılan % 50 ödeme …

• 15 nolu hakedişle yapılan fiyat farkı ödemesi …

• 18 nolu hakedişle imalat olarak yapılan % 50 ödeme …

• 18 nolu hakedişle yapılan fiyat farkı ödemesi …

Fiyat Farkı 1: … x 0,4833 x 0,90 x 0,292375 = …

Fiyat Farkı 2: … x 0,5167 x 0,90 x 0,295475 = …

Toplam: … TL

Ödenen % 18 KDV: … TL

Toplam Ödenen: … TL

Azınlık görüşüne göre de (ödenmesi gereken tutar … TL - ödenen tutar … TL = … TL) eksik ödeme yapıldığını ve bu hesaba göre de hiçbir şekilde kamu zararı bulunmadığını,

Bu hususların iddialarını desteklemekte ve yukarıdaki açıklamaların doğruluğunu bir başka deyişle de İlamda yapılan ve hükme bağlanan kamu zararı hesabının yanlışlığını ortaya koymakta olduğunu,

3. Yukarıda açıklamada bulundukları tüm mevzuat hükümleri dışında ticari süreçte yüklenicinin ciddi bir yükün altına girdiğinin aşikar olduğunu, çünkü İdarenin söz konusu işle ilgili olarak sunulan yeni birim fiyatı analizinde yer alan faturanın oluşturulduğu tarih 24.04.2016 tarihi olmasına rağmen hakedişin düzenleme tarihinin Eylül 2017 tarihi olduğunu, bu iki tarih arasında güncel indeks ve ortalama USD kurundan dolayı yüklenicinin yaklaşık % 45’e yakın bir oranda gelir kaybına uğradığını, ilk olarak faturanın oluştuğu tarih yerine hakedişin düzenlendiği tarih esas alınması durumunda, güncel indeks yaklaşık % 20 arttığından fatura bedeline yansıyacağını, ikinci olarak faturanın düzenlendiği tarihte ortama USD … TL civarında iken, Eylül 2017 yılında ise … TL olduğunu, bu aradaki yaklaşık % 24 civarında farkın yüklenici açısından gelir kaybı anlamına geldiğinin açık olduğunu, kısaca sadece bu iki nedenden ötürü yüklenicinin iyi niyetli davranarak kamu menfaatini ön planda tuttuğunu, aynı hassasiyetin mali yargı erki olan Sayıştay tarafından gösterilmesini beklediklerini, sadece bu gerekçe dikkate alındığında bile İlamda hesaplanan ve hükme bağlanan kamu zararının oluşmadığının açık olduğunu

İfade etmek suretiyle yukarıda açıklanan nedenler Kurulumuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle;

1. Nisan 2016 ayı endeksleri ile sözleşme fiyatlarına dönüştürülen ve kamu birim fiyatları eklenerek bulunan yeni fiyat tutarı olan … TL yerine bu yeni fiyat toplamı tutarından kamu birim fiyatları tutarı olan … TL düşülerek YBF imalat ve ihzarat toplam tutarı olarak … TL'nin baz alınmasının hakkaniyete uygun olmadığı,

2. İlamda yer alan azınlık görüşünde de belirtildiği gibi Nisan 2016 endeksine göre hesaplanan Pn katsayısına eskâle edilen rakamın, hakedişe girdiği ayın endekslerine göre tekrar sözleşme fiyatlarına indirgenmesinin de mükerrer işlem yapılması neticesinde yanlış hesaplamaya yol açtığı,

3. Söz konusu işe ait ihale tarihi ve sözleşme tarihi 2014 yılı olmasına rağmen kamuya ait birim fiyatı olan işlerin tespitinde 2013 yılı birim fiyat ve rayiçlerin kullanılması sebebiyle kamu zararı söz konusu olmadığı gibi yükleniciye eksik ödemeye neden olduğu,

4. Yeni birim fiyat tespitinde kullanılan Nisan 2016 ayına ait proforma fatura tarihleri ile Ticaret Odası onayında kullanılan Haziran 2016 fatura tarihlerine göre fiyat tespitinde kullanılması gereken endeksin Haziran 2016 ayı endeksi olduğu, bu yüzden İdareye müracaat edildiği ayın endeksi olan Nisan 2016 ayı endeksinin kullanılmasının da kamu zararına değil, kamu yararına sebep olduğu,

5. Yapım işleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin son fıkrasında yer alan; “İdare istediği takdirde sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan işi başkasına da yaptırabilir. Bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak ve talepte bulunamaz. ” hükmü gereğince yeni birim fiyatlı işlere idarenin yeni fiyat oluru olmadan başlanılması mümkün olmadığından; birim fiyat dönüşüm endeksinin imalatın yapıldıktan sonra hakedişe girdiği tarih olarak alınmaması gerektiğinin düşünüldüğü,

