Sayıştay 2. Dairesi 47149 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 47149

• Tutanak No: 54649

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; ihale dokümanında yüklenicinin taahhüdünde yer almayan imalatın iş artışı hesaplarına dahil edilmesi;

2. 253 sayılı İlamın 8. maddesinin (2) bendiyle; aynı işe ait aynı hakediş raporu ile yapılan ödemelerde; İhale dokümanında yüklenicinin taahhüdünde yer almasına rağmen 30*60 seramik duvar kaplamasının iş artışı hesaplarına dahil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların ve yukarıda adı geçen Kurum vekillerinin kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; işe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde:

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL (… Türk Lirası) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır. ” hükmüne haiz bulunduğunu, bu hükümden de anlaşıldığı üzere; isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında ver alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak verdiklerini, buna göre, 20*50 seramik duvar kaplaması imalatının işe ait anahtar teslim götürü bedel teklif içerisinde ve projede mevcut olup, yapılması zorunlu bir imalat olduğunun açık olduğunu, yine işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde ise:

“8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8. 2. 1. ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması

9. ) Sözleşme Tasarısı,

10. ) Uygulama Projesi,

11. ) Mahal Listesi,

12. ) Özel Teknik Şartname,

13. ) Genel Teknik Şartname,

14. ) Açıklamalar (varsa),

15. ) Diğer Ekler.

16. 3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ” hükmüne haiz bulunduğunu, bu hükümden de anlaşıldığı üzere; uygulama projesi ile özel teknik şartname arasında herhangi bir uyumsuzluk olması durumunda, uygulama projesinin esas alınarak, imalatın uygulama projesinde yer alan şekilde yapılacağının açık oluğunu, mimari uygulama projeleri WC planları (6 no. lu) detay paftasında, duvar kaplamasının 2050 cm seramik olduğunun belirtildiğini, mimari uygulama projelerinin; A Blok zemin kat tadilat planı ve yine A Blok tip yatak odaları tadilat planlarında yer alan proje notlarında; öğrenci WC-banyolarda, personel WC’lerde duvarların 2050 cm seramik kaplanacağının özellikle belirtildiğini, ayrıca söz konusu imalatın teknik şartnamesinde, imalatın “onaylanmış detay projesine uygun" olarak yapılacağının belirtildiğini, burada, anahtar teslim götürü bedel teklif tutarı içerisinde yer alan ve uygulama projesine göre yapılması gereken 2050 boyutlarında seramik duvar kaplaması imalatından vazgeçilerek, bu imalatın yerine işin aciliyetinden dolayı ve malzeme tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle, 3060 boyutlarında seramik duvar kaplaması imalatı yaptırıldığını, iş eksilişine konu imalat ile iş artışına konu imalat birim fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine uygun olarak belirlenerek mukayeseli maliyet hesabına yansıtıldığını, taraflarınca tesis edilen iş ve işlemlerde mevzuata aykırı bir husus bulunmamakta olup; herhangi bir kamu zararının da söz konusu olmadığını, Yüksek Fen Kurulu’nun 09. 01. 2014 tarihli ve 2014/04 sayılı Kararı (Dilekçe Eki: 1) ile 15 Kasım 2013 tarihinde yayımlamış olduğu 2013/38 sayılı Genelgesinde (Dilekçe Eki: 2) yer alan hususlarda;

“Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olmasının yanı sıra, istekliler tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden; teklif fiyatlı işlerde ise, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden, vermekte, üzerinde ihale kalan istekli ile de bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalanmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında, yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmamaktadır.”

