Sayıştay 2. Dairesi 47149 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 47149

• Tutanak No: 54649

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; iş artışı uygulamalarında sözleşmesinde yer almayan imalat kalemlerinde ihalenin oluşan şartlarına ve tekliflerine uygun usulde fiyatların oluşturulmaması;

1. 253 sayılı İlamın 8. maddesinin (1) bendiyle; … yükleminde bulunan “…” İşine ait 3 no.lu hakediş raporu ile yapılan ödemelerde; iş artışı uygulamalarında sözleşmesinde yer almayan imalat kalemlerinde ihalenin oluşan şartlarına ve tekliflerine uygun usulde fiyatların oluşturulmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yatırım İşleri Müdürü …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların ve … Üniversitesi Rektörlüğü adına Kurum vekili sıfatıyla temyiz talep eden Av. … ve Av. …’nun kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; sorguda ifade edildiği gibi iş artışlarına yönelik yeni birim fiyat tespiti yapılırken, yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farktan yola çıkılarak bulunan oranın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek; tespit edilen yeni birim fiyattan her durumda düşülmesi zorunluluğu bulunmadığını, yeni birim fiyat tespiti usulleri ve sırasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinde açıkça sayıldığını, yeni birim fiyat oluşturulmasında esas olanın, yüklenici ile idarenin o imalatın gerçekçi fiyatını tespit ederek anlaşması olduğunu, zira bu tür bir uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığının değişik Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında da ifade edildiğini, aynı zamanda, bu konudaki Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarının tamamen müstakar hale geldiğini, Denetçi tarafından yapılan sorguda, zorunlu olarak uygulanması gerekenin ihale indirim oranı olduğu gibi bir usûlün teklif edildiğini, yapılan değerlendirmede ise; bu usulün, sorguda ifade edildiği şekilde uygulanması durumunda, yapılan uygulamanın diğer isteklilerin hukukunun korunduğu bir düzenleme olacağına vurgu yapıldığını, bu nedenle de usulün uygulanmaması durumunda da kamu zararı oluşacağı kanaatine varıldığını, sözleşme aşamasından sonraki aşama olan edimin ifasına yönelik işlemlerin nasıl yürütüleceğinin yine bu imzalanan sözleşme ve eki ihale dokümanlarında belirtildiğini, bundan sonraki işlemlerin bunlara uygun olarak yürütülmek zorunda olduğunu, bu nedenle diğer isteklilerin bu aşamada hukukunun korunacağı bir durumun söz konusu olmadığını, diğer isteklilerden herhangi birisi edimin ifası aşamasına geçmiş olsa idi, ona da bu aşamada aynı uygulama yapılacağından diğer isteklilerden birinin hakkının yenilmesi gibi bir durum ya da buna ilişkin farklı bir uygulamanın söz konusu olmadığını, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle, anahtar teslim götürü bedel ihalelerde, sözleşme imzalandıktan sonra yaklaşık maliyet ile olan bağın ortadan kalktığını, bu ihale yönteminde, yeni birim fiyat tespiti yapılırken taraflarca (idare ve yüklenici) uygun görülürse kırım oranının kullanılmasının söz konusu olabildiğini, esas olanın tarafların yeni birim fiyatta anlaşması olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında ve Yüksek Fen Kurulu Kararlarında bu hususların açıkça vurgulandığını, yeni birim fiyat oluşturulması sırasında yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatı oranlanarak bir ihale indirimi, kırım oranı ya da iskonto oranı esas alınarak hesap yapmaktan bahsedilmediğini, sorguya dayanak olarak bir mevzuat hükmünden bahsedilmediğini, onun yerine olması arzu edilen soyut ve genel ifadeler ile sorgu konusuna dayanak oluşturulduğunu, sorguya dayanak olarak;

“4734 sayılı Kamu ihale Kanununun temel ilkeleri düzenleyen 5. Maddesine göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

55. ve devamı maddelerde diğer isteklilerin hukukunu koruyan düzenleyen hükümlere yer verilmiştir.”