6. Söz konusu yeni fiyata ilişkin imalatların sözleşme hükümlerine göre 15 ve 18 nolu hakedişlere girdiği dikkate alındığında her iki hakedişteki toplam fiyat farkının bu imalata aitmiş gibi hesaplanması ve bu imalat için ödenmiş gibi hesap yapılmasının doğru bir sonuca götürmeyeceğinin düşünüldüğü; bu açıklamalar ışığında yeniden yapılan hesaplamaya göre toplam ödenmesi gereken tutarın … TL olması gerektiği,

7. YF-SUL-190/1 Pompa İstasyonu Elektrik İşleri İşine ait yeni fiyat tutanağında birim fiyatı bulunan iş kalemlerinde ihale tarihi olan yıla ait birim fiyatlar kullanılması gerekirken, 2013 yılı birim fiyatları esas alındığı, yeni birim fiyat tutanağının onaylandığı 30/06/2016 tarihinde 2014 yılı birim fiyatlarının uygulamada olduğu, bu ve benzeri işlemlerde fiyat farkının hesaplanmasında baz alındığı, bu itibarla; yapılan iş tutarının 2014 yılı birim fiyatları ile tekrar hesaplanması ve bu tutarın yükleniciye ödenmesi gerektiği ve buna göre hesaplanan farkın … TL olduğu,

Söz konusu açıklamalar çerçevesinde yükleniciye ödenmesi gereken toplam tutarın … TL olduğu, İlamdaki Kamu Zararı Hesap Tablosunda ödenmesi gereken tutarın ise … TL olarak hesaplandığı ve buna göre; yükleniciye (… TL - … TL =) … TL eksik ödeme yapıldığı ve hiçbir şekilde kamu zararı bulunmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

1. “…” İşinde sorguya konu olan “YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” yeni birim fiyatının; birim fiyatı bulunan imalat kalemleri için 2013 yılı birim fiyat kalemlerinden, birim fiyatı bulunmayan imalatların fiyatları için ise 2016 yılı Nisan ayında piyasadan alınan 3 adet proforma faturadan en uygun olanının tercih edilmesinin akabinde ilgili faturanın 2016 yılı Haziran ayında … Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı'nca tasdik edilmesi ile oluşturulduğu,

2. YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa istasyonu Elektrik İşleri yeni birim fiyat tutanağının düzenlenmesinde esas alına yeni birim fiyat analizinde proforma faturadan alınan fiyatların; fatura toplam tutarı üzerinden faturanın oluşturulma tarihi olan Nisan 2016 indeksinin temel indeks (Şubat 2014)'e bölünmesi suretiyle sözleşme yılı fiyatlarına indirgendiği,

3. Söz konusu işte “YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” pozuna ait fiyat farkı ödemelerinin; 15 ve 18 nolu hakedişler ile gerçekleştiği; 15 nolu hakediş ile "YFSUL- 190/1 . . . Sulaması Pompa istasyonu Elektrik işleri" pozunun % 50'sinin ihzarat olarak ödendiği ve bu ihrazatın fiyat farkı ödemesinin ise işe ait iş programına göre güncel indekslerin 2016 yılı Kasım ve Aralık aylarından alınması suretiyle gerçekleştiği,

4. 18 nolu hakedişte ise “YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa istasyonu Elektrik İşleri” pozunun ihzaratı düşülmüş (eksi olarak girilmiş) ve ihzarattan geriye kalan % 50'lik kısmın imalat olarak ödendiği; bahse konu imalatın fiyat farkı ödemesinin ise iş programına göre güncel indekslerin 2017 Ağustos ve 2017 Eylül aylarından alınması suretiyle gerçekleştiği,

5. İşe ait sözleşmenin “Uygulama Esasları” başlıklı 6. maddesinin 8. bendinde; “Sözleşmelerde birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyat fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır. ” denildiği,

6. İlamda sözleşmenin bu hükmü uyarınca; "YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri" pozu yeni birim fiyatının, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme yılı fiyatına indirgenmesi ve hakedişlere bu fiyat üzerinden dahil edilerek fiyat farkı ödenmesi gerektiği belirtilerek, işe ait sözleşmenin 4. maddesinin (i) bendinde; uygulama ayı “iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay” şeklinde tanımlandığından söz konusu işe ait iş programında YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa istasyonu Elektrik İşlerinin gerçekleştirileceği ay olarak 2017 yılı Eylül ayı olarak gösterilmesinden ötürü YF-SUL- 190/1 poz nolu imalat kalemine ait yeni birim fiyat tutanağı rayiçleri uygulama ayı rayiçleri olduğundan; söz konusu fiyatın Eylül 2017 güncel indeksi baz alınarak Pn katsayısına (Güncel indeks (Eylül 2017)/Temel indeks (Şubat 2014)) bölünmesiyle bulunan fiyat üzerinden hakedişe girmesi gerektiği belirtilerek faturalı imalatlar toplam tutarı olan … TL dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda … TL'lik kamu zararının sorumlulara işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine hükmedildiği

