Sayıştay 2. Dairesi 48009 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 48009

• Tutanak No: 51582

• Tutanak Tarihi: 06.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde imalat malzemesi genel teknik şartnamede yer almasına ve bu şartname esas alınarak teklif verilmesine rağmen şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat yapılması;

129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle; … taahhüdündeki … İşinde; 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” sözleşme ekinde yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Raporu Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Proje ve İnşaat Şube Müdürü …], temyiz dilekçesinde (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların aşağıda gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere) özetle; işe ait projelerin 15 Nisan 2014 tarihinde onaylandığını, onaylanan projeler, 05.09.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren yeni CTP Boru Şartnamesi yürürlük tarihinden önce (4,5 ay) hazırlanıp onaylandığından, eski CTP Boru Şartnamesi kriterleri çerçevesinde hazırlandığını; CTP boru döşeme projelerinin tekrar ihale edilerek yeni Şartnameye uygun hale getirilmesinin yapım ihalesinin gecikmesine neden olacağı öngörüldüğünden, işin eski CTP Boru Şartnamesine göre hazırlanan projeler üzerinden ihale edilmesinin zaruriyet arz ettiğini ve bu minvalde, hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan CTP boru temin ve döşeme analizlerinin de eski Şartnamenin öngördüğü anma sıkılık değerleri olan SN:2500 N/nr’ye göre üretilen boru fiyatlarına göre tanzim edildiğini, bilindiği gibi, yapım ihalesinin esasını oluşturanın proje, birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnameler olduğunu, genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında arazide karşılaşılan zemin, temel ve genel hususlarda fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup, bu gibi durumlar için ihale dokümanının eki mahiyetinde olduğunu, birim fiyat tarifleri ve varsa özel teknik şartnamelerin projelerin esaslı unsuru olarak proje yapım ihalelerinde tanzim ve teşkil edilmekte olduğunu, genel teknik şartnamelerin şayet gerekirse başvurulabilecek dokümanlardan olduğunu, söz konusu dokümanların üniversitelerde okutulan ders kitapları gibi problem durumunda çıkış noktasının teşkili amacıyla başvurularak, projede çözümü olmayan hususların çözüme kavuşturulması ve çoğunlukla ilave keşif artışı, yeni fiyat vb. hususlara neden olduğunu, bu itibarla, yaklaşık maliyet tanzim edilirken dikkate alınmayan ve ihale dokümanında yer verilen Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin bu minvalde değerlendirilmesi gerektiğini, şayet, yaklaşık maliyetin içerisinde yer alsaydı veya imalatların bu minvalde yapılması yönünde idarenin yaklaşımı olsaydı, söz konusu hususta sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ve “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının verilen hiyerarşiye göre;