Denildiğini, sorgunun devamında da;

“Sözleşmesinin uygulanmasında ihalede oluşan hukuki şartlara aykırı davranılması yukarıda yer verilen meri mevzuat hükümlerine aykırıdır.

Anılan işimizde sözleşme kapsamındaki imalat kalemlerinde fiyat yönünden ihalede oluşan hukuki durum korunmuş iken sözleşme kapsamında yer almayan imalat kalemleri için bu hususa dikkat edilmeyerek fiyatların ihale şartlarına diğer bir deyişle yüklenici ile anlaşma sağlanırken vücud bulmuş kırımlı ihale fiyatlarına aykırı olarak belirlendiği görülmektedir.

Böyle bir uygulama da imalat değişikleri veya yeni imalatlardaki fiyatlar sözleşmenin fiyat hukukuna aykırı teşkil edeceği cihetle kamunun zararına ve yüklenicinin sebepsiz zenginleşmesine yol açacaktır.”

Denildiğini, sorguda; “sözleşme kapsamında yer almayan imalat kalemleri için bu hususa dikkat edilmeyerek fiyatların ihale şartlarına diğer bir deyişle yüklenici ile anlaşma sağlanırken vücud bulmuş kırımlı ihale fiyatlarına aykırı olarak belirlendiği görülmektedir.” denildiğini, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda yer almayan, eski ihale mevzuatı konusu olan ya da teklif birim fiyatlı işler için geçerli olan, “kırımlı ihale fiyatları” ibaresinden bahsetmenin hatalı bir yaklaşım olduğunu, zira bu işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğunu ve bu işin hiçbir ihale dokümanında “vücud bulmuş kırımlı ihale fiyatından” bahsedilmediğini, böyle bir kavram bulunmadığını, bu kavrama, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 inci ve devamı maddesindeki eser sözleşmelerinden sadece bahsedilerek varılmasının da nasıl mümkün olabileceğini Kurulumuza sormak istediğini, burada kendilerinin bilemediği ve taraflarınca anlaşılamayan bir kavram olduğunu, sorgunun sonuç cümlesine ve dolayısıyla kamu zararı iddiasına dayanak teşkil eden “imalat değişiklikleri veya yeni imalatlardaki fiyatlar sözleşmenin fiyat hukukuna aykırı teşkil edeceği cihetle” cümlesi ile de ne ifade edildiğinin anlaşılamadığını, sözleşmenin fiyat hukuku diye bir hukuktan bilgilerinin olmadığını, kendilerinin tamamen aşağıda daha detaylı olarak ifade ettikleri açık mevzuat hükümlerine göre (Kamu İhale Kurulunca belirlenmiş Tip İhale Dokümanları, Yapım işleri Genel Şartnamesi ve açık hüküm bulunmayan hallerde Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları ve Yüksek Fen Kurulu Kararları) işlem yaptıklarını, eğer fiyat hukuku ile ilgili bir hüküm varsa bunu bu bahsettikleri mevzuatlarda bulamadıklarını, ancak eğer bu Yargıtay Kararlarında ya da başka bir yerde geçen bir kavram ise bunun da sorguda belirtilmemiş olması nedeniyle neyi ifade ettiğinin taraflarınca anlaşılamadığını, kaldı ki; ilgili İlamda yer verilen Denetçi Görüşü kısmının son bölümünde; “meri mevzuatta gerekli düzenlemeleri sağlamak için ilgili Bakanlığa yazılmasına” ibaresi ile; bu durumun hukuki zemininin oluşturulması için konunun Bakanlığa yazılmasının istenilmesi ile sorguda uygulanılması istenen bu duruma hukuki dayanak oluşturmak için talep edildiğinin anlaşılmakta olduğunu, bu duruma dayanak olarak da Kamu İhale Kanunu ya da Yapım İşleri Şartnamesi değil Borçlar Kanunundan böyle bir durumun kaynaklandığı düşünülerek buna göre yeni mevzuat oluşturulmasının istenildiğinin anlaşılmakta olduğunu, bunun da sorgunun gerçekte ihale mevzuatında ya da herhangi bir başka mevzuatta bir dayanağının olmadığını ortaya koymakta olduğunu, konuyu tekrar daha detaylı olarak ifade etmek gerekirse; anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceğinin ifade edildiğini, buradaki düzenlemenin, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin birim fiyatlarının tespitine yönelik olduğunu, buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmadığını, diğer taraftan, gerek YİGŞ'nin 22 nci maddesinde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm de bulunmadığını, bu konuda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığının ifade edildiğini ve bu kararın tamamen müstakar hale geldiğini, iş azalışına konu olan (yapımından vazgeçilen) imalatlar için, YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edildiğini ancak iş eksilişlerinde (azalışlarında) yer alan söz konusu imalatlara; yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle, yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan (% 21,56) indirim (eski ihale mevzuatındaki adıyla itibari ihale tenzilatı) oranı uygulandığını ve yeni birim fiyatlar oluşturulduğunu, bu durumda yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin işe ait sözleşme ve ekleri dâhilinde kalınarak tespit edildiğini, işin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak, yapımından vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek suretiyle fiyatlandırma yapıldığını, yapılan işlemler Sayıştay Temyiz Kurulunun işaret ettiği doğrultuda olup; yüklenici işi yaptığı takdirde o iş kalemi için hangi bedeli alacaksa, imalat iptal edildiğinde de o bedelin alacağından düşüldüğünü, bu bağlamda konu ele alınacak olursa da, yapılan işlemler kanun ve yönetmeliklere aykırılık teşkil etmediğini, uygulanan bu yönteme karşı İlamda; sözleşmesinde bulunmayan imalatlar için; hem artışta, hem de azalışta aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerektiği belirtilerek tazmin hükmü kurulduğunu, bu tazmin hükmü kurulurken de; iş artışına konu (işin projesinde yer alan) bazı imalatlarda da itibari ihale tenzilatı uygulandığı açıkça görülmesine rağmen bu konuya hiç değinilmeden sanki tüm iş artışına konu imalatlar için indirim uygulanmadığının kabul edildiğini, oysa uygulamada iş artışına konu çok sayıda imalat kalemi için uygulanan tenzilat oranlarının % 21,56 olup; İlamdaki kamu zararının hesabında bu hususa dikkat edilmemesinin de kendi içinde çelişki oluşturduğunu, öncelikle, iş eksilişindeki bazı imalatlar için belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan indirim oranlarının, iş artışındaki imalatlar için de uygulanması gerektiği yönündeki ilam hükmünün gerekçesi konusunda açıklayıcı ve bağlayıcı bir yasal düzenleme bulunmaması bir yana; gerek artan ve gerekse azalan imalatlar için yeni birim fiyatlar belirlenirken, yukarıda da ifade edildiği gibi (itibari ihale tenzilatı ya da her ne ad altında olursa olsun) herhangi bir indirim yapılması gibi bir durumun da söz konusu olmadığını (ve böyle bir zorunluk da bulunmadığını), olayın bu yönüyle, tazmin hükmünün hukuken isabetli olduğundan söz etmenin mümkün görülmediğini, öte yandan, iş artışına konu bazı imalatlarda itibari ihale tenzilatı yapıldığının göz ardı edilmesi suretiyle kurulan tazmin hükmünün, hukuki isabetsizliği yanında hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmadığının da aşikâr olduğunu, bilindiği üzere, Yüksek Fen Kurulunun (YFK) ilgili mevzuat ile kendisine verilen görev ve yetkiler çerçevesinde, kamu ve kuruluşlarınca yapım işlerine ilişkin olarak akdedilen ortaya çıkan anlaşmazlıkların giderilmesine yönelik karar ve görüşler üretmekte olduğunu, bu çerçevede, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Başkanlığın görevleri” başlıklı 5 inci maddesinin (1/a) bendinde; “a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerin yürütülmesinden doğan yeni fiyat tespiti anlaşmazlıkları hariç olmak üzere diğer anlaşmazlıkları ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak ve yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarında ise tarafları bağlayacak şekilde fiyatı kesin olarak tespit etmek.” denilmek suretiyle, YFK’nın, YİGŞ hükümleri uyarınca idareler ile yükleniciler arasında ortaya çıkan yeni fiyat tespitine ilişkin anlaşmazlıklarda nihai karar mercii olarak yetkilendirildiğini, Bu çerçevede YFK’nın, 4735 sayılı Kanun çerçevesinde yürütülen yapım işlerinde, yeni fiyatların tespiti konusunda ortaya çıkan anlaşmazlıklara ilişkin olarak, yeni fiyatların tespiti sırasında herhangi bir tenzilat uygulamasına gidilmemesi gerektiği yönünde çok sayıda kararlar verdiğini (Yüksek Fen Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/04 sayılı Kararı-Dilekçe Eki: 1), YFK’nın, 15 Kasım 2013 tarihinde yayımlamış olduğu 2013/38 sayılı Genelgede (Dilekçe Eki: 2) yapmış olduğu;