Durumunun görüldüğü, 31.8.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,” “İş kalemi: Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas kalemleri,” “Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,” “Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,” “Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,” olarak tanımlamalar yapıldığı, “Uygulama Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”, sekizinci fıkrasında ise; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”, “İş programı ve ödenek dilimi başlıklı” 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.”, beşinci fıkrasında ise; “İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”, “İhzarat uygulaması” başlıklı 8 inci maddesinde;

“(1) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebilir. Ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu malzemeler, iş programında yer alan iş kalemleri için ve o işlere yetecek miktarda ihzar edilir. İş programında öngörülen miktardan fazla ihzar edilmiş malzemelerin fazla kısmına ihzarat bedeli ödenmez.

(2) Yukarıda belirtilen şartlara uygun olarak ihzar edilen malzemeler için fiyat farkı hesabı yapılır.

(3) Birim fiyatlı işlerde iş programına uygun olarak ihzar edilen malzeme için ihzaratın yapıldığı ay, uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır.”

Hükümlerinin yer aldığı, anılan Esaslarda yer alan hükümler, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ve işe ilişkin sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için 2016 yılı Nisan ayında alınan proforma faturalara dayalı teklifler üzerine 2016 yılı Haziran ayında Ankara Sanayi Odasına onaylattırılan faturaya göre yapılan yeni birim fiyatın, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmediği, bu nedenle İdare tarafından bu fiyatın Nisan 2016 esas alınarak sözleşme tarihine indirgenmesinde olduğu gibi fiyat tutanağının düzenlendiği aydan uygulama ayına endeks değişimi dikkate alınarak güncellenmesi suretiyle yapılacak bir hesaplamanın da piyasa rayicine ulaşılmasını sağlamayacağı, diğer taraftan İlamda, kamu zararı hesabında tutanağa bağlanmış olan 2016 yılı Haziran ayı fiyatlarının uygulama ayı (Eylül 2017) rayici olarak dikkate alınmasının da fiyatlara uygulama ayı rayici niteliği kazandırmadığı, bunun yerine ilgili hakedişte, fiyat farkı hesaplanmasından önce İdare tarafından uygulama ayına ilişkin piyasa rayiçlerinin Ankara Sanayi Odasından alınması suretiyle hesaplama yapılmasının yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin lafzına ve ruhuna daha uygun olacağı, öte yandan savunma eki belgelerden görüldüğü üzere yeni birim fiyat tarifinde “ihzaratına teklif birim fiyatının % 50'si oranında ödeme yapılabilir” notu yer aldığından ve söz konusu iş kalemine ilişkin ihzaratın 2016 yılının Kasım ve Aralık aylarında gerçekleştirilmiş olduğu 15 no.lu hakediş eki belgelerden anlaşıldığından; bu ayların da mevzuat uyarınca uygulama ayı olduğu, kamu zararı hesabında bu hususun da dikkate alınması gerektiği; bu gerekçelerle kamu zararının yeniden hesaplanması gerektiğinden; Daire kararının bozulmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşma talebinde bulunan (duruşma sırasında duruşmaya katılma dilekçesi veren) sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya üzerinde yapılan incelemede;

1. … İşinde sorguya konu olan “YF-SUL-190/1 . . . Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” yeni birim fiyatının; analizinde birim fiyatı bulunan imalat kalemleri için 2013 yılı birim fiyat kalemlerinden, birim fiyatı bulunmayan imalatların fiyatları için ise 2016 yılı Nisan ayında piyasadan alınan (ve fiyat teklifinin 7 günlüğüne geçerli olduğu açıkça yazan) 3 adet proforma faturadan en uygun olanının tercih edilmesinin akabinde proforma faturadaki 16 adet imalat kaleminden oluşan 23. 03. 2016 tarihli irsaliyeli faturanın 2016 yılı Haziran ayında … Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığı’nca tasdik edilmesi ile oluşturulduğu,

2. YF-SUL-190/1 poz nolu iş kaleminin yeni birim fiyat tutanağının düzenlenmesinde esas alınan yeni birim fiyat analizinde proforma faturadan alınan fiyatların; fatura toplam tutarı üzerinden faturanın oluşturulma tarihi olan Nisan 2016 indeksinin temel indeks (Şubat 2014)'e bölünmesi suretiyle sözleşme yılı fiyatlarına indirgendiği,

3. YF-SUL-190/1 poz nolu iş kalemina ait fiyat farkı ödemelerinin; 15 ve 18 nolu hakedişler ile gerçekleştiği; 15 no'lu hakediş ile iş kalemi bedelinin % 50'sinin ihzarat olarak ödendiği ve bu ihrazatın fiyat farkı ödemesinin ise işe ait iş programına göre güncel indekslerin 2016 yılı Kasım ve Aralık aylarından alınması suretiyle gerçekleştiği,

