Sayıştay 2. Dairesi 47148 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 47148

• Tutanak No: 53882

• Tutanak Tarihi: 15.02.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Projesine Uygun Olmayan, Eksik İmalat

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2. 55 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; … İl Özel İdaresi tarafından ... tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … Tic. Ltd. Şti. firmasına ihale edilen “… İlçe Müftülük Binası ve Eğitim Kompleksi Yapım İşi” ne ilişkin olarak Sayıştay Denetimi esnasında talep üzerine ... tarih ve ... sayılı … Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Olur’u ile oluşturulan teknik komisyon üyeleri tarafından yapılan fiili fiziki inceleme sonucu düzenlenen ... tarihli Tespit Tutanağı (4694 yevmiye no.lu ödeme emri belgesi eki) ile projesine uygun yapılmadığı veya hiç yapılmadığı tespit edilen imalatlarla ilgili hesaplanan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Söz konusu tazmin hükmüne karşı daha önce yapılan temyiz başvurusu sonucu düzenlenen 12.01.2022 tarihli ve 50906 Tutanak (34948 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının 4’üncü maddesinde özetle;

“Yapılan incelemede; temyiz dilekçesinde; İlam maddesine dayanak oluşturan ... tarihli Tutanağın 1, 2, 3 ve 6 no.lu maddelerinde proje ve mahal listesine uygun olmadığı belirtilen imalatların aslında sözleşmesine uygun yapıldığı, 4 ve 5 no.lu maddelerine ilişkin hesaplanan eksik imalat bedellerinin ise 7 no.lu hakedişten kesildiği ve eksik imalatlardan kaynaklı kamu zararının oluşmadığı iddia edilerek, yerinde çekildiği belirtilen ölçümlü ve diğer fotoğraflar da dilekçe ekine konularak konunun esasına (Tutanakta yer alan tespitlere) itiraz edildiği ancak temyize başvuran Kurum yetkilisince öne sürülen bu iddia ve fotoğrafların yargılama esnasında değerlendirilmesi için Dairesine sunulmadığı, ilk kez Temyiz Kuruluna sunulduğu görülmüştür.

Yargılama aşamasında öne sürülmeyen ve değerlendirme dışı kalan söz konusu iddia ve fotoğrafların incelenmesi temyizin konusu olmadığından, bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır. Bununla birlikte; denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması sonucu yargılamanın iadesi sebeplerinin olduğu durumlarda konunun ilgili Daire tarafından incelenmesi ve yargılamanın iadesi gerekçelerinin bulunup bulunmadığına Sayıştay Daireleri tarafından karar verilmesi gerektiğinden; ilgili Kurum (… İl Özel İdaresi) adına temyiz başvurusunda bulunan … (Vali Yard.)’ın dilekçe ekinde yeni belge olarak ibraz ettiği ve Dairesinin daha önceden görmediği iddia ve fotoğrafların, yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılması için DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla” denilerek karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun bu Kararı üzerine 2. Dairenin 20.10.2022 tarih ve 35734 T. no.lu Kararında özetle;

“Temyiz Kurulunun söz konusu kararı üzerine yazılan ek raporun Dairemizde görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde;

Dilekçe ekinde 1, 2, 3 ve 6 no.lu imalatlara ilişkin gönderilen resim ve belgelerin yargılama öncesinde idare tarafından “yüklenici savunması” adı altında gönderilen resim ve iddialarla aynı olduğu ve bu iddia ve fotoğrafların yargılamada göz önünde bulundurulduğu;

Temyiz dilekçesinde 4 no.lu imalatla ilgili olarak yapılmayan ... TL ile 5 no.lu imalatla ilgili olarak yapılmayan ... TL’nin 7 no.lu hakedişten düşüldüğü belirtilmişse de, 55 no.lu ilamın 7’nci maddesinin Kamu Zararının Hesabı ile ilgili bölümünde, söz konusu imalata ait yapılmayan ... TL ile ... TL’lik tutarın kesildiği; dolayısıyla kamu zararı tutarının bu tutarlar kadar eksik hesaplandığı;

görülmüştür.

