Sayıştay 2. Dairesi 46959 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 46959

• Tutanak No: 50175

• Tutanak Tarihi: 22.09.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde işe dahil olan imalat kalemleri için yeni birim fiyat yapılması;

43 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi” kapsamında A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata sözleşme ve eklerine göre dâhil olan iş ve işlemler için yeni birim fiyat yapılarak ödemede bulunulduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; Kamu zararı tablosunda yer alan 33 no.lu hakedişin 2019 yılında ödeme emri belgesine bağlandığı, dolayısıyla 2019 yılı işlemlerine ilişkin olduğu anlaşıldığından, 2019 yılında ödeme emri belgesine bağlanan 33 no.lu hakedişte yer alan kamu zararı tutarı toplam … TL ile ilgili olarak inceleme yapılması ve sorumluların savunması da alınmak suretiyle yargılamaya esas rapor düzenlenmesini teminen Başkanlığa yazılmasına karar verilmiş; geri kalan ve 2018 yılına ilişkin tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.}

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Kanalizasyon Daire Başkanı …, (Hakediş Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Batı Bölgesi Kanalizasyon Yapım Şube Müdür Vekili …, İnşaat Mühendisi …, Kesin Hesap Şube Müdürü … ve Çevre Mühendisi … ile (Yeni Birim Fiyat Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyatı Düzenleyen ve Onaylayan sıfatı ile temyiz talep eden, Kanalizasyon Daire Başkanı …, Bölgesi Kanalizasyon Yapım Şube Müdür Vekili …, İnşaat Mühendisi …, Genel Müdür … ve Genel Müdür Yardımcısı …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İlama dayanak gösterilen Sayıştay Denetçi Raporunda her ne kadar; “Teklif Fiyat Çizelgeleri’nin, “Genel” başlıklı 1. (birinci) Maddesi’nin 2. (ikinci) Paragrafı’nın sonunda “Yüklenici bu tiir masrafları da teklif fiyatlarına dahil edecektir.” yönünde bir cümlenin yer aldığı belirtiliyor olsa da, bahse konu madde metninde kesinlikle böyle bir cümle bulunmadığını (Dilekçe Eki: 1), Denetçinin söz konusu cümlenin varlığına ilişkin ifadesine raporunda sehven yer verdiğini düşünmekte olduklarını, zira sehven yazıldığı/eklendiği düşünülen mezkûr cümlenin tam aksine, Teklif Fiyat Çizelgeleri’nin, “4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri”, “A3.4.2.005 - Kazı Yapılması”, Kazıya İlişkin “Notlar” başlığı altındaki 7. maddesinin “Palplanş yapımı İdarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dâhil değildir." hükmünü haiz olduğunu, yine Denetçi Raporunda; yüklenici tarafından mühendise (müşavir firmaya) “öngörülmeyen fiziksel koşullar ile karşılaşıldığında sözleşmenin 4.12. maddesine göre yüklenicinin mühendise yani müşavire bu koşullar ile ilgili başvuruda bulunması ve bu durumun mühendis tarafından gözlemlenmesini sağlaması ve neden önceden tespit edemediğini izah etmesi gerektiği; ancak yüklenici tarafından mühendise verilmek üzere düzenlenmiş bu şekilde bir belgeye rastlanmadığı” belirtilmekte ise de; Denetçinin bu tespitinin de yerinde olmadığını, zira yüklenici firmanın mühendise (müşavir firmaya) palplanş imalatında yaşanan güçlükler nedeniyle fore kazık, jet grout veya ön delgi uygulaması yapılmasıyla ilgili olarak iletmiş olduğu taleplerinin bulunduğunu (Dilekçe Eki: 2), ancak yüklenici tarafından palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri önerilmesine ve talep edilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 2), kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yaptırıldığını, … Yapım İşi Projesinde (bundan böyle kısaca “proje” olarak anılacaktır) tamamlanan toplam imalat uzunluğu 77,3 km olup, proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğunu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiğini, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğunu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin Kurulumuzca da takdir edileceği üzere mümkün olmadığını, kaldı ki; işbu temyiz dilekçesi kapsamında ileride detaylarını arz edecekleri, … Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerden de anlaşılacağı üzere; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceğinin açıkça görülmekte olduğunu, İdare ve müşavir firma arasında söz konusu işlerle alakalı olarak, artık palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verildiğini ve bu doğrultuda 28.10.2015 tarihinde … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’nden iksa yapım yöntemi konusunda bir rapor talep edildiğini (Dilekçe Eki: 3), … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Geoteknik Anabilimdalı tarafından zeminde yaşanan güçlükler nedeniyle palplanş çakılamayan … işleri bünyesinde bulunan bölgelerin yerinde incelendiğini, ihale öncesi hazırlanan Geoteknik Rapor ve Üniversitenin istediği ilave sondaj ve zemin etüt raporları doğrultusunda Haziran 2016’da “… Atıksu Kolektör Hattı İksa Yöntemlerine İlişkin İnceleme ve Değerlendirme Raporu” hazırlandığını (Dilekçe Eki: 4), söz konusu Raporda;