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Ön / Kesin Projeler,

9. Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler,

Olmak üzere, projede ve yaklaşık maliyet tanziminde dikkate alınmayan, işin ifa edilmesinde külfete neden olan ilave malzeme, imalat vb. hususların sözleşmede yer alan ve “Diğer Hususlar” başlıklı 33. maddede yer verilmesi gerektiğini, işin esaslı unsurunu, yaklaşık maliyet ve projelerin oluşturmakta olduğunu, öyle ki, yaklaşık maliyetin, ihalenin herhangi bir aşamasında eksiklik, noksanlık ve hata tespit edilmesi durumunda Kamu İhale Kurumu tarafından ihalenin iptaline neden olan en güçlü gerekçe olup bununla ilgili birçok emsal karar mevcut olduğunu, bu durumun, teklifin esasını oluşturan yaklaşık maliyet ve projenin öneminden kaynaklanmakta olduğunu, bu itibarla, Yargılama Heyeti tarafından değerlendirmenin bu minvalde yapılması gerektiğini, ayrıca, projede yer alan ve sözleşme metninde bir hüküm bulunmayan CTP boru malzemesinin terk edilerek kullanılmamasının, yeni malzemenin kullanılması için … Genel Müdürlüğü’nün yazılı talimatının yükleniciye yazılması ve buna göre uygulama projelerinin revize edilmesi ile ihale dokümanında yer alan projelerden farklı imalatın fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının kamu zarar olmadığını, bu durumun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amir hükmü olan, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumluluğu olduğunu, bu itibarla, söz konusu CTP boru döşeme yeni fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup, yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı bahisle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesine göre temyiz başvurumun kabul edilmesi hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Duruşmalı temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlu yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz (yüklenici) … adına (ahiz vekilleri olarak) … ve Av. Serap GÜRBÜZ ise, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, sektörün önde gelen isimlerinden biri olup, inşaat, arazi toplulaştırma, tarla içi geliştirme hizmetleri, barajlar ve göletler yapımı gibi alanlarda Türkiye'nin farklı illerinde faaliyet göstermekte olduğunu, müvekkil şirketin, Türkiye'nin güvenilir ve tecrübeli şirketlerinden biri olarak hizmet vermeye devam etmekte olup, … Genel Müdürlüğü bünyesinde de başarıyla tamamlanmış pek çok projenin yüklenici firması olduğunu, bugün yüzlerce çalışanı, gelişmiş vizyonu, zorlu ve değişen piyasa koşullarında üstün hizmet kalite anlayışı ve yenilikçi projeleri ile ülkemize ve sektöre değer katarak güvenilir ve yetkin bir misyonla geleceği güçlü adımlarla inşa etmeye devam etmekte olduğunu, ülkemizin prestijli birçok projesini başarı ile tamamlayan müvekkil şirketin, başarısını kanıtlamış milli sermayeye sahip yerli bir firma olduğunu, yaptığı tüm işlerde, işin sözleşme ve mevzuata uygun ve eksiksiz olarak tam ve zamanında teslimini ilke edinen firmanın, muhatap idarelere nihayetinde devlete ve kamuya dönük bir zarar oluşturmamaya yönelik gayretinin en önemli ve azami hassasiyeti olduğunu, temyize konu … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenen ve hüküm altına alınmış esas ve usuller kapsamında 31.08.2015 tarihinde ihale edildiğini ve söz konusu ihalenin yapımının 04.03.2016 tarihli sözleşme ile müvekkil firmaya verildiğini, bahsi geçen iş kapsamında yapılan Sayıştay incelemesi sonucunda, temyize konu Sayıştay 2. Dairesinin 23.10.2020 tarihli ve 129 İlamı (35628 sayılı Kararı) ile tazmin hükmü verildiğini, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen bu kararın kabulünün mümkün olmadığını öncelikle belirtmek istediklerini, zira bu karara karşı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından temyiz hukuki yoluna da başvurulduğunu, safahatta yapılacak duruşmalı temyiz incelemesi ile bir kamu zararının olmadığının da açıkça görüleceğini, bu minvalde, kamu zararı kararına konu yapım işinin içeriği hakkında kısaca izahta bulunmak istediklerini; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Barajı … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğunu, projenin 2010 yılı itibariyle yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiğini, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kanun kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiğini, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından müvekkil şirkete ihale edildiğini, burada önemle belirtmek istenilen hususun; yapımı müvekkil firma tarafından gerçekleştirilen … İşinin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylanması olduğunu, yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500/mm2’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN 5000/N/mm2 olması gerektiğinin yeni teknik şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale dokümanları, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğü ’nün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden müvekkil şirket tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun düzenlediği hükümler ve … İşine ait ihale dokümanları birlikle değerlendirilecek olursa, İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısı ve buna bağlı olarak müvekkil şirket tarafından hazırlanan hakedişlerde kamu zararı oluşmadığının açık olduğunu, şöyle ki; bilindiği üzere, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnamelerin oluşturduğunu, genel teknik şartnamelerin ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetinde olduğunu, başka bir ifade ile genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol gösterici olduğunu, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu’nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu şartnamenin, ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesi ile kamu zararının oluştuğundan bahisle temyize konu tazmin hükmünün verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yukarıda izah edilen nedenler dâhilinde, tazmine konu yapım işinin taahhüdünü yerine getiren firmaları açısından söz konusu temyiz edilen hüküm hakkında beyanlarını ve itirazlarını sunmalarında ve ayrıca itirazlarının duruşmalı olarak yapılacak temyiz incelemesi ile değerlendirilmesi hususunda hukuki menfaatlerinin bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza vekaleten arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; işe ait projelerin 15 Nisan 2014 tarihinde onaylandığı, onaylanan projeler, 05.09.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren yeni CTP Boru Şartnamesi yürürlük tarihinden önce (4,5 ay) hazırlanıp onaylandığından, eski CTP Boru Şartnamesi kriterleri çerçevesinde hazırlandığı bu nedenle eski CTP Boru Şartnamesine göre SN:2500 N/nr olarak hazırlanan projeler üzerinden ihale edildiği, yaklaşık maliyetin de bu çerçevede hazırlandığı, birim fiyat tarifleri ve varsa özel teknik şartnamelerin, projelerin esaslı unsuru olarak proje yapım ihalelerinde tanzim ve teşkil edildiği, genel teknik şartnamelerin şayet gerekirse başvurulabilecek dokümanlar olduğu, bu itibarla, yaklaşık maliyet tanzim edilirken dikkate alınmayan ve ihale dokümanında yer verilen Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin bu minvalde değerlendirilmesi gerektiği, yaklaşık maliyet ve projelerin en önemli unsurlar olduğu, … Genel Müdürlüğünün yeni CTP boru imalatının devam eden işlerde de uygulanması yönündeki yazılı talimatının uygulanmasının da kamu zarar oluşturmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya münderecatı üzerinde yapılan incelemede; … İşinin sözleşmesinde yeni Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin yer almasına rağmen yeni birim fiyatın oluşturulmasının Daire yargılamasındaki görüşlerinin hilafına mevzuata uygun olmadığının değerlendirildiği, şöyle ki; her ne kadar işe ait projelerin 15 Nisan 2014 tarihinde onaylanmış olmasına rağmen yeni CTP Boru Şartnamesinin 05.09.2014 tarihinde yayımlanması gerekçe gösterilerek eski CTP boru fiyatları üzerinden yaklaşık maliyetin çıkarıldığı ve projelerin oluşturulduğu iddia edilse de; 15 Nisan 2014 tarihinde onaylanan işe ait Genel Teknik Şartname ekinde yeni CTP Boru Şartnamesinin olmasının ihaleye girecek isteklilerin teklif ettikleri fiyatı doğrudan etkileyeceğinin açık olduğu, kaldı ki, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, ihale dokümanı oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının ise; 1-Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, 5- Mahal Listesi, 6-Özel Teknik Şartname, 7- Genel Teknik Şartname, 8- Ön /Kesin Projeler, 9- Açıklamalar (varsa), 10- Diğer ekler" şeklinde olduğu, bu duruma göre, sorumlular işin projesinin eski teknik şartnameye göre hazırlandığını iddia etmişlerse de; ihale dokümanlarının öncelik sıralamasına göre, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir doküman olan projeye göre daha öncelikli olduğu için, isteklilerin teklif fiyatlarının da yeni CTP Borular (SN:5000 N/nr) dikkate alınarak yapıldığının değerlendirildiği; açıklanan nedenlerle, Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, 31.08.2015 tarihinde ihalesi yapılan … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, CTP boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu iş, 31.08.2015 tarihinde ihale edilmiş ve 04.03.2016 tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8. 2. 1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

9. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

10. İdari şartname

11. Sözleşme tasarısı

12. Birim fiyat tarifleri ve cetveli

13. Mahal listesi

14. Özel teknik şartname

15. Genel teknik şartname

16. Ön/kesin projeler

17. Açıklamalar (varsa)

18. Diğer ekler,”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu bağlamda öncelikle, sorumlular ve işin yapımını üstlenen fer’i müdahil ahiz (yüklenici) vekilleri, temyiz dilekçelerinde; işin 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan “… İşi”’nin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, işin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle 15.04.2014 tarihinde onaylandığını, yani ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde özel teknik şartnamenin CTP boruları için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN: 2.500 (N/m²)’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN: 5.000 (N/m²) olması gerektiğinin yeni Genel Teknik Şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale/dokümanlar, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden yüklenici tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini iddia etmekte iseler de; ihale dokümanlarının öncelik sıralamasına göre, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin, diğer bir doküman olan projeye göre daha öncelikli olduğu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyetin, ihale öncesi idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicisinin bu belgeden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşme ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususları karşısında yaklaşık maliyetin eski Genel Teknik Şartnameye göre hazırlanmasının bir ehemmiyeti de bulunmamaktadır.

Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve özel teknik şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu imalat iş kalemi/kalemlerinden MOS 2015. CTP-(1 … 5) … mm Anma Çapında … Atm. Basınç Dayanımlı CTP borularının ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi iş kalemi başlığı altında; “Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak, … mm Anma Çapında … Atm. Basınç Dayanımlı CTP borularının ve Özel Parçalarının temini, açıkta ve her türlü zeminde ve her türlü kayada hendek kazılarının yapılması, Baş bağlanması ve hendeğin doldurulması, her türlü nakliyenin yapılması, (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, birim fiyata dâhil ve hariç olan masraflar belirlenmiştir.

Birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz. Yukarıya alınan söz konusu iş kalemlerinde de; CTP boru imalatlarının teknik özelliklerine yer verilmemiş, proje ve (özel veya genel hangisinde varsa) teknik şartnameye atıf yapılmak suretiyle birim fiyatı tarif edilmiştir.

Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.

İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi de, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede cam elyafı takviye malzemeleri, termoset reçine, agrega ve diğer kimyasal katkı malzemelerinin kompozit malzeme olarak birleştirilmesi suretiyle üretilen cam elyaf takviyeli plastik (CTP) boruların tarifleri, sınıflandırılması, teknik özellikleri, muayene ve deney yöntemleri ve kabul şartları belirtilmektedir.

Dolayısıyla, istekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici oldukları, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı iddiasının da kabul edilebilir bir yanı yoktur. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 30/2 nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.

