Sayıştay 2. Dairesi 46959 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 46959

• Tutanak No: 52414

• Tutanak Tarihi: 02.09.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde iş kalemine ilişkin birim fiyata sözleşme ve eklerine göre dâhil olan iş ve işlemler için yeni birim fiyat yapılması;

43 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… İşi” kapsamında A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata sözleşme ve eklerine göre dâhil olan iş ve işlemler için yeni birim fiyat yapılarak ödemede bulunulduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; Kamu zararı tablosunda yer alan 33 no.lu hakedişin 2019 yılında ödeme emri belgesine bağlandığı, dolayısıyla 2019 yılı işlemlerine ilişkin olduğu anlaşıldığından, 2019 yılında ödeme emri belgesine bağlanan 33 no.lu hakedişte yer alan kamu zararı tutarı toplam … TL ile ilgili olarak inceleme yapılması ve sorumluların savunması da alınmak suretiyle yargılamaya esas rapor düzenlenmesini teminen Başkanlığa yazılmasına karar verilmiş; geri kalan ve 2018 yılına ilişkin tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.}

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Kanalizasyon Daire Başkanı …, (Hakediş Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Batı Bölgesi Kanalizasyon Yapım Şube Müdür Vekili …, İnşaat Mühendisi …, Kesin Hesap Şube Müdürü … ve Çevre Mühendisi … ile (Yeni Birim Fiyat Üzerinde İmzası Bulunan) Yeni Birim Fiyatı Düzenleyen ve Onaylayan sıfatı ile temyiz talep eden, Kanalizasyon Daire Başkanı …, Bölgesi Kanalizasyon Yapım Şube Müdür Vekili …, İnşaat Mühendisi …, Genel Müdür … ve Genel Müdür Yardımcısı …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İlama dayanak gösterilen Sayıştay Denetçi Raporunda her ne kadar; “Teklif Fiyat Çizelgeleri’nin, “Genel” başlıklı 1. (birinci) Maddesi’nin 2. (ikinci) Paragrafı’nın sonunda “Yüklenici bu tiir masrafları da teklif fiyatlarına dahil edecektir.” yönünde bir cümlenin yer aldığı belirtiliyor olsa da, bahse konu madde metninde kesinlikle böyle bir cümle bulunmadığını (Dilekçe Eki: 1), Denetçinin söz konusu cümlenin varlığına ilişkin ifadesine raporunda sehven yer verdiğini düşünmekte olduklarını, zira sehven yazıldığı/eklendiği düşünülen mezkûr cümlenin tam aksine, Teklif Fiyat Çizelgeleri’nin, “4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri”, “A3.4.2.005 - Kazı Yapılması”, Kazıya İlişkin “Notlar” başlığı altındaki 7. maddesinin “Palplanş yapımı İdarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dâhil değildir." hükmünü haiz olduğunu, yine Denetçi Raporunda; yüklenici tarafından mühendise (müşavir firmaya) “öngörülmeyen fiziksel koşullar ile karşılaşıldığında sözleşmenin 4.12. maddesine göre yüklenicinin mühendise yani müşavire bu koşullar ile ilgili başvuruda bulunması ve bu durumun mühendis tarafından gözlemlenmesini sağlaması ve neden önceden tespit edemediğini izah etmesi gerektiği; ancak yüklenici tarafından mühendise verilmek üzere düzenlenmiş bu şekilde bir belgeye rastlanmadığı” belirtilmekte ise de; Denetçinin bu tespitinin de yerinde olmadığını, zira yüklenici firmanın mühendise (müşavir firmaya) palplanş imalatında yaşanan güçlükler nedeniyle fore kazık, jet grout veya ön delgi uygulaması yapılmasıyla ilgili olarak iletmiş olduğu taleplerinin bulunduğunu (Dilekçe Eki: 2), ancak yüklenici tarafından palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri önerilmesine ve talep edilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 2), kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yaptırıldığını, … İşi Projesinde (bundan böyle kısaca “proje” olarak anılacaktır) tamamlanan toplam imalat uzunluğu 77,3 km olup, proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğunu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiğini, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğunu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin Kurulumuzca da takdir edileceği üzere mümkün olmadığını, kaldı ki; işbu temyiz dilekçesi kapsamında ileride detaylarını arz edecekleri, … Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerden de anlaşılacağı üzere; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceğinin açıkça görülmekte olduğunu, İdare ve müşavir firma arasında söz konusu işlerle alakalı olarak, artık palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verildiğini ve bu doğrultuda 28.10.2015 tarihinde … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’nden iksa yapım yöntemi konusunda bir rapor talep edildiğini (Dilekçe Eki: 3), … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Geoteknik Anabilimdalı tarafından zeminde yaşanan güçlükler nedeniyle palplanş çakılamayan Batı Nilüfer Havzası Atıksu Kolektörleri A3.4.1 ve A3.4.2 işleri bünyesinde bulunan bölgelerin yerinde incelendiğini, ihale öncesi hazırlanan Geoteknik Rapor ve Üniversitenin istediği ilave sondaj ve zemin etüt raporları doğrultusunda Haziran 2016’da “Batı Nilüfer Havzası Atıksu Kolektör Hattı İksa Yöntemlerine İlişkin İnceleme ve Değerlendirme Raporu” hazırlandığını (Dilekçe Eki: 4), söz konusu Raporda;