“1 .Sözleşmesinde fiyatı bulunmayan işlerin fiyatının tespitine ilişkin olarak:

Keza, YİGŞ’nin ödemelerle ilgili geçici hakediş raporları başlıklı 39 ve kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40 inci maddeleri incelendiğinde görüleceği üzere, gerek teklif birim fiyat ve gerekse anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerine ait hakedişlerin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslar içerisinde de, bir indirim oranının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bunun yanı sıra, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmünde ve gerekse, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında, yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde hazırlanan keşif özeti gibi ihale dokümanları arasına konularak sözleşme ekinde yer verilmesi gereken bir belge olmadığı da dikkate alındığında, yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün olmadığı konusunda herhangi bir duraksamaya mahal bulunmamaktadır.

2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen birim fiyat sözleşmelerde istekliler, idare tarafından hazırlanan keşif özeti üzerinden indirim yapmak suretiyle ihale bedelini oluşturmakta ve yapılan bu tenzilat oranı aynı zamanda ihale dokümanları arasında yer alan birim fiyatlar için de geçerli olmakta, bir başka ifade ile, keşif özeti olmadan teklif verilmesi söz konusu olmamaktadır. 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen birim fiyat sözleşmelerde ise; 2886 sayılı Kanundan farklı olarak istekliler tekliflerini yaklaşık maliyetten bağımsız olarak oluşturmakta olup, birinde keşif bedeli ve ihale bedeli ayrı ayrı yer almakta iken, diğerinde sadece ihale bedeli söz konusu olmaktadır. Bu itibarla, her iki sistemin hukuki durumu ve sonuçları tabii olarak farklılık oluşturmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinde; “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü mevcut olup, yürürlükteki ihale mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilmemiş bir hususun, varmış gibi kabul edilmek suretiyle bir yorumlama ve uygulama yapılması, bu hüküm ile de bağdaşmamaktadır.

Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında; YİGŞ ’ne göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasına ilişkin hüküm bulunan sözleşmelerde, bu doğrultuda uygulama yapılması, ancak, bu Genelgeden sonra ihale edilecek işlerde, bu mahiyette düzenlemelerin yapılmaması, bunun yerine, ihale dokümanları arasında yer alan sözleşme tasarısı ve idari şartnamesinin diğer hususlar bölümünde, yeni fiyat tespitinde yüklenici kârı ve genel gider oranının ne alınacağına ilişkin düzenlemenin yapılması uygun olacaktır. Bu şekilde yapılacak uygulamalar ile muhtemel ihtilaflar da önlenmiş olacaktır.”