4. 18 nolu hakedişte ise “YF- SUL- 190/1” pozunun ihzaratının düşüldüğü (eksi olarak girilmiş) ve pozun tamamının ödenmesi suretiyle ihzarattan geriye kalan % 50'lik kısmın imalat olarak ödenmesinin sağlandığı; bahse konu imalatın fiyat farkı ödemesinin ise iş programına göre güncel indekslerin 2017 Ağustos ve 2017 Eylül aylarından alınması suretiyle gerçekleştiği,

5. İşe ait sözleşmenin “Uygulama Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasındaki; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır. ” Hükmü gereğince “YF-SUL-190/1 pozu yeni birim fiyatının, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek sözleşme yılı fiyatına indirgenmesi ve hakedişlere bu fiyat üzerinden dahil edilerek fiyat farkı ödenmesi gerektiği belirtilerek, yine işe ait sözleşmenin 4 üncü maddesinin (i) fıkrasında; uygulama ayının “İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay” şeklinde tanımlanmasından hareketle; söz konusu işe ait iş programında YF-SUL-190/1 pozunun gerçekleştirileceği ay olarak 2017 yılı Eylül ayı olarak gösterilmesi nedeniyle YF-SUL-190/1 poz nolu imalat kalemine ait yeni birim fiyat tutanağı rayiçleri uygulama ayı rayiçleri olduğundan, söz konusu fiyatın Eylül 2017 güncel indeksi baz alınarak [Güncel indeks (Eylül 2017)/Temel indeks (Şubat 2014) olarak belirlenen] Pn katsayısına bölünmesiyle bulunan fiyat üzerinden hakedişe girmesi gerektiği belirtilerek faturalı imalatlar toplam tutarı olan … TL dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda … TL'lik kamu zararının sorumlulara işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine hükmedildiği

Görülmektedir.

Konuyla ilgili mevzuat ve işe ait sözleşme hükümlerine bakılacak olursa;

31.8.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:

“b) Birim fiyat: Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı,

…

ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,

…

e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

…

ğ) İş kalemi: Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas kalemleri,

ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,

i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,”,

“Uygulama Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında:

“Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Aynı maddenin sekizinci fıkrasında:

“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.”

Aynı maddenin beşinci fıkrasında:

“İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

“İhzarat uygulaması” başlıklı 8 inci maddesinde:

“(1) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebilir. Ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu malzemeler, iş programında yer alan iş kalemleri için ve o işlere yetecek miktarda ihzar edilir. İş programında öngörülen miktardan fazla ihzar edilmiş malzemelerin fazla kısmına ihzarat bedeli ödenmez.

(2) Yukarıda belirtilen şartlara uygun olarak ihzar edilen malzemeler için fiyat farkı hesabı yapılır.

(3) Birim fiyatlı işlerde iş programına uygun olarak ihzar edilen malzeme için ihzaratın yapıldığı ay, uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır."

Hükümleri yer almakta olup, işe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinde; “14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” denildikten sonra yukarıda belirtilen Esaslar aynen sözleşme metnine alınmıştır.

Öncelikle, yeni fiyat tutanağı eki yeni fiyat analizinde; kamu resmi fiyatlarıyla rayiçleri tespit edilemeyen (ve faturalı imalatlar olarak adlandırılan) imalat kalemlerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (ç) bendindeki “İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri” uygulanarak fiyat tespiti yapıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

YİGŞ’nin 4 üncü maddesindeki uygulama ayı tanımı ve 22 nci maddesindeki esaslar birlikte değerlendirildiğinde yeni birim fiyat yapımında kullanılacak yerel rayiçlerin iş programına göre gerçekleştirildiği ayın fiyatlarını (güncel fiyatları) yansıtması gerektiği şeklinde bir sonuç ortaya çıkmaktadır.

Diğer yandan, yeni birim fiyat yapımında dikkate alınacak yerel rayiçlerin uygulama ayının, bir başka deyişle işlerin gerçekleştirildiği ayın fiyatlarını yansıtması kuralının yeni birim fiyatların oluşturulma süreciyle uyumlu bir takvim şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Zira yeni birim fiyatlar idarenin onayından sonra geçerlilik kazanacağına ve esasen işin yapımına bu tarihten sonra başlanabileceğine göre, yerel rayiçlerin uygulama ayı şartlarını (işlerin gerçekleştirildiği ayın fiyatlarını) yansıtması takvim olarak her zaman mümkün olmayabilecektir.