“Mevcut raporun 4., 5. ve 6. Bölümlerinde aktarılan veri ve değerlendirmeler itibariyle kolektör hattının önemli bir bölümü için kazı iksalarında vibro çakıcı kullanılarak konvansiyonel palplanş imalatı yapılabilmesi mümkün olmakla birlikte, bu yöntemin hattın tamamında uygulanamayacağı açıktır. Bıı durum, ayrıca ihale öncesinde hat güzergâhı üzerinde yapılan zemin araştırmalarının -en azından kısmen- yetersiz kaldığını ortaya koymaktadır. Vibro çakma yöntemi granitler zeminlerde çok hızlı ve verimli kullanılabilmekle birlikte, kil zeminlerde bu avantajlarını çok büyük ölçüde kaybetmektedir.

İri taneli blok çakılların ve neojen tabakalarda vibrasyonlu hidrolik çakıcılar kullanılarak palplanş imalatı yapılabilmesini mümkün kılmak için alternatif yöntem ön delgi yapılması önerilmektedir."

Denildiğini (Dilekçe Eki: 4); buna istinaden, projede ön delgi metodu uygulandığını, zemin sondaj çalışmaları, gözlem çukurları ve gerekli jeolojik testlerle zemin hakkında bilgi sahibi olunabileceğinin aşikâr olduğunu, fakat “hangi kil tabakasına palplanş çakılabilir, hangi kil tabakası içinde sondaj loğlarında görülemeyen siltli killi katmanlara palplanş uygulaması yapılamaz” durumunu önceden tespit etmenin mümkün olmadığını, sondaj çalışmalarının ancak ön bilgi mahiyetinde olduğunu, yüklenici de ne kadar sondaj çalışması yaparsa yapsın boru döşenmesi için çalışmalar yapılana kadar tamamının ön bilgi mahiyetinde olduğunu ve sadece zemin hakkında bilgi verdiğini, yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunduğunu, yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanıldığını, sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiğinin tespit edildiğini; bu nedenle, çalışma sahalarında yapılan sondajlar ışığında palplanş, zemin ıslahı, ön delgi, zemin deneyleri gibi işlemler için; farklı birimlerden 5 kişilik teknik heyet oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 5) ve sahada yerinde incelemeler yapıldığını, yapılan incelemeler sonrası iksa öneri tespit raporları (Dilekçe Eki. 6) hazırlandığını ve imalat aşamasında devamlı olarak kontrolleri yapıldığını, imalat sonrası ödemeye esas olacak iksa uygulama tespit tutanağının oluşturulan heyet tarafından düzenlendiğini (Dilekçe Eki: 7), aşağıda görüleceği üzere; sözleşme ekinde bulunan Teklif Fiyat Çizelgeleri poz tariflerinden A.3.4.2.005-Kazı Yapılması imalatı poz tarifinden de görüleceği üzere kazı yapılması imalatının içerisinde palplanş çakılması vb. iksa yöntemlerinin dahil edilmediğini, bu ibarenin açıkça belirtildiğini, A.3.4.2.005 pozunun;

“Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.

• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması

NOTLAR:

1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir.

ÖDEME: Yukarıda tariflenen şartlarda yapılan 1 m3 kazının, Yüklenici karı dahil bedeli.”