Şeklindeki düzenlemeler ile bu görüşünü müstakar hale getirdiğini, aynı şekilde Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarının da (14.02.2018 tarihli ve 44076 tutanak no.lu) bu yönde olduğunu, ilama konu anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmesi imzalanan işte, hem işin projesinde yer almadığı ifade edilen iş artışına konu yeni imalatlar için hem de iş azalışına konu olan (yapımından vazgeçilen) imalatlar için YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edildiğini, dolayısıyla yeni birim fiyatların tespiti YİGŞ hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiğinden bu aşamada mevzuata aykırı bir husus bulunmadığını ifade etmek suretiyle tüm bu gerekçelerle, İlamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulması, hukuken isabetli olmadığından ve hakkaniyete uygun düşmediğinden; tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin dosyaları için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz dilekçesinde özetle; ihalenin anahtar teslim götürü bedel olup birim fiyat bazında tenzilatın söz konusu olmadığı, yüklenicinin işin tamamına teklif verdiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu ve 40 ıncı maddelerinde, gerek teklif birim fiyat ve gerekse anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerine ait hakedişlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar içerisinde bir indirim oranının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, mevzuatta yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı ve Yüksek Fen Kurulu genelgeleri ile Temyiz Kurulu Kararlarının da bu yönde olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; iş artışı uygulamalarında sözleşmesinde yer almayan imalat kalemlerinin fiyatlarının, anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında yapılması sırasında artan ya da eksilen imalat miktarları için Şartnamenin 21 inci maddesinde “sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılır.” hükmü gereği her bir imalat için belirlenen pursantaj oranı kullanılarak yapılan hesaplamalara göre ödeme veya kesinti yapılmasında herhangi bir tereddüt bulunmadığının değerlendirildiği, şöyle ki, imalatından vazgeçilen iş için ihale indirimi yapılmasına karşın, sözleşmede bulunmayan imalatlar için bu indirimin uygulanmadığının görüldüğü, bazı yeni imalatlarda yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki fark alınarak tenzilat uygulandığı temyiz dilekçesinde belirtilmesine rağmen bu imalatların ne olduğunun açıklanmadığı; bu gerekçeyle, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki ikinci temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle; (işbu ilam maddesi bendine ilişkin) ilk temyiz dilekçesindeki hususları aynen tekrar etmiş, farklı olarak sorumluluk yönünden ise (… da Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmasına rağmen yine aynı gerekçeyle) özetle; temyize konu işe ait hakedişleri Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalamış bulunduğu, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 33 üncü maddesinin 2 nci paragrafında yer alan “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmünce tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması isteminde bulunmuştur.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların ve Kurum vekillerinin dosyaları için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumlunun ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup, adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, anahtar teslim götürü bedel ihale edilen işte; yapımından vazgeçilerek iş eksilişine konu olan imalatlarda itibari ihale tenzilatı uygulanmasına rağmen iş artışına konu olan ve yeni fiyat yapılan imalatlarda bu tenzilat uygulanmadan ödeme yapılarak ihalenin oluşan şartlarına ve tekliflerine uygun usulde fiyatın oluşturulmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, İlamda da belirtildiği üzere; gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde olması gereken uygulama; hem iş eksilişine konu (yapımından vazgeçilen) tüm imalatların hem de ilave işler nedeniyle iş artışına konu tüm imalatların fiyatlarının, YİGŞ’nin 22 nci maddesi doğrultusunda herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın tespit edilmesidir. Bu tespitten sonra olması gereken iş artışı ve eksiliş tutarlarının İdarece belirlenen tutarlarla mukayese edilmesi sonucu kamu zararı oluşacak olursa bunun hesabı yapılarak tazmin hükmü ihdas edilmelidir.

İdarece yapılan uygulamaya gelince; anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmesi imzalanan söz konusu işte; iş eksilişine (azalışına) konu olan (ve yapımından vazgeçilen) sözleşme kapsamındaki imalatlar için, YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edilmiş ancak iş eksilişlerinde yer alan bu imalatlara; yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle, yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan (% 21,56) indirim (eski ihale mevzuatındaki adıyla itibari ihale tenzilatı) oranı uygulanmış ve yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur. Sorumluların anlatımıyla; işin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak, yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek suretiyle fiyatlandırma yapılmış ve bu suretle yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dâhilinde kalınarak tespit edilmiştir.

İş artışına konu olan imalatlar için ise; sözleşme kapsamında olanlarına iş eksilişine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda itibari ihale tenzilatı yine uygulanarak, ancak sözleşme kapsamında olmayan ve tamamen yeni olarak işe girenlerine ise herhangi bir tenzilat oranı uygulanmadan (tenzilat oranı % 0) direkt yüklenici ve İdarenin anlaştığı yeni birim fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılmıştır.