Denildiğini, bu durumda da, ilgili İlamda sözü edilen ve işe ait yaklaşık maliyet hesap cetvelinde “30*60 seramik duvar kaplaması” imalatına yer verilmesinin de bağlayıcı bir yönü olmadığının açık olduğunu, bu bağlamda, sorguya dayanak olan, “yapımından vazgeçilen imalatın yaklaşık maliyette bulunmaması nedeniyle düşülemeyeceği” yargısının hatalı olduğunu, esas olanın proje olduğunu, isteklilerin yaklaşık maliyeti görmedikleri için tekliflerini uygulama projesine göre verdiklerini, tersi bir durumda da nasıl kesinti yapılıyorsa, idarenin onayı ve o günkü şartlar gereği yüklenicinin fiilen yaptığı işin bedelinin ödenmesinin de kamu zararı oluşturmadığının ve hakkaniyete ve mevzuata uygun bir ödeme olduğunun düşünüldüğünü ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin dosyaları için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz dilekçesinde özetle; İşe ilişkin sözleşmenin 8.2.1 maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasının belirtilmiş olduğu, uygulama projesinn 4. sırada özel teknik şartnamenin ise 6. sırada yer aldığı; buna göre ilgili işin uygulama projesi ve özel teknik şartname arasında herhangi bir uyumsuzluk olması durumunda uygulama projesinin esas alınacağını; sözleşmenin 27. ve 28. maddeleri gereğince de yeni birim fiyat tespitinde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi maddelerinin uygulandığı; sorgu konusu edilen işlemin de bu şekilde yapılmış olup mevzuata uygun olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; seramik duvar kaplaması yapılması imalatının Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre ilave bir iş olmayıp iş olarak ödenen tutarın yaklaşık maliyet hesaplarında yer aldığı ve imalatın, teknik şartnamede de ayrıntılı olarak açıklandığı; dolayısıyla, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki ikinci temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden özetle; (işbu ilam maddesi bendine ilişkin) ilk temyiz dilekçesindeki hususları aynen tekrar etmiş, farklı olarak sorumluluk yönünden ise (… da Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmasına rağmen yine aynı gerekçeyle) özetle; temyize konu işe ait hakedişleri Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalamış bulunduğu, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 33 üncü maddesinin 2 nci paragrafında yer alan “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmünce tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması isteminde bulunmuştur.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin dosyaları için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde ise tazmin hükmü, ihale dokümanında işe ait yaklaşık maliyet hesabında ve inşaat teknik şartnamesinde yer aldığından bahisle (30*60 cm) seramik duvar kaplaması imalatının yeni fiyat tanzim edilmek suretiyle iş artışına dâhil edilmesinin ihale mevzuatına uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

İşe ait (tip) sözleşmenin “Sözleşmenin türü bedeli” başlıklı 6. maddesi:

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 3.250.000,00 TL (üç milyon iki yüz elli bin Türk Lirası) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır. ”

Hükümlerine haiz olup, buradan; isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak vermekte oldukları anlaşılmaktadır.

Yine işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde ise:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8. 2. 1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

9. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

10. İdari Şartname,

11. Sözleşme Tasarısı,

12. Uygulama Projesi,

13. Mahal Listesi,

14. Özel Teknik Şartname,

15. Genel Teknik Şartname,

16. Açıklamalar (varsa),

17. Diğer Ekler.

18. 3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ”

Denilmekte olup, buna göre; ihale dokümanında yer alan bu belgelerden hiçbirisi üzerinde yer alan belgelere aykırılık taşıyamayacaktır. Aykırılık bulunması halinde ise bu belgeler yok sayılarak üstte bulunan belgelerdeki hükümler geçerli olacaktır. Anahtar teslim götüre bedel sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde tanımlandığı üzere, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmelerdir. Yukarıda yer verilen sıralama bu usuldeki sözleşmeler için geçerlidir.

Uygulama projesi, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında esas alınacak teknik belgeler arasında ilk sırada yer almaktadır ve bu anlamda teknik belgeler arasında öncelik uygulama projesinindir. Mahal listesi ve teknik şartnameler ise, esasen uygulama projesinden sonra ve uygulama projesine dayanılarak hazırlanan dokümanlardır.