“Mevcut raporun 4., 5. ve 6. Bölümlerinde aktarılan veri ve değerlendirmeler itibariyle kolektör hattının önemli bir bölümü için kazı iksalarında vibro çakıcı kullanılarak konvansiyonel palplanş imalatı yapılabilmesi mümkün olmakla birlikte, bu yöntemin hattın tamamında uygulanamayacağı açıktır. Bıı durum, ayrıca ihale öncesinde hat güzergâhı üzerinde yapılan zemin araştırmalarının -en azından kısmen- yetersiz kaldığını ortaya koymaktadır. Vibro çakma yöntemi granitler zeminlerde çok hızlı ve verimli kullanılabilmekle birlikte, kil zeminlerde bu avantajlarını çok büyük ölçüde kaybetmektedir.

İri taneli blok çakılların ve neojen tabakalarda vibrasyonlu hidrolik çakıcılar kullanılarak palplanş imalatı yapılabilmesini mümkün kılmak için alternatif yöntem ön delgi yapılması önerilmektedir."

Denildiğini (Dilekçe Eki: 4); buna istinaden, projede ön delgi metodu uygulandığını, zemin sondaj çalışmaları, gözlem çukurları ve gerekli jeolojik testlerle zemin hakkında bilgi sahibi olunabileceğinin aşikâr olduğunu, fakat “hangi kil tabakasına palplanş çakılabilir, hangi kil tabakası içinde sondaj loğlarında görülemeyen siltli killi katmanlara palplanş uygulaması yapılamaz” durumunu önceden tespit etmenin mümkün olmadığını, sondaj çalışmalarının ancak ön bilgi mahiyetinde olduğunu, yüklenici de ne kadar sondaj çalışması yaparsa yapsın boru döşenmesi için çalışmalar yapılana kadar tamamının ön bilgi mahiyetinde olduğunu ve sadece zemin hakkında bilgi verdiğini, yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunduğunu, yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanıldığını, sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiğinin tespit edildiğini; bu nedenle, çalışma sahalarında yapılan sondajlar ışığında palplanş, zemin ıslahı, ön delgi, zemin deneyleri gibi işlemler için; farklı birimlerden 5 kişilik teknik heyet oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 5) ve sahada yerinde incelemeler yapıldığını, yapılan incelemeler sonrası iksa öneri tespit raporları (Dilekçe Eki. 6) hazırlandığını ve imalat aşamasında devamlı olarak kontrolleri yapıldığını, imalat sonrası ödemeye esas olacak iksa uygulama tespit tutanağının oluşturulan heyet tarafından düzenlendiğini (Dilekçe Eki: 7), aşağıda görüleceği üzere; sözleşme ekinde bulunan Teklif Fiyat Çizelgeleri poz tariflerinden A.3.4.2.005-Kazı Yapılması imalatı poz tarifinden de görüleceği üzere kazı yapılması imalatının içerisinde palplanş çakılması vb. iksa yöntemlerinin dahil edilmediğini, bu ibarenin açıkça belirtildiğini, A.3.4.2.005 pozunun;

“Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.

• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması

NOTLAR:

1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir.

ÖDEME: Yukarıda tariflenen şartlarda yapılan 1 m3 kazının, Yüklenici karı dahil bedeli.”

Şeklinde tanımlandığını ve tariflendiğini, A.3.4.2.005 nolu kazı yapılması pozu tarifi en ince ayrıntılarına kadar dosyada üç sayfada tarif edildiğini, fakat Denetçinin bakış açısındaki gibi kazı yapılması için her türlü riskin de fiyata dahil edileceği hususunda hiçbir şey belirtilmediğini (Dilekçe Eki: 8), A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu (Dilekçe Eki: 9) tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığını; bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerektiğini ve açık bir şekilde çok farklı imalat ve teknik detayları olduğunu, Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının palplanş çakılması işinin yardımcı imalat olmayıp ayrı bir imalat olduğunun aşikar olduğunu, sözleşmeye göre; palplanş yapımı sırasında zemin zayıf görülüp Mühendis tarafından gergi ve göğüsleme kirişi sayısının iş güvenliği açısından arttırılması gibi talepler poz içerisinde kabul edilebileceğini; fakat palplanş çakılamamasından dolayı boş foraj yapılmasının yardımcı imalat olarak görülmesinin poz tarifi ile çelişmekte olduğunu, proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşıldığını, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması yeni birim fiyatının (Dilekçe Eki: 10) yüklenicinin sözleşmesinde bulunan GENEL ŞARTLAR. BÖLÜM VIII. 4.12. MADDESİ ÖNGÜRÜLMEYEN FİZİKSEL KOŞULLAR’a (Dilekçe Eki: 11) göre yapılmasına karar verildiğini, söz konusu yapım işi bünyesinde toplam 77,3 km hat imalatı yapıldığını, Bunun 21,250 km’Iik kısmında palplanş imalatı yapıldığını, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hatların derinlikleri yer altı su seviyesi yüksek ve zeminin neojen kil, yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda 4,4 km’lik kısmında palplanş çakılamadığını, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yapılarak hatlar döşenebildiğini, bununla da toplam yapılan imalatın sadece % 5,7’sinin ön delgi metodu ile yaptırıldığını, şayet 4,4 km’lik kısımda ön delgi yapılmasına karar verilmeyip, yerine sözleşmede belirtildiği şekilde; palplanş çakılamadığı durumda yüklenicinin talep ettiği şekilde (Dilekçe Eki: 2), (farklı iksa metotları olan forekazık, jt grout vs.) forekazık imalatına onay verilseydi; forekazık imalat bedelinin bu kısımda … TL tutacağını, yüklenici firma tarafından palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri önerilmesine ve talep edilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 2), kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin önerdiği/talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yaptırıldığını, İdare olarak, ön delgi yaptırılarak palplanş çakma bedeli için ödenen tutarın … TL olduğunu, yani yaklaşık 9,19 kat daha fazla bedel ödemekten İdareyi kurtarmış olduklarını, bu yüzden bir kamu zararına sebebiyet verdiklerini düşünmediklerini, sözleşme indirimi % 32,63 olan bahse konu işin, Ø 45 mm’lik ön delginin yeni birim fiyatı belirlenirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatı … TL/m iken yüklenici ile yapılan görüşme ve pazarlıklar neticesinde tenzilat uygulandığını, yeni birim fiyatın % 47’lik bir indirimle … TL/m olarak imzalandığını, neticede palplanş imalatı yapılamayan ve bu ihale kapsamında yapılan hatların sadece % 5,7’lik kısmını ilgilendiren, 4,4 km’lik hat güzergâhında Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) yönteminin İdare tarafından ekonomik çözüm olarak değerlendirildiğini, ayrıca Mart 2020’de … Üniversitesi’nden palplanş imalatı hakkında alınan görüş raporunda (Dilekçe Eki: 12) ise;