İdare uygulaması, yukarıda ifade edilen olması gereken uygulama bağlamında ele alınarak İlamdaki tazmin hükmü yeniden değerlendirilecek olursa;

Öncelikle, iş eksilişindeki bazı imalatlar için belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan indirim oranlarının, iş artışındaki imalatlar için de uygulanması gerektiği yönündeki ilam hükmünün gerekçesi konusunda açıklayıcı ve bağlayıcı bir yasal düzenleme bulunmaması bir yana; gerek artan ve gerekse azalan imalatlar için yeni birim fiyatlar belirlenirken, yukarıda da ifade edildiği gibi (itibari ihale tenzilatı ya da her ne ad altında olursa olsun) herhangi bir indirim yapılması gibi bir durum da söz konusu değildir (ve böyle bir zorunluk da bulunmamaktadır.).

Olayın bu yönüyle, İlamda sadece işin sözleşmesinde bulunmayan ve YİGŞ’nin 22 nci maddesine uygun bir şekilde yeni birim fiyat yapılan imalatlar için; hem artışta, hem de eksilişte aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerektiği belirtilerek eksilişteki ihale tenzilatı oranı iş artışına konu sözleşme dışı her imalata uygulanarak tazmin hükmü kurulmuşsa da; tenzilat uygulaması hukuken geçerli olmadığından; İdarece yapılan tenzilatsız uygulama bu kısım açısından doğru; tazmin hükmü isabetsiz olup, kamu zararı tablosunda yer alan hiçbir iş kaleminde kamu zararı bulunmamaktadır.

Buna karşın tazmin hükmü iş eksilişindeki tenzilatın iş artışında da uygulanması gerektiği kabulü üzerine kurulduğundan ve sadece işin sözleşmesinde bulunmayan ve tamamen yeni birim fiyat yapılan iş kalemleri üzerinden kamu zararı hesaplandığından; işin sözleşmesinde bulunan iş kalemlerinin eksiliş ve artışı İlamda hiç irdelenmemiştir. Oysaki yukarıda da açıkladığımız üzere anahtar teslim götürü bedel bir işte işin sözleşmesinde bulunan bir imalatın (birim fiyatlı olmadığından sözleşme fiyatının belli olmaması nedeniyle) fiyatının YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanarak belirlenmesi dışında bir yöntem bulunmamaktadır. Bu fiyatlar belirlenirken de sözleşmede olmayan imalatlarda olduğu gibi herhangi bir tenzilat oranı uygulanmaması gerekmektedir. Ancak İlamda işin sözleşmesinde yer alan imalatlar için hem eksilişte hem artışta itibari ihale tenzilatı uygulanmış olup, bu hatalı uygulama gerçek iş eksiliş ve artış tutarlarının hakedişe yansıtılmamasına neden olmaktadır. (İhale tenzilatı uygulanarak iş eksilişi ve artışı olması gerektiğinden az gösterilmiştir. İş eksilişi tutarının az gösterilmesi kamu zararı hesabının olması gerektiğinden az, iş artışı tutarının az gösterilmesi ise kamu zararı hesabının olması gerektiğinden fazla gösterilmesine neden olmaktadır.)

Diğer bir ifadeyle, gerçekte tazmin hükmüne konu olayda kamu zararına sebebiyet verebilecek kısım burası olmasına rağmen İlamda buna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamış olup, olayın bu yönüyle de tazmin hükmü yerinde değildir ve yeniden inceleme yapılmasını gerektirmektedir.

Sonuç itibarıyla, sorumluların ve Kurumunun temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette yer alan iddialarının kısmen kabulüyle, 253 sayılı İlamın 8. maddesinin (1) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve iş artışı ve eksiliş tutarlarının [işin sözleşmesinde yer alan ve yer almayan (proforma faturaya dayalı) tüm imalatlar dikkate alınarak], tenzilatsız rakamlar üzerinden yeniden hesaplanarak, İdarece belirlenen tutarlarla mukayese edilmesi sonucu kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini ve konunun bu yönden tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. 08.08.2019 tarih ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 28inci maddesiyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesine eklenen yedinci fıkrada; “12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmekle birlikte, bahse konu hükmün yürürlük tarihi 18.08.2019 tarihi olup, anılan Yönetmeliğin 2nci maddesinde ise; “Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesinin yedinci fıkrasının yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yapılacak olan işlerde iş artış ve eksilişlerinin aynı usule tabi olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açık olmakla beraber, bahse konu hüküm geçmişe etkili olmayıp, anılan Yönetmelik’in yukarıda yer verilen 2 nci maddesi uyarınca da hükmün yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış bir ihalede uygulanması mümkün değildir.