İhale dosyasında yer alan işe ait mimari uygulama projeleri WC planları (6 nolu) detay paftasında, duvar kaplamasının 2050 cm seramik olduğu belirtilmiştir. Mimari uygulama projeleri; A Blok zemin kat tadilat planı ve yine A Blok tip yatak odaları tadilat planlarında yer alan proje notlarında; öğrenci WC-banyolarda, personel WC’lerde duvarların 2050 cm seramik kaplanacağı özellikle belirtilmiştir.

Ayrıca söz konusu imalatın teknik şartnamesinde, imalatın “onaylanmış detay projesine uygun” olarak yapılacağından söz edilmektedir. Burada, anahtar teslim götürü bedel teklif tutarı içerisinde yer alan ve uygulama projesine göre yapılması gereken 2050 boyutlarında seramik duvar kaplaması imalatından vazgeçilerek, bu imalatın yerine işin aciliyetinden dolayı ve malzeme tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle, 3060 boyutlarında seramik duvar kaplaması imalatı yaptırılmıştır. İş eksilişine konu imalat ile iş artışına konu imalat birim fiyatları Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine uygun olarak belirlenerek mukayeseli maliyet hesabına yansıtılmıştır.

Öte yandan, Yüksek Fen Kurulu’nun (YFK) 09.01.2014 tarihli ve 2014/04 sayılı Kararı ile 15.11.2013 tarihinde yayımlamış olduğu 2013/38 sayılı Genelgesinde;

“Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olmasının yanı sıra, istekliler tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden; teklif fiyatlı işlerde ise, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden, vermekte, üzerinde ihale kalan istekli ile de bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalanmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında, yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmamaktadır.”

Denilmekte olup, YFK tarafından açıklanan bu hususlar karşısında da; İlamda sözü edildiği şekliyle işe ait yaklaşık maliyet hesap cetvelinde “30*60 seramik duvar kaplaması” imalatına yer verilmesinin de bağlayıcı bir yönü olmadığı açıktır. Bunun tersinden hareketle; sorguya ve sonrasında İlama dayanak yapılan “yapımından vazgeçilen imalatın yaklaşık maliyette bulunmaması nedeniyle iş eksilişine konu edilerek düşülemeyeceği” yargısının da mevzuata uygun ve makul bir yaklaşım olmayacağı noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Esas olan projedir ve istekliler yaklaşık maliyeti görmedikleri için tekliflerini uygulama projesine göre verirler.

Nitekim işe ait uygulama projesinde duvar kaplamalarının 2050 seramik yapılacağı sarih ve belgelerle sabit olup ve istekliler tekliflerini bu uygulama projesine göre verdiklerinden; iş artışına konu edilen 3060 cm seramik kaplama imalatı için yeni fiyat düzenlenmek suretiyle hakedişlere iş artış kalemi olarak dâhil edilmesi ve işin sözleşmesinde yer alan 20*50 seramik kaplama imalatının iş eksilişi olarak hakedişlerden çıkarılması (düşülmesi) şeklindeki İdare uygulamasında ihale mevzuatına aykırı bir husus söz konusu değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespiti hukuken isabetli görülmediğinden ve bu manada 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediğinden; sorumluların ve Kurumunun temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette yer alan iddialarının kabul edilerek 253 sayılı İlamın 8. maddesinin (2) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54649 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Sorumlular ve Kurum vekilleri temyiz dilekçelerinde her ne kadar söz konu işe ait sözleşme hükümleri gereği işin uygulama projesi ve özel teknik şartname arasında herhangi bir uyumsuzluk olması durumunda uygulama projesinin esas alınacağını ve uygulama projesinde 20*50 seramik duvar kaplaması yapılması planlandığından herhangi bir kamu zararı bulunmadığını belirtmiş olsalar da; bu işte seramik duvar kaplaması yapılması imalatı Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre ilave bir iş olmayıp iş artışı ödenmesi mümkün değildir. Zira, iş artışı olarak ödenen tutar yaklaşık maliyet hesaplarında dikkate alınmış, imalat teknik şartnamede ayrıntılı olarak tanımlanmıştır.

Anılan nedenle, 30*60 seramik duvar kaplaması maliyet farkının iş artışı kapsamında ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.