Bu itibarla, yetkili kişilerce tutanak altına alınmamış itirazlar ile hangi imalatta çekildiği tespit edilemeyen fotoğraflara dayanılarak, ilama esas olan ve işin kontrolünden sorumlu heyetçe hazırlanmış Tespit Tutanağını yok saymanın mümkün olamayacağı değerlendirilmiş ve 7 no.lu hakedişten yapılan kesintinin hesap tablosunda zaten dikkate alındığı anlaşılmıştır.

…

Temyiz dilekçesi ve eki belgelerin incelenmesinde, söz konusu madde hükmünde sayılan yargılamanın iadesi sebepleri bulunmadığından ek rapor üzerine yapılacak işlem bulunmadığına, oybirliğiyle, karar verildi” denilmiş ve söz konusu Kararın Kurum adına temyiz başvurusunda bulunan … (Vali Yard.)’a bildirilmesi için ... tarih ve ... sayılı yazı yazılmıştır.

Daha sonra 2. Daire Başkanlığınca Başkanlık Makamına yazılan ... tarih ve E-... sayılı Yazıda; “...Temyiz Kuruluna sunulan resim ve belgelerin yargılama öncesinde İdare tarafından “yüklenici savunması” adı altında gönderilen resim ve iddialarla aynı olduğu, bu iddia ve fotoğraflar yargılamada göz önünde bulundurulduğundan yargılamanın iadesine gerek olmadığına karar verilmiş olması nedeniyle ilgilinin olağan kanun yolu olarak yapmış olduğu temyiz başvurusunun esastan karara bağlanmadığı dikkate alınarak sorumluların hak kaybının engellenmesi açısından gerekli tedbirlerin alınması hususunda gereğini arz ederim.” denilmiş olup, bu yazı Temyiz Kurulu Raportörlüğüne sunulmuştur.

Usul Yönünden İnceleme:

55 sayılı İlamın 7’nci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda verilen 12.01.2022 tarihli ve 50906 Tutanak (34948 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararı (4’üncü maddesi) ile konu esastan görüşülmeyerek, ibraz edilen belgelerin (iddia ve fotoğrafların) incelenmesi temyizin konusu olmadığından Kurulca yapılacak işlem olmadığına ancak bu belgelerin yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun bu Kararı üzerine, ilgili Dairece, Temyiz Kurulu kararına ekli ilgilinin dilekçesi ve eki belgelerin görüşülmesi ve konunun incelenmesi neticesinde; Temyiz Kuruluna gönderilen iddia ve fotoğrafların yargılama öncesinde gönderilen savunmalarla (İdare tarafından “yüklenici savunması” adı altında gönderilen) aynı olduğu ve bunların yargılamada göz önünde bulundurulduğu, dolayısıyla 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56’ncı maddesinde belirtilen yargılamanın iadesi sebeplerinin bulunmadığından bahisle yargılamanın iadesine gerek olmadığına karar verilmiştir. (20.10.2022 tarih ve 35734 Tutanak no.lu Daire Kararı)

Bu defa Dairece ilgilinin olağan kanun yolu olarak yapmış olduğu temyiz başvurusunun esastan karara bağlanmadığı dikkate alınarak sorumluların-ilgililerin hak kaybının engellenmesi açısından gerekli tedbirlerin alınmasını teminen Temyiz Kurulu Raportörlüğüne yazı yazılarak bilgi verilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinin 7’nci fıkrasında;”Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, ilgilinin 55 sayılı İlamın 7’nci maddesine ilişkin yaptığı temyiz başvurusunun Kurul tarafından tasdik, düzelterek tasdik, bozma ya da kaldırma kararlarından herhangi birisi ile sonuçlandırılmadığı görülmektedir.

Temyiz Kurulu Kararı ile ilgilinin temyiz dilekçesindeki iddia ve fotoğraflar, yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılması için Dairesine gönderilmiştir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere Daire, gönderilen belgelerin yargılama aşamasında bulunduğu ve dikkate alındığını belirterek 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56’ncı maddesinde belirtilen yargılamanın iadesi sebepleri bulunmadığından yargılamanın iadesine gerek olmadığına karar vermiştir. Bu durumda ilgilinin yaptığı temyiz başvurusunun esastan incelenerek sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu açıdan Dairece verilen Karar hakkında bilgi verilmek suretiyle dosyanın Temyiz Kurulu Raportörlüğüne gönderilmesinin Sayıştay yargılama usulüne aykırı bir yönü bulunmadığından, ilgilinin temyiz başvurusunun bu kez esastan incelenmesine geçildi.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