Diğer taraftan, gerek YİGŞ'nin 22 nci maddesinde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu konuda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alman kararlarda da; yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu karar tamamen müstakar hale gelmiştir.

İş azalışına konu olan (yapımından vazgeçilen) imalatlar için, YİGŞ hükümleri çerçevesinde yeni birim fiyatlar tespit edilmiş ancak iş eksilişlerinde (azalışlarında) yer alan söz konusu imalatlara; yüklenicinin imalatları yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olmasının işin tabiatına ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle, yaklaşık maliyet hesaplarında kullanılan birim fiyatlara ihale sonucunda oluşan (% 21,56) indirim (eski ihale mevzuatındaki adıyla itibari ihale tenzilatı) oranı uygulanmış ve yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur. Bu durumda yapımından vazgeçilen işlerin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dâhilinde kalınarak tespit edilmiştir. İşin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak, yapımında vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek suretiyle fiyatlandırma yapılmıştır. Bu fiyatlandırma yöntemiyle, yüklenici işi yaptığı takdirde o iş kalemi için hangi bedeli alacaksa, imalat iptal edildiğinde o bedel alacağından düşülmektedir.

Uygulanan bu yönteme karşı ilam maddesi bendinde; sözleşmesinde bulunmayan (proforma faturalı) imalatlar için; hem artışta, hem de azalışta aynı yöntemle fiyatın belirlenmesi ve aynı indirim oranının uygulanması gerektiği belirtilerek tazmin hükmü kurulmuştur. Bu tazmin hükmü kurulurken de; iş artışına konu (işin projesinde yer alan) bazı imalatlarda da itibari ihale tenzilatı uygulandığı açıkça görülmesine rağmen bu konuya hiç değinilmeden sanki tüm iş artışına konu imalatlar için indirim uygulanmadığı kabul edilmiştir. Oysa uygulamada iş artışına konu (işin sözleşmesinde yer alan) çok sayıda imalat kalemi için uygulanan tenzilat oranları % 21,56 olup, kamu zararının hesabında bu hususa dikkat edilmemesi de kendi içinde çelişki oluşturmaktadır.

Özetle, iş artışlarına yönelik yeni birim fiyat tespiti yapılırken, yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farktan yola çıkılarak bulunan oranın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek; tespit edilen yeni birim fiyattan her durumda düşülmesi zorunluluğu yoktur. Yeni birim fiyat tespiti usulleri ve sırası Yapım İşleri Genel Şartnamesinde açıkça sayılmıştır. Yeni birim fiyat oluşturulmasında esas olan, yüklenici ile idarenin o imalatın gerçekçi fiyatını tespit ederek anlaşmasıdır. 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda yer almayan, eski ihale mevzuatı konusu olan ya da teklif birim fiyatlı işler için geçerli olan, “kırımlı ihale fiyatları” ibaresinden bahsetmek hatalı bir yaklaşım olacaktır. Zira bu iş anahtar teslim götürü bedel bir iştir ve bu işin hiçbir ihale dokümanında Denetçi ifadesiyle “vücud bulmuş kırımlı ihale fiyatından” bahsedilmemektedir.

Sonuç itibarıyla, kamu zararı tablosuna konu edilen ve yeni fiyat yapılan tüm iş kalemlerinin birim fiyatlarının taraflarca müştereken üzerinde anlaşma sağlanarak belirlendiği görülmüş olup, bu belirlemede İdarece kullanılan usul ve yöntemlerde mer’i mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından; sorumluların ve Kurumunun temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette yer alan iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.