Nitekim sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarından görüleceği üzere; ihtilafa konu yeni iş kalemi ile ilgili olarak da İdarenin yeni iş kalemini 30.06.2016 yılında onaylamasından sonra yeni birim iş kalemlerinin siparişi, tedarik edilme süreci, ithal edilmesi, birleştirilmesi, fabrika testine hazır hale getirilmesi, test ve muayene işlemlerinin gerçekleştirilmesi, ekipmanlarının şantiyeye getirilmesi, montajı ve çalışır hale getirilmesi süreci yaklaşık 14 ay içerisinde tamamlanmıştır.

Bu şekilde, yeni birim fiyatın oluşturulmasından yeni iş kaleminin hakedişlere girmesine kadar sürecin uzadığı durumlarda yüklenicinin kusurundan söz etmek mümkün olmadığından; İlamdaki gibi uygulama ayının iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay olarak alınması ve yeni birim fiyatın sözleşme fiyatına indirgenmesinde kullanılacak Pn katsayısının tespitinde, faturanın Ankara Sanayi Odasınca onaylandığı Haziran-2016 ayından 14 ay sonraki imalatın tamamlandığı Eylül-2017 ayı endeksinin esas alınması, kendi iradesi dışında yüklenici aleyhine bir durumun oluşması manasına gelecektir. Esas olan, yeni birim fiyatların YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki yöntem dâhilinde yapılması ve geçerlilik kazanmasıdır. Dolayısıyla, söz konusu yeni birim fiyat tespitinde uygulama ayından kasıt, yeni birim fiyat tespit çalışmalarında kullanılan fatura tarihi ve rayiçlerin bulunduğu tarihtir. Fiyat tespitinde kullanılan fatura ve rayiçlerin ait olduğu ayın endeksi baz endekse bölünmesi ile Fiyat Farkı Esaslarında belirtilen esaslara göre hesaplanan Pn katsayısı ile sözleşme yılı fiyatlarına dönüştürüldükten sonra işin fiilen işin yapıldığı tarih ile iş programına göre yapılması gereken tarihlerden önce olan tarihe göre, fiyat farkı hesabı yapılarak ödenmesi esastır. İlama konu işte ise yeni iş kaleminin idare ve yüklenici tarafından mutabakatla tespit edilmesi sonucu iş programının belli olması muhtemel olduğundan, hesaplamalarda bu iş programının esas alınması gerekmektedir.

Kaldı ki, İlamdaki kamu zararı hesabının kabulü halinde; Haziran-2016 ayında oluşturulan yeni birim fiyat İlamda uygulama ayı olarak esas alınan 2017-Eylül ayında yapılmış varsayılacak; yani yeni birim fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmemiş olacaktır. Bu durumun da yukarıda yer verilen konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin lafzına ve ruhuna daha uygun olmayacağı aşikârdır. Mevzuatta, söz konusu gecikmelerin yaşanmayacağı düşüncesiyle uygulama ayı rayiçleriyle oluşturulan yeni birim fiyatların yine uygulama ayı rayiçleriyle sözleşme fiyatlarına indirgenerek fiyat farkı verilmesi amaçlanmış olup; söz konusu amaç, uygulamanın bu şekilde yapılabildiği durumlar için kendi içerisinde tutarlıdır. Diğer bir anlatımla, olay özelinde İlamdaki uygulamanın kabul edilebilmesi, İdare tarafından uygulama ayına ilişkin piyasa rayiçlerinin Ankara Sanayi Odasından alınması suretiyle ilgili imalat için yeniden bir yeni birim fiyat oluşturulması durumunda mümkün olabilecektir.

Konunun esas yönünden tazmin hükmünün temel gerekçesi hakkında yukarıda yapılan açıklamalardan sonra kamu zararı hesabına gelince;

1. Nisan. 2016 ayı endeksleri ile sözleşme fiyatlarına dönüştürülen ve kamu birim fiyatları eklenerek bulunan yeni birim fiyat tutarı olan … TL yerine bu yeni birim fiyat toplamı tutarından kamu birim fiyatları tutarı olan … TL düşülerek YBF İmalat ve İhzarat Toplam Tutarı olarak … TL'nin baz alınması hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Çünkü yeni birim fiyat oluşturulurken, Nisan. 2016 endeksine göre hesaplanan Pn katsayısı doğrultusunda zaten eskâle edilmiştir. Hakedişe girdiği ayın endekslerine (Eylül. 2017) göre tekrar sözleşme fiyatlarına indirgenmesi, mükerrerlik teşkil ederek hesaplamanın yanlış yapılmasına yol açmıştır.

2. İşe ait ihale ve sözleşme yılı 2014 yılı ve yeni fiyat tutanağının onaylandığı 30.06.2016 tarihinde 2014 yılı birim fiyatları uygulamada olmasına rağmen kamuya ait birim fiyatı olan imalat kalemlerinin tespitinde 2013 yılı birim fiyat ve rayiçlerin kullanılması yükleniciye eksik ödeme yapılmasına neden olmuştur.