Şeklinde tanımlandığını ve tariflendiğini, A.3.4.2.005 nolu kazı yapılması pozu tarifi en ince ayrıntılarına kadar dosyada üç sayfada tarif edildiğini, fakat Denetçinin bakış açısındaki gibi kazı yapılması için her türlü riskin de fiyata dahil edileceği hususunda hiçbir şey belirtilmediğini (Dilekçe Eki: 8), A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu (Dilekçe Eki: 9) tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığını; bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerektiğini ve açık bir şekilde çok farklı imalat ve teknik detayları olduğunu, Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının palplanş çakılması işinin yardımcı imalat olmayıp ayrı bir imalat olduğunun aşikar olduğunu, sözleşmeye göre; palplanş yapımı sırasında zemin zayıf görülüp Mühendis tarafından gergi ve göğüsleme kirişi sayısının iş güvenliği açısından arttırılması gibi talepler poz içerisinde kabul edilebileceğini; fakat palplanş çakılamamasından dolayı boş foraj yapılmasının yardımcı imalat olarak görülmesinin poz tarifi ile çelişmekte olduğunu, proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşıldığını, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması yeni birim fiyatının (Dilekçe Eki: 10) yüklenicinin sözleşmesinde bulunan GENEL ŞARTLAR. BÖLÜM VIII. 4.12. MADDESİ ÖNGÜRÜLMEYEN FİZİKSEL KOŞULLAR’a (Dilekçe Eki: 11) göre yapılmasına karar verildiğini, söz konusu yapım işi bünyesinde toplam 77,3 km hat imalatı yapıldığını, Bunun 21,250 km’Iik kısmında palplanş imalatı yapıldığını, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hatların derinlikleri yer altı su seviyesi yüksek ve zeminin neojen kil, yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda 4,4 km’Iik kısmında palplanş çakılamadığını, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yapılarak hatlar döşenebildiğini, bununla da toplam yapılan imalatın sadece % 5,7’sinin ön delgi metodu ile yaptırıldığını, şayet 4,4 km’Iik kısımda ön delgi yapılmasına karar verilmeyip, yerine sözleşmede belirtildiği şekilde; palplanş çakılamadığı durumda yüklenicinin talep ettiği şekilde (Dilekçe Eki: 2), (farklı iksa metotları olan forekazık, jt grout vs.) forekazık imalatına onay verilseydi; forekazık imalat bedelinin bu kısımda … TL tutacağını, yüklenici firma tarafından palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri önerilmesine ve talep edilmesine rağmen (bkz. Dilekeçe Eki: 2), kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin önerdiği/talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yaptırıldığını, İdare olarak, ön delgi yaptırılarak palplanş çakma bedeli için ödenen tutarın … TL olduğunu, yani yaklaşık 9,19 kat daha fazla bedel ödemekten İdareyi kurtarmış olduklarını, bu yüzden bir kamu zararına sebebiyet verdiklerini düşünmediklerini, sözleşme indirimi % 32,63 olan bahse konu işin, Ø 45 mm’lik ön delginin yeni birim fiyatı belirlenirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatı … TL/m iken yüklenici ile yapılan görüşme ve pazarlıklar neticesinde tenzilat uygulandığını, yeni birim fiyatın % 47’lik bir indirimle … TL/m olarak imzalandığını, neticede palplanş imalatı yapılamayan ve bu ihale kapsamında yapılan hatların sadece % 5,7’lik kısmını ilgilendiren, 4,4 km’Iik hat güzergâhında Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) yönteminin İdare tarafından ekonomik çözüm olarak değerlendirildiğini, ayrıca Mart 2020’de … Üniversitesi’nden palplanş imalatı hakkında alınan görüş raporunda (Dilekçe Eki: 12) ise;