“• 2016 yılında sunmuş olduğumuz raporda, kolektör güzergâhı üzerinde yer alan zeminler; mevcut sondaj loğlarında görülen litolojik yapı ve kanal kazı derinliklerinin hangi birimler içerisinde kalacağı göz önünde tutularak değerlendirilmiş ve zemin özellikleri itibarıyla gruplandırmalar yapılarak güzergâh üzerinde “konvansiyonel palplanş uygulamasının” mümkün olabileceği veya olmayacağı kesimler detaylı bir şekilde tanımlanmıştır. Burada, “konvansiyonel palplanş uygulaması” ifadesi ile kastedilen, vibro çakma yönteminin ek bir işlem uygulanmadan kullanılmasıdır. Teknik literatürde konvansiyel uygulamanın yapılamadığı sert/sıkı zemin koşullarında bu tür tabakaların geçilebilmesi amacıyla ekonomik, hızlı ve ayrı bir yöntem olan öndelgi (pre-augering) yapılması önerilmektedir. Bu doğrultuda, raporumuzda da neojen zeminlerde palplanş uygulamasının yapılabilmesi için öndelgi yöntemi kullanılması tavsiye edilmiştir.”

• Diğer taraftan, gerek güzergah üzerindeki zemin yapısının yer yer kısa mesafeler içerisinde büyük farklılıklar göstermesi, gerekse sınırlı sayıdaki sondajlar ve kanal derinliklerinin değişken olması nedeniyle, söz konusu sınıflandırma, hattın bir bölümü için ancak bir ön değerlendirme niteliğindedir.

• Ancak, şurası açıktır ki, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, imalat sırasında zemin yapısının ne şekilde değişebileceğinin önceden yeterli hassasiyetle bilinebilmesi, dolayısıyla da hangi kesimlerde kaç metre ön delgi gerekeceğinin önceden kestirilip uygun bir fiyatlandırma yapılabilmesi mümkün değildir.

• “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerinin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek vibro çakıcılar ile çakılması ve sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay ve düşey taşımalar” palplanş fiyatı içinde değerlendirilmelidir.

• Uygulaması, 2016 yılında hazırlanan teknik raporumuza dayanılarak yapılan foraj imalatı ise palplanş imalatından ayrı bir imalattır ve palplanş imalatı kapsamında değerlendirilemez. Ayrıca, bu şekilde foraj ve palplanş uygulamasının yapılması standart bir uygulama değildir ve mevcut saha koşullarına göre yapılan akademik çalışmalar ve teknik literatürde yer alan bilgiler dikkate alınarak geliştirilmiş bir uygulamadır.”

Yönünde tespitlerde bulunulduğunu; sonuç itibariyle, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması altında ödemesi yapılan işlerin/imalatların ifa edildiği bölgelerde Proje açısından kritik önemi haiz ve hatta olmazsa olmaz nitelikteki büyük çaplı kolektör hatları olduğu için imalatın her ne şartta olursa olsun yapılmasının zaruri olduğunu, yapılan burgu imalatlarının, iddia edildiğinin aksine kamu zararına yol açmadığını, aksine arazilerde çalışan vatandaş ve projede çalışan tüm personel açısından birçok ölümlü kaza tehlikesini ortadan kaldırdığını ve projenin daha hızlı bir şekilde yürütülmesini ve tamamlanmasını sağladığını, ayrıca 4,4 km’lik kısımda çift taraflı 15 m derinlikte (zemin yüzeyinden 20 m) kalıcı betonarme forekazık yapılsaydı ovadaki yer altı su akışının engelleneceğini ve tarım arazilerine zarar verileceğini, bu şekilde bunun da önüne geçildiğini, ayrıca yine kamu yararı ön planda tutularak diğer alternatif yöntemler (fore kazık, jet grout) tercih edilmeyerek, yüksek maliyetli imalatlardan kaçınıldığını, üstüne üstlük mezkûr ön delgi imalatlarının, yüklenici ile yapılan görüşmeler neticesinde Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatının yarısına yakın bir fiyattan yaptırıldığını