3. Yeni birim fiyat tespitinde Nisan. 2016 ayına ait proforma fatura kullanıldığı halde, Sanayi Odasınca Haziran. 2016 ayına ait irsaliyeli faturanın “fatura tarihindeki rayice uygun olduğu” tasdik edildiğinden; fiyat tespitinde kullanılması gereken endeks Haziran. 2016 ayı endeksidir. Bu yüzden İdareye müracaat edildiği ayın endeksi olan Nisan 2016 ayı endeksinin kullanılması da hatalı olmakla birlikte bu İdare lehine bir durumdur.

4. Söz konusu yeni birim fiyatlı iş kaleminin 15 ve 18 nolu hakedişlere girdiği dikkate alındığında her iki hakedişteki toplam fiyat farkının bu imalata aitmiş gibi hesaplanması ve bu imalat için ödenmiş gibi hesap yapılması da hatalıdır.

Kamu zararı hesabındaki tüm bu hususlar düzeltilmek suretiyle yukarıda yaptığımız açıklamalara da uyacak bir şekilde sorumlularca yeniden bir kamu zararı hesabı yapılmış olup, bu hesaplama neticesinde kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının kabul edilerek 129 sayılı İlamın 6. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.04.2022 tarih ve 51585 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

25.06.2020 Karar Tarih ve 35628 Karar Nolu, 23.10.2020 tarihli ve 129 sayılı İlamın 6. maddesinin Azınlık Görüşünde yer alan;

“A) Konunun Esasına İlişkin Olarak Karşı Görüş:

İlamın bu maddesine ilişkin rapor maddesinin konusu, “…” işinde “YF-SUL-190/1 ... Sulaması Pompa İstasyonu Elektrik İşleri” imalatına ilişkin yapılan yeni fiyatın, sözleşme yılı fiyatlarına indirgenmeden ödenmesi suretiyle kamu zararı oluştuğu iddiasına ilişkindir.

Sorumlular savunmalarında; söz konusu yeni fiyatın, proforma faturadan alınan fiyatların, fatura toplam tutarı üzerinden faturanın oluşturulma tarihi olan Nisan-2016 endeksinin temel endekse bölünmesi suretiyle sözleşme yılı fiyatlarına indirgendiğini, pozu oluşturan imalat kalemleri içinde yer alan ve birim fiyatı olan imalatların da yeni birim fiyat analizine sözleşme yılı fiyatları ile dahil edildiği için yeni fiyatın bu kısmı için sözleşme fiyatına indirgenmesinin otomatik olarak sağlandığını ifade etmişler, bu yeni fiyata ilişkin ödemelerin ise Kasım-2016 tarihli ve 15 nolu hakedişle % 50’sinin ihzarat olarak, geri kalan % 50 sinin de Eylül-2017 tarihli 18 nolu hakedişle imalat olarak ödendiğini, yaptıkları uygulamanın doğru olduğunu belirtmişlerdir.

Bunun üzerine Denetçi, Raporun sonuç bölümünde sorumluların yeni fiyat analizinde yer alan ve analize sözleşme yılı fiyatları ile dahil edilen birim fiyatlı imalatlarla ilgili kısmı kabul etmiş, yeni fiyatın geriye kalan tutarına ilişkin olarak da, işe ait sözleşmenin 4 üncü maddesinin (i) bendinde yer alan “uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı” şeklindeki tariften ve söz konusu yeni fiyatlı imalatın 22.09.2017 tarih ve 18 nolu hakediş ile gerçekleşmiş olması, iş programına göre de imalatın yapılma zamanının Eylül-2017 olarak öngörülmesi nedeniyle, “YF-SUL-190/1” poz nolu imalata ilişkin yeni fiyatın sözleşme yılı fiyatlarına indirgenmesinde kullanılacak Pn katsayısının tespitinde kullanılacak güncel endeksin Eylül-2017 yılına ait endeks olması gerektiği iddia edilerek yeniden hesaplanan tutarın kamu zararı olduğunu belirtmiş, ilam da da bu iddialar çerçevesinde 1.078.913,67 TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Ancak, söz konusu işe ilişkin belgelerin incelenmesinde;

-“YF-SUL-190/1” poz nolu imalata ilişkin yeni fiyat tutanağının 30.06.2016 tarihinde düzenlendiği,

-Yeni fiyatın 2014 sözleşme fiyatı olarak … TL olarak hesaplandığı, ancak yeni fiyatın sözleşme fiyatlarına indirgenmesinde güncel endeks olarak Nisan-2016 endeksinin kullanıldığı,

Görülmüştür. Sorumlular her ne kadar yaptıkları uygulamanın doğru olduğunu ifade etmekte iseler de bu uygulama yanlıştır. Yeni fiyatın sözleşme fiyatına indirgenmesinde kullanılacak Pn katsayısının tespitinde güncel endeks olarak uygulama ayı endeksi kullanılmalıdır. Bu anlamda, Nisan-2016 endeksinin kullanılmış olmasının geçerliliği bulunmamaktadır. Bu nedenle ilam konusu işte kamu zararı olduğu bir vakıadır.