Özetle, anılan işte, boru imalatlarında CTP boruların anma sıkılık/rijitlik sınıfı değerleri, (borunun doğal zemin ve geri dolgu malzemesi, statik, trafik gibi dinamik yükleri ile negatif basınçlara karşı dayanımını belirleyen tepe yükü taşıma dayanımı) işin sözleşmesine göre; ihale dokümanlarından olup uyuşmazlıkların çözümünde daha alt sırada olan projede SN (N/m²); 2.500, daha üst sırada olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinde ise (sayfa 5’te 4.2) SN (N/m²); 5.000, 10.000 olarak gösterilmiştir. Bahse konu işte yapılan imalatlar da zaten SN: 5.000 (N/m²) sıkılık değerinde yapılmışlardır. Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki bulunmaktadır ki bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projeden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden; CTP boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilemez.

Son olarak, aynı dönem (Ağustos 2015) içerisinde ihale edilen “… İşi”’ne ait Özel Teknik Şartnamenin B.1. maddesinde; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü açıkça yazılarak proje haricinde düzenleme yapıldığı; Birim Fiyat Tariflerinde de, MANBo-001–023 pozunda; “… Atm Basınç Dayanımlı … mm Anma Çapında CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kalemi tarifi 3. Not’ta; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde ve ihale dokümanlarında rijitlik sınıfı SN 2500 N/m² belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü ile projede yer alan yapım şartları haricinde düzenlemeye gidildiği görülmüş olmakla beraber; bu düzenlemelerin kamu zararına konu edilen işte yapılmamış olması da yeni fiyat oluşturulması şeklindeki uygulamayı haklı hale getirmemektedir. Yapılan şey sadece, söz konusu işte doğru bir uygulamayla; CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden sonra ihale dokümanını oluşturan belgelerin uyumlulaştırılmasından ibarettir. Her iki ihalenin yapıldığı tarihte de (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, yürürlükte olduğundan; söz konusu doğru uygulamanın temyiz konusu işte de yapılması gerekirdi.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumluların ve fer’i müdahil ahiz vekillerinin temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, 5. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.04.2022 tarih ve 51582 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İşe esas sözleşme ekinde 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Boru Genel Teknik Şartnamesi varmış gibi işlem tesis edilerek, … Genel Müdürlüğünün … ve … sayılı yazısı uyarınca, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilmesi ile ilgili olarak;

Sorumlu ve fer’i müdahil ahiz (yüklenici) vekilinin temyiz dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki açıklamalarından; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Barajı … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğu, projenin 2010 yılı itibariyle yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiği, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kanun kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiği, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … Sağ Sahil Sulama İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından yüklenici firmaya ihale edildiği, bu bağlamda, … İşinin projelerinin, … işi kapsamında yapıldığı, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylandığı; yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında; ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırladığı fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²’nin dikkate alındığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen ve SN 5000 N/m² rijitlik sınıfını esas alan yeni CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanması kararı gereğince, iş kapsamındaki CTP borular için yeni teknik şartnameye göre yeni birim fiyat tanzim edilmesi zorunluluk olup, bu doğrultuda yapılan işlemde de mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Kaldı ki, aynı dönem (Ağustos 2015) içerisinde ihale edilen “… İşi”’ne ait Özel Teknik Şartnamenin B.1. maddesinde; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” ve yine Birim Fiyat Tariflerinde de, MANBo-001–023 pozunda; “… Atm Basınç Dayanımlı … mm Anma Çapında CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kalemi tarifi 3. Not’ta; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde ve ihale dokümanlarında rijitlik sınıfı SN 2500 N/m² belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü ile projede yer alan yapım şartları haricinde düzenlemelere gidilmiştir. Sorumlu ve ahiz vekili, duruşma sırasında bu şekildeki düzenlemelerin özel teknik şartnameye ve birim fiyat tariflerine derç edilmesinin; Sol Sahilde hektaraj maliyetinin % 30 daha fazla olmasından kaynaklandığını dile getirmişlerdir. Temyize konu Sağ Sahilde ise böyle bir durum olmayıp, ayrıca hale dokümanlarında söz konusu düzenlemelerin yer almaması sebebiyle yeni fiyat yapılması zorunluluk halini almıştır.

Öte yandan, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnameler oluşturur. Genel teknik şartnameler ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetindedir. Başka bir ifade ile genel teknik şartnameler, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol göstericidir. Cam Takviyeli Plastik Borular (CTP) Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu'nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda da, projelerin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu Şartnamenin, salt ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesinden hareketle kamu zararı oluştuğuna hükmet hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.

Sonuç itibariyle, sorumlu ve ahiz vekilinin temyiz dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.