Yukarıda arz edilen açıklama ve gerekçelere ek olarak, işbu temyiz dilekçesinin ekinde sunmuş oldukları teknik raporlardan da anlaşılacağı üzere; hem ihale kapsamında yapılan imalatların Kurum, mühendis (müşavir firma) teknik personelleri, teknik raporlar ve değerlendirmelere uyularak tüm imalatlar buna uygun şekilde tamamlandığından, hem de maliyetin düşmesi ve imalat süresinin kısalması bakımından İdare lehine ciddi avantajlar sağlayan Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yardımcı iş değil, projenin gerekli olan bölgelerinde palplanş çakılması için ayrıca yapılması gerekli olan bir ilave iş olarak değerlendirilmesi gerektiğinden; tazmin hükmünün ne teknik, ne mali, ne idari, ne de hukuki anlamda haklı ve yerinde olmadığını, uygulanması halinde telafisi mümkün olmayacak derecede ciddi netice ve mağduriyetlere yol açacağını ve bu anlamda bütünüyle kaldırılması gerektiğinin aşikârdır olduğunu Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçesinde özetle; raporda belirtilen ancak yapılan ödemenin mahiyetini değiştirmeyecek hatalı tespitler yapıldıktan sonra, palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri kullanılabilecekken ekonomik anlamda daha uygun imalat yöntemini (ön delgi+palplanş) tercih ettikleri, zemin etüdünün özel mülkiyetler nedeniyle tam yapılamadığı; palplanş imalatında bu güne kadar karşılaşılmamış sert ve sorunlu zeminle karşılaşıldığı ve … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden danışmanlık hizmeti alındığı, palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı ya da riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklamanın ilgili pozlarında yer almadığı, bu nedenle palplanş çakılamayan zeminlerde boş foraj yapılması suretiyle palplanş çakımının mümkün hale geldiği, bunun içinde Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması yeni birim fiyatının oluşturulduğu, bunun da öngörülemeyen fiziksel koşullar olarak değerlendirilmesi gerektiği, böyle durumlar için sözleşmenin 4.12 nci maddesinin çıkacak ek maliyetlerin karşılanmasına cevaz verdiği Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; uygulama projesinde A3.4.2.011 nolu pozdan, 113.500,00 m palplanş imalatı yapılması öngörüldüğü, bu pozun birim fiyatına, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılmasının da dâhil olduğu, temyize esas İlamın konusunun palplanş olmayıp, çeşitli çaplardaki betonarme boruların döşenebilmesi için yapılan kazı imalatlarında kazının sözleşme şartlarına uygun halde yapılması için gerekli iş, işlem ve ek imalatların bedellerinin kazı birim fiyatı içinde değerlendirilmesi gerektiği halde kazı güvenliği için kullanılan palplanş imalatının yapılabilmesi amacıyla foraj bedelinin ödenmesi olduğu, oysa, sözleşmenin (A3.4.2) Teklif Fiyat Çizelgeleri 1. Genel bölümünde; “Bu sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin ödemesi teklif birim fiyatı ile yapılacaktır. Yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatının İş içinde tarif edilen ve tüm işlerin işlevlerini yerine getirecek şekilde teslimi için gerekli olan faaliyetlerin tümünü içerdiği kabul edilecektir.” hükmünün yer aldığı; bu nedenle, palplanş birim fiyata ilave olarak, zemin özellikleri gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat (Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması) yapılmak suretiyle ayrıca foraj bedeli ödenmesinin mümkün olmadığının değerlendirildiği, dolayısıyla sözleşmesinin Bölüm VIII. Genel Şartlar 4.12 Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar maddesi gerekçe gösterilerek palplanş birim fiyatından daha yüksek birim fiyatlı foraj bedelinin ödenmesinin yukarıda zikredilen sözleşme hükümlerine aykırı olduğu; açıklanan nedenlerle temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının korunması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri ikinci temyiz dilekçesinde özetle; bu iş bünyesinde yapılan forajın teknik olarak kazı ile herhangi bir bağlantısı bulunmamakta olup, tamamen bir iksa yöntemi olarak kullanıldığını, kazı ile beraber değerlendirilmesinin tekniğe aykırı olduğu ifade edildikten sonra, ilk temyiz dilekçesinde iddia ettikleri hususları aynen tekrar etmişlerdir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçenler tarafından ileri sürülen gerekçelerin daha önceki görüşlerinin değiştirilmesini sağlayacak mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, …, …, …, …, …, … ve …’e 27.08.2021 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlama konu işe ait sözleşme (A3.4.2) eki 4.1 Birim Fiyat Tarifleri/4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri A3.4.2.005-Kazı Yapılması pozunun tarifinde; “Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.” denildikten sonra bu kazı imalatına dahil olacak işlemler:

“•İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması”

Olarak sayılmış, NOTLAR bölümünde ise:

“1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir. ”

Denilmiştir.

Söz konusu işte, A3.4.2.011-Palplanş İmalatı Yapılması (Mühendisin uygun görüşü, İdarenin oluru ile) pozdan, 113.500,00 m2 palplanş imalatı yapılması öngörülmüştür. A3.4.2.011 nolu pozu ise; “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması, sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay düşey taşıma, malzeme ve zayiatı işçilik, makine, alet edavat, nakliye ve amortisman giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, Larssen veya benzeri tipi elemanlarla çelik palplanş iksa yapılmasının 1 m2 fiyatı” şeklinde tarif edilmiştir.

Sözleşmenin (A3.4.2) ayrılmaz parçası Teklif Fiyat Çizelgeleri 1. Genel bölümünde;

“Bu sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin ödemesi teklif birim fiyatı ile yapılacaktır. Yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatının iş içinde tarif edilen ve tüm işlerin işlevlerini yerine getirecek şekilde teslimi için gerekli olan faaliyetlerin tümünü içerdiği kabul edilecektir. …

Mevcut durumda hakkında Teklif Dokümanları ile birlikte Yükleniciye temin edilen rapor ve belgeler bilgi mahiyetindedir. Yüklenici sahayı gezecek, ihtiyaç duyması halinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere, zemin özelliklerini tespit etmek maksadı ile sondaj ve deneme çukurları açacak, jeolojik gözlem ve deneyleri yapacaktır. Yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacaktır. Zeminin özelliğine göre kazı sırasında iksa ve/veya palplanş ve/veya diyafram duvar ve/veya jet grout kolon kullanılacaktır.

…

Önceden bahsi geçenlerin genelliğine zarar vermeden fiyatlar ve tutarlar bütün riskleri, ihtimalleri, mecburiyetleri, muhtemel imtiyazları ve Yüklenici’nin ihtiyaç duyması durumunda geçici arazi kullanım bedellerini, gayrı melhuz masrafları, kârları ve vergileri (KDV hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir.”

İfadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya alınan, A3.4.2.005 nolu kazı pozunun tarifine göre; kazı imalatları her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile yapılacak, palplanş imalatı yapılması durumunda, bunun fiyatı kazı imalatından ayrı olarak ödenecektir.