“• 2016 yılında sunmuş olduğumuz raporda, kolektör güzergâhı üzerinde yer alan zeminler; mevcut sondaj loğlarında görülen litolojik yapı ve kanal kazı derinliklerinin hangi birimler içerisinde kalacağı göz önünde tutularak değerlendirilmiş ve zemin özellikleri itibarıyla gruplandırmalar yapılarak güzergâh üzerinde “konvansiyonel palplanş uygulamasının” mümkün olabileceği veya olmayacağı kesimler detaylı bir şekilde tanımlanmıştır. Burada, “konvansiyonel palplanş uygulaması” ifadesi ile kastedilen, vibro çakma yönteminin ek bir işlem uygulanmadan kullanılmasıdır. Teknik literatürde konvansiyel uygulamanın yapılamadığı sert/sıkı zemin koşullarında bu tür tabakaların geçilebilmesi amacıyla ekonomik, hızlı ve ayrı bir yöntem olan öndelgi (pre-augering) yapılması önerilmektedir. Bu doğrultuda, raporumuzda da neojen zeminlerde palplanş uygulamasının yapılabilmesi için öndelgi yöntemi kullanılması tavsiye edilmiştir.”

• Diğer taraftan, gerek güzergah üzerindeki zemin yapısının yer yer kısa mesafeler içerisinde büyük farklılıklar göstermesi, gerekse sınırlı sayıdaki sondajlar ve kanal derinliklerinin değişken olması nedeniyle, söz konusu sınıflandırma, hattın bir bölümü için ancak bir ön değerlendirme niteliğindedir.

• Ancak, şurası açıktır ki, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, imalat sırasında zemin yapısının ne şekilde değişebileceğinin önceden yeterli hassasiyetle bilinebilmesi, dolayısıyla da hangi kesimlerde kaç metre ön delgi gerekeceğinin önceden kestirilip uygun bir fiyatlandırma yapılabilmesi mümkün değildir.

• “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerinin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek vibro çakıcılar ile çakılması ve sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay ve düşey taşımalar” palplanş fiyatı içinde değerlendirilmelidir.

• Uygulaması, 2016 yılında hazırlanan teknik raporumuza dayanılarak yapılan foraj imalatı ise palplanş imalatından ayrı bir imalattır ve palplanş imalatı kapsamında değerlendirilemez. Ayrıca, bu şekilde foraj ve palplanş uygulamasının yapılması standart bir uygulama değildir ve mevcut saha koşullarına göre yapılan akademik çalışmalar ve teknik literatürde yer alan bilgiler dikkate alınarak geliştirilmiş bir uygulamadır.”

Yönünde tespitlerde bulunulduğunu; sonuç itibariyle, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması altında ödemesi yapılan işlerin/imalatların ifa edildiği bölgelerde Proje açısından kritik önemi haiz ve hatta olmazsa olmaz nitelikteki büyük çaplı kolektör hatları olduğu için imalatın her ne şartta olursa olsun yapılmasının zaruri olduğunu, yapılan burgu imalatlarının, iddia edildiğinin aksine kamu zararına yol açmadığını, aksine arazilerde çalışan vatandaş ve projede çalışan tüm personel açısından birçok ölümlü kaza tehlikesini ortadan kaldırdığını ve projenin daha hızlı bir şekilde yürütülmesini ve tamamlanmasını sağladığını, ayrıca 4,4 km’lik kısımda çift taraflı 15 m derinlikte (zemin yüzeyinden 20 m) kalıcı betonarme forekazık yapılsaydı ovadaki yer altı su akışının engelleneceğini ve tarım arazilerine zarar verileceğini, bu şekilde bunun da önüne geçildiğini, ayrıca yine kamu yararı ön planda tutularak diğer alternatif yöntemler (fore kazık, jet grout) tercih edilmeyerek, yüksek maliyetli imalatlardan kaçınıldığını, üstüne üstlük mezkûr ön delgi imalatlarının, yüklenici ile yapılan görüşmeler neticesinde Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatının yarısına yakın bir fiyattan yaptırıldığını

