Sayıştay 2. Dairesi 47153 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 47153

• Tutanak No: 54643

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımında; yemek prim istisna tutarı artışının hakedişlerden kesilmemesi

2. 253 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendiyle; aynı işte; ihale tarihi sonrası yıllarda ortaya çıkan yemek prim istisna tutarı artışının, … hakedişlerinden kesilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu … ve …, kendi gündem sıralarında görüşülen temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette özetle; yemek prim istisna oranlarının hesaplanmasına ilişkin tabloda işveren prim toplamının % 22,5 olduğunun görüldüğünü, ancak; 2017 yılı asgari ücret tarifesinde normal çalışan işveren prim toplamı işveren işsizlik payı (% 2), (teşviksiz) SGK işveren payı (% 20,50) olmak üzere toplam % 22,50 işveren maliyeti bulunurken; 2017 yılı emekli çalışan ücret maliyetinde; işveren SGDP (% 22,50), İşveren SGDP KVSKP (% 2) olmak üzere toplam % 24,50 işveren maliyeti bulunduğunu (Dilekçe Eki: 1, 2: 2017 Yılı, Çalışan ve Emekli Asgari Ücret Maliyet Tabloları), yapılan hesaplamada yemek prim istisna tutarı hesaplamasında “hakediş tarihi yemek sayısı" hesaplanırken normal çalışan ve emekli olarak çalışan personel ayrımı gözetilmeden hesaplama yapılmış olduğunu; bu nedenlerle yapılacak hesaplamanın ve katılacak diğer sorumluların da sorgu konusu yapılmalarının sağlanması hususunda gereğinin yapılmasını Kurulumuza bildirmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; ilam maddesinin (A) bendi için ifade ettiği hususları aynen tekrar etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular (…, …, …, … ve …), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde özetle; ilam maddesinin (A) bendi için ifade ettiği hususları aynen tekrar etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen Kurum vekilleri (Av. … ve Av. …), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; ilam maddesinin (A) bendi için ifade ettiği hususları aynen tekrar etmiştir.

(Temyiz talep eden sorumlulardan … ve … için geçerli) Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin (A) bendine yönelik olarak yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası gibidir.

(Temyiz talep eden sorumlulardan … için geçerli) Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin (A) bendine yönelik olarak yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası gibidir.

(Temyiz talep eden sorumlulardan …, …, …, … ve … için geçerli) Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin (A) bendine yönelik olarak yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası gibidir.

(Temyiz talep eden Kurum vekilleri Av. … ve Av. … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında; adı geçenlerin temyiz dilekçesinde özetle; ilam maddesinin (A) bendinde belirtilen gerekçeler ile tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği talep edildikten sonra; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik" başlıklı 6 ncı maddesi hükmü ile 01.09.2012 tarih ve 28398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliğinin 7 nci maddesinin “Yemek Paraları” başlıklı kısmında yer alan hükümler uyarınca; açık ihale tarihinden sonraki yıllarda yemek prim istisna tutarı artışından kaynaklanan prim eksilişinin yüklenicinin hakedişlerinden kesilmesi gerektiği, temyiz konusu olayda ise bu işlemin yapılmaması nedeniyle fazla ödeme yapılmasının söz konusu olduğu; açıklanan nedenle, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

01.09.2012 tarihli ve 28398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliğinin 7 nci maddesinin “Yemek Paraları” başlıklı kısmında aynen:

“Sigortalılara yemek parası adı altında yapılan ödemelerin, işyerinde veya müştemilatında işveren tarafından yemek verilmemesi şartıyla, fiilen çalışılan gün sayısı dikkate alınarak 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücretin % 6 sının, yemek verilecek gün sayısı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarı, prime esas kazançların tespitinde dikkate alınmayacak, dolayısıyla bu tutardan prim kesilmeyecektir.

Bu durumda, yemek parası adı altında yapılan ödemelerden prime esas kazanca dahil edilecek tutar,

Brüt Günlük Asgari Ücret X % 6 X (Ay İçinde Fiilen Çalışılan Gün Sayısı) Yemek Parası Verilen Gün Sayısı = İstisna Tutarı,

Ödenen Yemek Parası – İstisna Tutarı = Prime Esas Kazanca Dahil Edilecek Yemek Parası,

Formülü vasıtasıyla hesaplanacaktır.”

Hükmü uyarınca ihale tarihinin ertesi yıllarında aylık yemek prim istisna tutarında meydana gelecek istisna artışı yüklenici için haksız bir kazanç oluşturacaktır.

Diğer taraftan, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinde aynen:

“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.”

Denilmekte olup, bu hüküm uyarınca da; yine ilama konu temizlik ihalesinde olduğu gibi aylık yemek prim istisna tutarında meydana gelen artışın yüklenici hakedişlerinden kesilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, sorumlularca yemek prim istisna oranlarının hesaplanmasına ilişkin tabloda işveren prim toplamının % 22,5 olduğunun görüldüğü, ancak; 2017 yılı asgari ücret tarifesinde normal çalışan işveren prim toplamı işveren işsizlik payı (% 2), (teşviksiz) SGK işveren payı (% 20,50) olmak üzere toplam % 22,50 işveren maliyeti bulunurken; 2017 yılı emekli çalışan ücret maliyetinde; işveren SGDP (% 22,50), İşveren SGDP KVSKP (% 2) olmak üzere toplam % 24,50 işveren maliyeti bulunduğu ve bu oran dahilinde yapılan hesaplamada yemek prim istisna tutarı hesaplamasında “hakediş tarihi yemek sayısı" hesaplanırken normal çalışan ve emekli olarak çalışan personel ayrımı gözetilmeden hesaplama yapılmış olduğu iddia edilmekte ise de; emekli personelin ayrıştırılması ve söz konusu oran üzerinden yeni bir hesaplama yapılması durumunda kamu zararı tutarı artacaktır.

Bu itibarla, ihaleye ilişkin hakedişlerin ekinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü tahakkuk fişleri ve maaş bordrolarının incelenmesi neticesinde tespit edilen; anılan temizlik işindeki aylık yemek prim istisna tutarında meydana gelen artışın (normal ve emekli personelin ayrıştırılmaması sonucu kamu zararı tablosunda olması gerekenden az olarak hesaplandığı şekliyle), yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilememesi kamu zararına sebebiyet vermekte olup, bu anlamda tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlam maddesinin (A) bendinde yapılan açıklamalar temyize konu bu bent için de geçerli olup, sorumluluk yönünden yapılan söz konusu değerlendirmeler yönünden de tazmin hükmünde herhangi bir hukuki isabetsizlikten söz edilememektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların ve Kurumunun temyiz dilekçelerindeki itirazlarının gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönlerinden reddedilerek 253 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 Sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54643 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesindeki “Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü” kısmında İlamın 2. maddesinin (A) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda yemek prim istisna tutarı artışının hakedişlerden kesilmeden ödeme yapılması da kamu zararına sebebiyet vermediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.