Yine işe ait belgelerin incelenmesine devam edersek;

-İdare ile yüklenici firma tarafından yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen … TL sözleşme bedelli “YF-SUL-190/1” poz nolu imalatın % 50’lik kısmının (… TL olarak) Aralık-2016 tarihli 15 nolu hakediş ile (İlgili aya ait fiyat farkı ilave edilerek) ödendiği,

-Adı geçen imalatın geriye kalan % 50’lik kısmının da (… TL olarak) imalatın tamamlandığı Eylül-2017 tarihli 18 nolu hakediş ile (İlgili aya ait fiyat farkı ilave edilerek) ödendiği,

Görülmüştür.

İşe ait sözleşmenin “Uygulama Esasları” başlıklı 6’nci maddesinin 8’inci bendinde “Sözleşmelerde birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Denilmektedir.

Bu hüküm karşısında, söz konusu işte “YF-SUL-190/1” poz nolu imalatın uygulama ayının hangisi olduğunun tespiti önem arz etmektedir.

İşbu ilamda çoğunluk kararıyla verilen tazmin hükmü, yukarıdaki sözleşme hükmüne dayanarak söz konusu yeni fiyatın sözleşme fiyatına indirgenmesinde kullanılacak Pn katsayısının tespitinde, imalatın tamamlandığı Eylül-2017 tarihli endeksin kullanılması gerektiği gerekçesiyle verilmiştir.

Ancak, ilam konusu yeni fiyat, Aralık-2016 tarihli ve 15 nolu hakedişe ihzarat olarak girmiş, sözleşme fiyatı hesaplanan yeni fiyatın % 50’si ve bu tutara ilişkin fiyat farkı hesaplanarak ödenmiştir. Bu ödemeden anlaşılacağı üzere, yeni fiyatı oluşturan kalemler içinde yer alan ve faturalı olarak yeni fiyat içinde yer alan malzeme ve ekipmanlar idarenin onayı ile kabul edilmiş ve malzemeler idare malı haline gelmiş olmaktadır. Bu nedenle “YF-SUL-190/1” poz nolu yeni fiyatın sözleşme yılı fiyatının tespitinde kullanılacak Pn katsayısının hesabında, bu poza ilişkin ihzarat ödemesinin yapıldığı 15 nolu hakediş dönemine ilişkin Aralık-2016 tarihinin uygulama ayı kabul edilmesi ve hesaplamada Aralık-2016 ayı endeksinin güncel endeks olarak kullanılması gerekir.

Nitekim işe ait sözleşmenin “İhzarat Uygulaması” başlıklı 8’inci maddesinin 3’üncü bendinde; “Birim fiyatlı işlerde iş programına uygun olarak ihzar edilen malzeme için ihzaratın yapıldığı ay, uygulama ayı olarak kabul edilerek fiyat farkı hesaplanır.” denilmek suretiyle ihzaratın yapıldığı ayın uygulama ayı olarak kabul edileceği açıkça vurgulanmıştır.

Raporda ve işbu ilamda ihzarat ödemesine yönelik herhangi bir itiraz olmadığına, yapılan ihzarat ödemesi kabul edildiğine göre, yeni fiyat açısından uygulama ayı olarak ihzarat ödemesinin yapıldığı Aralık-2016 ayının kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.

Bu gerekçelerle tazminine hükmedilmesi gereken tutar “Azınlık Düşüncesi Kamu Zararı Tablosu”nda hesaplandığı üzere … TL olmalıdır.

B-) Kamu Zararı Hesabına İlişkin Olarak Karşı Görüş:

Kamu zararının, yukarıda esasa ilişkin olarak yaptığım değerlendirmeler çerçevesinde … TL olduğu görüşümü muhafaza etmekle beraber;

Çoğunluk görüşü ile tazmin hükmedilen … TL’ye ilişkin hesaplamanın da hatalı olduğu, Kamu Zararı Tablosu’nda yapılan hesaplamalarda yorum hatası yapıldığı görülmektedir.

Kamu Zararının hesabında, idare ile yüklenici arasında hatalı olarak sözleşme fiyatı olarak belirlenen … TL esas alınmış, hesaplamalar bu tutar üzerinden yapılmıştır.

Şöyle ki; tabloda “YF-SUL-190/1” poz nolu imalat toplamı … TL olarak alınmıştır. Bu tutar, söz konusu yeni fiyat için sorumlularca 30.06.2016 tarihinde düzenlenen yeni fiyat tutanağında yer alan ve Nisan 2016 tarihli endeksin güncel endeks olarak kullanılması ile sözleşme yılına indirgenen … TL tutarındaki sözleşme yılı fiyatından, yeni fiyat analizinde sözleşme yılı fiyatları bulunan imalat kalemleri toplamı olan 240.809,42 TL’nin düşülmesi sonucu elde edilen (…-…=…) tutardır.