Yukarıda arz edilen açıklama ve gerekçelere ek olarak, işbu temyiz dilekçesinin ekinde sunmuş oldukları teknik raporlardan da anlaşılacağı üzere; hem ihale kapsamında yapılan imalatların Kurum, mühendis (müşavir firma) teknik personelleri, teknik raporlar ve değerlendirmelere uyularak tüm imalatlar buna uygun şekilde tamamlandığından, hem de maliyetin düşmesi ve imalat süresinin kısalması bakımından İdare lehine ciddi avantajlar sağlayan Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yardımcı iş değil, projenin gerekli olan bölgelerinde palplanş çakılması için ayrıca yapılması gerekli olan bir ilave iş olarak değerlendirilmesi gerektiğinden; tazmin hükmünün ne teknik, ne mali, ne idari, ne de hukuki anlamda haklı ve yerinde olmadığını, uygulanması halinde telafisi mümkün olmayacak derecede ciddi netice ve mağduriyetlere yol açacağını ve bu anlamda bütünüyle kaldırılması gerektiğinin aşikârdır olduğunu Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 50175 tutanak (33892 ilam) sayılı Kararında özetle; “sözleşme eki hükümler ile yapılan açıklamalar çerçevesinde, çeşitli çaplardaki betonarme boruların döşenebilmesi için yapılan kazı imalatlarında, kazının sözleşme eklerine uygun yapılması için sözleşmesinde öngörülen, A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata ilave olarak, zemin özellikleri gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat (Y.B.F.13- Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması) yapılmak suretiyle ayrıca foraj bedeli ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; 22.09.2021 tarihindeki temyiz duruşmasında hazırlamış oldukları slaytlı sunumu duruşma salonundaki teknik arızadan dolayı sunamadıkları için kendilerini ifade edemediklerinden ve tamamen ayrı poz ve imalat olan kazı ve iş güvenliği yöntemleri olan iksa sistemlerinin karıştırılarak karar verildiği anlaşıldığından düzeltme talebinde bulunduklarını, söz konusu sunum yapılabilseydi; içeriğinde bulunan görseller, evraklar ve video görüntüleri izlenebilseydi savundukları konunun net olarak anlaşılacağını ve temyiz taleplerinin olumlu sonuçlanacağına inanmakta olduklarını, kaldırılmasını talep ettikleri mezkûr Sayıştay İlamına ilişkin teknik temyiz gerekçe ve açıklamalarının aşağıdaki gibi olduğunu;

Söz konusu … İşi bünyesinde toplam 77,3 km hattan 21,25 km’lik kısmında palplanş iksa imalatı yapıldığını, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 m ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hat derinliklerinde yer altı su seviyesinin yüksek ve zeminin neojen kil; yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda ve yalnızca 4,4 km’lik kısmmda palplanş çakılamadığını, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda 0,45 cm’lik (ön delgi) yapılarak palplanş iksa imalatı yapılabildiğini, öncelikle A3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozunun tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığını, bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerekmekte olup; çok farklı imalat ve teknik detayları olduğunun açık olduğunu, 0,45 cm çapında her boyda ön delgi yapılması (boş foraj) imalatının palplanş iksa imalatının yardımcı bir imalatı olmayıp; ayrı bir imalat olduğunun aşikar olduğunu, proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı aşamasında ortaya çıkan yer altı koşulları nedeniyle (neojen kil ve yer altı su seviyesinin yüksek olması) kötü fiziksel koşullarla karşılaşıldığını, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan söz konusu güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporda da yer almadığını, hatta palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve teknik anlamda akla gelen soruların çözümü için … Üniversitesi’nden Haziran 2016 (Dilekçe Eki: 1) ve Mart 2020 (Dilekçe Eki: 2)’de alınan ve dilekçe ekinde gönderilen teknik inceleme ve değerlendirme/görüş raporları içeriğindeki tespitlerde de; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatma Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yapılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle; söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat esnasında öğrenilebileceğinin ifade edildiğini, yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yer altı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunduğunu, yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanıldığını, sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiğinin tespit edildiğini, bu durum üzerine de işin sözleşmesinde bulunan Genel Şartlar, Bölüm VIII “Öngörülemeyen Fiziksel Koşullar” başlıklı 4.12. maddesinde yer alan:

“Bu alt madde de ki “Fiziksel Koşullar”; yüklenicinin işleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yer altı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır. Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece mühendis tarafından gözlemlenebilmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak görüldüğü belirtilecektir. Yüklenici bu fiziksel koşullara göre uygun ve makul önlemleri alarak, işleri yürütmeye devam ederek ve mühendisin verebileceği tüm talimatlara uyacaktır. Söz konusu talimat değişiklik içeriyorsa, Madde 13 (Değişiklikler ve Ayarlamalar) hükümleri geçerli olacaktır.