Palplanş perdeleri, derin olmayan kanalların kazıları sırasında, deniz, göl, akarsu kenarı gibi su seviyesi yüksek yerlerde yapılan kazılarda, hidrolik çekiç yardımıyla zemine çakılan, zeminin akmasını ve suyun kazı alanına geçmesini engellemek için yapılan beton-ahşap-çelik perdeler olup, temyize konu olay bağlamında bir iksa yöntemi olup, diğer iksa yöntemlerine (forekazık, jet grout vb.) göre ekonomik olması sebebiyle İdarece tercih edildiği anlaşılmaktadır. Palplanş yapımına ilişkin A3.4.2.011 nolu pozun tarifine göre; çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması bu fiyatın içerisindedir.

Sorumlular tarafından; proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiği, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin mümkün olmadığı iddia edilmekte ise de; zemin özelliklerinin tespitinin, tüm masrafları kendisine ait olmak üzere yüklenici tarafından yapılacağı, yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacağı söz konusu işe ait sözleşme ve eki ihale dokümanları ile tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Bu durum karşısında, yüklenicinin kendisi tarafından ihale öncesinde, Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı ya da İdarede bulunan zemin etüd raporlarına göre hareket edilseydi; -temyiz dilekçesinde ifade edilen- zemine ilişkin risk ve olumsuzlukların önceden bilinebileceği de aşikârdır. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde (ihale sonrasında ve imalat aşamasında) yapılan sondajlarla ve … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden talep edilen iksa yöntemi hakkındaki raporla zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında ancak bilgi sahibi olunabilmiştir.

Dolayısıyla, yüklenicinin karşılaştığı kötü zemin koşullarının (İdarece gerçekleştirilen uygulamanın dayanağı olarak gösterilen) sözleşmesinin Bölüm VIII. Genel Şartlar 4.12 Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar maddesinde:

“Bu Alt-maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin işleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlemlenmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak gördüğü belirtilecektir.”

Şeklinde açıklanan koşullar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Mevcut sözleşme ve ihale dokümanlarına göre İdarenin, yükleniciden zemin ve yeraltı suyu kaynaklı risklerin tamamının fiyatlandırılmasını istediği ve yüklenicinin de bu riskleri dikkate alarak birim fiyat teklif cetvelinde kazı ve palplanş imalatları için fiyat verdiği kabul edilmelidir. Ancak yüklenici tarafından; zeminin sert olması nedeniyle palplanşların çakılamadığı, önce foraj (ön delgi) imalatı yapılıp palplanşların bu boşluklara yerleştirildiği gerekçesiyle, foraj işlemi için ayrıca yeni birim fiyat yapılmak suretiyle Y.B.F.13 nolu poz üzerinden Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatı gerçekleştirilmiş ve bedeli İdareden talep edilmiştir.

Yeni birim fiyat ile palplanş iksa imalatının yapılmasında zeminde karşılaşılan güçlüklerin (sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzeme) bertaraf edilmesi amacıyla yapılan foraj imalatı, fen ve sanat kuralları gereği yapılması zorunlu olduğundan ve bu imalata zemin koşulları sebebiyle ilave ödeme yapılamayacağından; bu imalat için yeni birim fiyat yapılmak suretiyle ödeme yapılamaz. Bu anlamda ve bu iş özelinde, -palplanş imalatının yardımcı imalatı olarak görünmekle beraber- yardımcı ya da müstakil (bağımsız) bir imalat olmasının da bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. İster yardımcı ister müstakil bir imalat olsun bu iş kapsamında bu imalat için ilave bir bedel ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Son olarak, anılan işte bir şekilde iksa yöntemlerinden birinin kullanılacağı açık olup, forekazık ve jet grout gibi iksa yöntemlerine göre ucuz (ekonomik) olmasından ötürü palplanş iksa yönteminin tercih edilmesi, kaynakların etkili, göre ekonomik ve verimli kullanılması ilkesinin doğal bir sonucu olup, bu minvalde temyiz konusu olayla doğrudan ilgisi bulunmadığı gibi yapılan ödemeyi haklı hale de getirmemektedir.