55 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle; … İl Özel İdaresi tarafından ... tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle … Tic. Ltd. Şti. firmasına ihale edilen “… İlçe Müftülük Binası ve Eğitim Kompleksi Yapım İşi” ne ilişkin olarak Sayıştay Denetimi esnasında talep üzerine ... tarih ve ... sayılı … Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Olur’u ile oluşturulan teknik komisyon üyeleri ile birlikte iş mahallinde yapılan fiili fiziki inceleme sonucu düzenlenen ... tarihli Tespit Tutanağında (4694 yevmiye no.lu ödeme emri belgesi eki) yer alan;

“1-İhale dokümanı eki uygulama projesi ve mahal listesi gereğince çatı yapımında 1010 cm ve 510 cm kalaslar kullanılması gerekirken 99 cm ve 9,39,3 cm ile 4*9 cm kalasların kullanıldığı,

2. İhale dokümanı eki uygulama projesi (vaziyet planı) gereğince bina çevresine döşenen andezitlerin bir bölümünün 3 cm kalınlığında tatbik edildiği; (Projesinde tamamının 4 cm kalınlığında öngörüldüğü. Y.26.020/305A)

3. İhale dokümanı eki uygulama projesi gereğince 6 mm kalınlığında temperli merdiven korkuluk camının h:75 cm olması gerekirken en fazla h:68 cm olduğu; ayrıca temperli cam imalatının teknik şartnameye uygun şekilde montajı yapılmadığı,

4. İhale dokümanı eki uygulama projesi gereğince saçak altına yapılması gereken saçak altı kaplama imalatının yapılmadığı,

5. İhale dokümanı eki uygulama projesi gereğince asma tavan öngörülen mahaller üzerine tavan ve duvar sıvası öngörüldüğü halde söz konusu imalatların yapılmadığı,

6. İş artışı kapsamında toplam 351 m2 olarak (Y.26.017/032} ödenen 8 cm kalınlığında kilit parke döşeme imalat metrajının yerine yapılan fiili ölçü metrajının 228 m2 olduğu, iş artışı kapsamında toplam 71,99 metre olarak (Y.26.017/065) ödenen bordür imalat metrajının yerinde yapılan fiili ölçü metrajının 45 metre olduğu, iş artışı kapsamında toplam 155,52 metre olarak bedeli ödenen duvar imalatının fiili 135,49 metre olduğu,” tespitlerine dayanılarak hesaplanan … TL kamu zararının tazminine karar verilmişti.

Kurum adına temyiz başvurusu yapan … (Vali Yard.) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde; 1, 2, 3, 6 no.lu tespitlerle ilgili olarak; işin projesine ve mahal listesine uygun olarak çatı yapımında 10x10 cm ve 5x10 cm kalasların kullanıldığı, bina çevresinde Y.26.020/305A pozu tarifindeki gibi 4 cm kalındığında andezit taş kullanıldığı, ÖZEL-11 pozunda belirtilen Ahşap Küpeşteli Merdiven Korkuluğu camının projesine ve ölçülerine uygun olarak h:75 cm ebatında gerçekleştirildiği ve yerinde montajının yapıldığı, iş artışı kapsamında yapılan Y.26.017/032 poz no.lu imalatın 8 cm kalınlığında kilit parke döşeme imalatının projesine ve metrajında belirtildiği gibi 351 m2 olarak, duvar imalatının da projesine ve metrajında belirtildiği gibi 155,52 m2 olarak yapıldığı belirtilmekle birlikte; 4 ve 5 no.lu tespitlerle ilgili olarak da; proje ve mahal listesinde ÖZEL-1 poz numarası ile yer alan (Ahşap kaplama söve) ancak yapılmayan imalat için hesaplanan (tenzilat oranı uygulanarak) ... TL’nin 7 no.lu hakedişten düşüldüğü, yine proje ve mahal listesinde Y.27.501/03 poz numarası ile yer alan (250/350 kg kireç/çimento karışımı kaba ve ince harçla sıva yapılması-tavan sıvası) ancak yapılmayan imalat için hesaplanan (tenzilat oranı uygulanarak) ... TL’nin 7 no.lu hakedişten düşüldüğü ifade edilerek, kamu zararının olmadığı iddia edilmiş ve bu iddianın kanıtı niteliğinde her bir imalat bazında yerinde çekildiği belirtilen ölçümlü ve diğer fotoğraflar, dilekçe ekine konularak Temyiz Kurulu’na gönderilmiştir.