Kamu zararının hesabına ilişkin tabloda bu tutar (… TL) üzerinden, uygulama ayı olarak kabul edilen Eylül-2017 Güncel endeksi kullanılarak Sözleşme yılı fiyatı olarak … TL belirlenmiştir. Yani idare ile yüklenici tarafından hazırlanan yeni fiyat tutanağında Nisan-2016 endeksi ile sözleşme yılına indirgenen fiyat, bu defa uygulama ayı olarak kabul edilen Eylül-2017 endeksi ile yeniden sözleşme yılı fiyatına indirgenmiştir. Daha açık ifade edilirse, yeni fiyat tutanağında sözleşme yılı fiyatına indirgenmiş olan tutar, ikinci bir defa sözleşme yılı fiyatına indirgenmiştir. Bu şekilde yapılan hesaplamanın kamu zararını gerçekte olduğundan daha yüksek bir tutara yükselteceği aşikârdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne göre verilen tazmin kararına ilişkin tazmin tutarının hatalı olduğunu düşünüyorum.

AZINLIK GÖRÜŞÜ KAMU ZARARI TABLOSU:

Yapılan Ödemeler:

• 15 Nolu hakedişle ihzarat olarak yapılan % 50 ödeme : … TL

• 15 Nolu hakedişle yapılan fiyat farkı ödemesi : … TL

• 18 Nolu hakedişle imalat olarak yapılan % 50 ödeme : … TL

• 18 Nolu hakedişle yapılan fiyat farkı ödemesi : … TL

Fiyat Farkı 1: … x 0,4833 x 0,90 x 0,292375 = …

Fiyat Farkı 2: … x 0,5167 x 0,90 x 0,295475= …

(18 Nolu hakediş 2 aylık bir döneme ilişkin olduğundan, hakedişte iki ayrı fiyat farkı hesaplaması yapılmıştır. Hakedişin toplam tutarının % 48,33 lük kısmına 0,292375 katsayısı ile, % 51,67 lik kısmına da 0,295475 katsayısı ile fiyat farkı hesaplandığından hakkaniyet gereği yeni fiyat için aynı orantı ile fiyat farkı hesaplanmıştır.)

Toplam : … TL

Ödenen % 18 KDV … TL

Toplam Ödenen : … TL

Ödenmesi Gereken:

Yeni Fiyat içindeki faturalı imalatlar toplamı (Yeni fiyat tutanağından) : 3.023.255,60

Yeni Fiyat içindeki 2013 sözleşme fiyatı kullanılan imalatlar toplamı : …

Endeksler:

Temel endeks- ŞUBAT 2014 = 232.27

Güncel İndeks- ARALIK 2016 Endeksi = 274,09

(İhzarat ödemesinin yapıldığı ay uygulama ayı olarak kabul edilmiştir.)

Pn =( 274,09 / 232,27) = 1,180049

Sözleşme Fiyatları ile Yeni birim fiyat= 3.023.255,60 / 1,180049 = …

Müteahhit Karı ve Genel Giderler % 25 = …

Toplam = …

2013 sözleşme fiyatlı imalatlar toplamı = …

Yeni Fiyat sözleşme yılı toplam fiyatı = … TL

Bu verilerle ödenmesi gereken;

(Aralık-2016 tarih ve 15 nolu hakedişle yapılan ödemeler aynen alınarak hesaplama yapılmıştır.)

--Aralık 2016 İhzarat Olarak Ödenen = … TL

-- Aralık 2016 Fiyat farkı Olarak Ödenen = … TL

-- Eylül-2017 tarih ve 18 nolu hakedişle ödenmesi gereken = … TL

(… - …= … )

-- Eylül-2017 tarih ve 18 nolu hakedişle ödenmesi gereken Fiyat Farkı = … TL

Fiyat Farkı 1: … x 0,4833 x 0,90 x 0,292375= …

Fiyat Farkı 2: … x 0,5167 x 0,90 x 0,295475= …

(18 Nolu hakediş 2 aylık bir döneme ilişkin olduğundan, hakedişte iki ayrı fiyat farkı hesaplaması yapılmıştır. Hakedişin toplam tutarının % 48,33 lük kısmına 0,292375 katsayısı ile, % 51,67 lik kısmına da 0,295475 katsayısı ile fiyat farkı hesaplandığından hakkaniyet gereği yeni fiyat için aynı orantı ile fiyat farkı hesaplanmıştır.)

Ödenmesi Gereken Toplamı = … TL

Ödenmesi Gereken % 18 KDV = … TL

Toplam Ödenmesi Gereken = … TL

TAZMİN HÜKMOLUNMASI GEREKEN KAMU ZARARI =

(… TL - … TL ) = … TL”

Doğrultusunda kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.