Yukarıya alınan sözleşme eki hükümler ile yapılan açıklamalar çerçevesinde, çeşitli çaplardaki betonarme boruların döşenebilmesi için yapılan kazı imalatlarında, kazının sözleşme eklerine uygun yapılması için sözleşmesinde öngörülen, A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata ilave olarak, zemin özellikleri gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat (Y.B.F.13- Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması) yapılmak suretiyle ayrıca foraj bedeli ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların ortaklaşa gönderdikleri dilekçedeki iddiaların reddedilerek 43 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.09.2021 tarihli ve 50175 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …:

Yargılamaya esas rapor ve dilekçe eki belgelerden anlaşılacağı üzere; … Yapım İşi bünyesinde toplam 77,3 km hattan 21,250 km’lik kısmında palplanş imalatı yapılmış, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hatların derinliklerinde yer altı su seviyesi yüksek ve zeminin neojen kil, yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda 4,4 km’lik kısmında palplanş çakılamamış, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda Ø 45 mm’lik (Ön delgi + Palplanş) imalatı yapılarak hatlar döşenebilmiştir.

Öncelikle, A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerekmekte olup çok farklı imalat ve teknik detayları olduğu açıktır. Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması (boş foraj) imalatının palplanş çakılması imalatının yardımcı imalatı olmayıp ayrı bir imalat olduğu aşikârdır.

Proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşılmıştır. Proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan söz konusu güçlükler, ihale dokümanı ekindeki Geoteknik Raporda da yer almamıştır. Hatta palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verilmesi üzerine … Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan ve dilekçe ekinde gönderilen Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerde de; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceği ifade edilmiştir. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanılmıştır. Sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiği tespit edilmiştir.

Bu durum üzerine de işin sözleşmesinde bulunan Genel Şartlar, Bölüm VIII “Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar” başlıklı 4.12. maddesinde yer alan:

“Bu Alt maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin İşleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlenebilmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak görüldüğü belirtilecektir. Yüklenici bu fiziksel koşullara göre uygun ve makul önlemleri alarak, İşleri yürütmeye devam ederek ve Mühendisin verebileceği tüm talimatlara uyacaktır. Söz konusu talimat Değişiklik içeriyorsa, Madde 13 (Değişiklikler ve Ayarlamalar) hükümleri geçerli olacaktır.

Yüklenici önceden tahmin edilemeyen fiziksel koşullarla karşılaşırsa, bahsedilen bildirimi gönderirse ve bu koşullar yüzünden gecikme ve/veya ilave masraflara maruz kalırsa, Yüklenici Alt-madde 20.1 (Yüklenicinin Hak Talepleri)’in hükümlerine tabi olarak :

(a) İşlerin tamamlanmasında gecikme meydana gelmişse veya gelecekse, Alt-Madde 8.4 (Tamamlanma süresinin Uzatımı) kapsamında süre uzatımı isteyebilecektir; ve

(b) Sözleşme Bedeline eklenmesi gereken böyle bir masrafın ödenmesini isteyebilecektir.

Bu bildirimi aldıktan sonra, Mühendis Alt Madde 3.5 (Mühendisin Kararları) Uyarınca hareket ederek, (i) bu fiziksel koşulların makul olarak nasıl önceden tahmin edilmesinin mümkün olmadığını ne (mümkün olmadığında) ne dereceye kadar tahmin edilemeyeceğini ve (ii) yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında belirtilen konularda uzlaşmaya varılmasın ve tespit edilmesini sağlayacaktır.”

Hükümlerine göre de Y.B.F. 13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yeni birim fiyatla yapılmasına karar verilerek yüklenicinin talebi karşılanmıştır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın ne sözleşmesine ne de ihale mevzuatına bir aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden; sorumlularca ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.