İlgili, temyiz dilekçesinde İlamdaki tespitlere itiraz etmiş ise de;

Yapılan incelemede; İlamdaki tazmin hükmünün, … Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinin ... tarih ve ... sayılı Olur’u ile oluşturulan teknik komisyon üyeleri tarafından Sayıştay Denetçileri ile birlikte iş mahallinde gerçekleştirilen incelemeler sonucu düzenlenen ... tarihli Tutanakta yer alan tespitlere ve hesaplamalara dayanılarak verildiği, işin kontrollüğünü üstlenen yapı denetim heyetinin bu tespitlere karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı hatta kamu zararı hesabına esas metraj cetvelleri, fiyat analizleri ile tutarların bizzat yapı denetim görevlisi tarafından hazırlandığı görülmüştür.

Bununla birlikte; anılan Tutanakta yer alan 1, 2, 3 ve 6 no.lu tespitlerle ilgili olarak temyiz dilekçesinde öne sürülen iddia ve fotoğrafların sadece işin yüklenicisi tarafından hazırlandığı, gönderilen fotoğrafların hangi imalat sahasında çekildiğinin ve fiili durumu yansıtıp yansıtmadığının açık olmadığı, yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51’inci maddesi uyarınca bu konuda İdareye herhangi bir itiraz ve şikâyet başvurusu yapmadığı, dolayısıyla yapı denetim heyetince veya İdare tarafından görevlendirilen teknik bir komisyon nezdinde bu itirazların ve fotoğrafların görülmediği ve kabul edilmediği anlaşıldığından, ayrıca 4 ve 5 no.lu tespitlerle ilgili olarak da; proje ve mahal listesinde ÖZEL-1 poz numarası ile yer alan (Ahşap kaplama söve) ancak yapılmayan imalat için hesaplanan (tenzilat oranı uygulanarak) ... TL ile yine proje ve mahal listesinde Y.27.501/03 poz numarası ile yer alan (250/350 kg kireç/çimento karışımı kaba ve ince harçla sıva yapılması-tavan sıvası) ancak yapılmayan imalat için hesaplanan (tenzilat oranı uygulanarak) ... TL’nin 7 no.lu hakedişten düşüldüğü ve bu tutarların zaten kamu zararının hesabında dikkate alınmadığı görüldüğünden; Kurum adına temyiz başvurusu yapan … (Vali Yard.)’ın temyiz dilekçesi ekinde yer alan iddia ve fotoğrafların bu haliyle kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; İdarece görevlendirilmiş teknik komisyon üyeleri ile Sayıştay Denetçilerinin birlikte iş mahallinde gerçekleştirdiği incelemeler neticesinde düzenlenen ... tarihli Tutanağa dayanılarak verilmiş tazmin hükmünün mevzuatına uygun olduğu değerlendirilerek, söz konusu Tutanak ile işin projesine uygun yapılmadığı veya hiç yapılmadığı tespit edilmiş imalatlarla ilgili yapılan ödemeler nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71/g bendi uyarınca İlamda hesaplandığı tutarda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, 55 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 15.02.2023 tarih ve 53882 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İlam maddesine konu kamu zararı, Sayıştay denetçilerinin İdarece kurulan teknik komisyon üyeleri ile birlikte iş mahallinde yaptıkları fiili fiziki inceleme sonucunda düzenlenen ... tarihli Tespit Tutanağına dayanmaktadır. Kontrol görevlileri, imalatın sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmasını temin etmekle görevlendirilen, bu imalatları yerinde tespit edip hakedişe intikal ettiren kamu görevlileridir. Harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi düzenlediği ve kontrol ettiği belgelerden, ilgili imalatların sözleşmesine ve projesine uygun/eksiksiz olarak tamamlanıp tamamlanmadığını tespit etmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu kişilerin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğinden, sözleşmesine, projesine uygun yapılmayan veya hiç yapılmayan imalatlarla ilgili oluşan kamu zararından tek başına kontrol teşkilatının sorumlu tutulması gerekir. Bu itibarla, İlam hükmünün açıklanan gerekçe doğrultusunda sadece sorumluluk yönüyle bozulması uygun olur.