Yüklenici önceden tahmin edilemeyen fiziksel koşullarla karşılaşırsa, bahsedilen bildirimi gönderirse ve bu koşullar yüzünden gecikme ve/veya ilave masraflara maruz kalırsa Yüklenici Alt Madde 20.1 (Yüklenicinin Hak ve Talepleri):

a) İşlerin tamamlanmasında gecikme meydana gelmişse veya gelecekse, Alt Madde 8.4 (Tamamlanma süresinin uzatımı) kapsamında süre uzatımı isteyebilecektir.; ve

b) Sözleşme bedeline eklenmesi gereken böyle bir masrafin ödenmesini isteyebilecektir.

Bu bildirimi aldıktan sonra, Mühendis Alt Madde 3.5 (mühendisin kararlan) uyarınca hareket ederek, (i) bu fiziksel koşulları makul olarak nasıl önceden tahmin edilmesinin mümkün olmadığını (mümkün olmadığında) ne dereceye kadar tahmin edilemeyeceğini ve (ii) yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında belirtilen konularda uzlaşmaya varılmasını ve tespit edilmesini sağlayacaktır.”

Hükümlerine göre de Y.B.F. 13-0,45 cm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması pozu imalatının yeni birim fiyat ile yapılmasına karar verilerek yüklenicinin talebinin karşılandığını, İlama dayanak gösterilen Sayıştay Denetçi Raporunda her ne kadar; “Teklif Fiyat Çizelgeleri”nin, “Genel” başlıklı 1. (birinci) maddesinin 2. (ikinci) paragrafının sonunda; “Yüklenici bu tür masrafları da teklif fiyatlarına dahil edecektir.” yönünde bir cümlenin yer aldığı belirtiliyor olsa da, bahse konu madde metninde kesinlikle böyle bir cümle bulunmadığını, (Dilekçe Eki: 3), Sayıştay Denetçisinin söz konusu cümlenin varlığına ilişkin ifadesine raporunda sehven yer verdiğini düşünmekte olduklarını, zira sehven yazıldığı/eklendiği düşünülen mezkûr cümlenin tam aksine, Teklif Fiyat Çizelgelerinin, “4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri”, “A3.4.2.005 - Kazı Yapılması”, Kazıya İlişkin “Notlar” başlığı altındaki 7. maddesinin “Palplanş yapımı İdarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir.” hükmüne haiz olduğunu, yine Sayıştay Denetçi Raporunda; yüklenici tarafından mühendise (müşavir firmaya) “Öngörülmeyen Fiziksel koşullar ile karşılaşıldığında sözleşmenin 4.12. maddesine göre yüklenicinin mühendise yani müşavire bu koşullar ile ilgili başvuruda bulunması ve bu durumun mühendis tarafından gözlemlenmesini sağlaması ve neden önceden tespit edemediğini izah etmesi gerektiği; ancak yüklenici tarafından mühendise verilmek üzere düzenlenmiş bu şekilde bir belgeye rastlanmadığı” belirtilmekte ise de Denetçinin bu tespitinin de maalesef yerinde olmadığını, zira yüklenici firmanın mühendise palplanş imalatında yaşanan güçlükler nedeniyle fore kazık veya jet grout uygulaması yapılmasıyla ilgili olarak mühendise (müşavir firmaya) iletmiş olduğu taleplerinin bulunduğunu (Dilekçe Eki: 4), ancak yüklenici tarafından İdareye sunulan talep yazısında palplanş yerine alternatif iksa metotları olan fore kazık veya jet grout yöntemleri talep edilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 4), kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi + palplanş) imalatı yaptırıldığını, … İşi Projesinde (bundan böyle kısaca “proje” olarak anılacaktır) tamamlanan toplam imalat uzunluğu 77,3 km olup, proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğunu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiğini, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğunu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin Kurulumuzca da takdir edileceği üzere mümkün olmadığını, iksa yapım yöntemi değerlendirme raporunda;

“Mevcut raporun 4., 5. ve 6. Bölümlerinde aktarılan veri ve değerlendirmeler itibariyle kolektör hattının önemli bir bölümü için kazı iksalarında vibro çakıcı kullanılarak konvansiyonel palplanş imalatı yapılabilmesi mümkün olmakla birlikte, bu yöntemin hattın tamamında uygulanamayacağı açıktır. Bıı durum, ayrıca ihale öncesinde hat güzergâhı üzerinde yapılan zemin araştırmalarının -en azından kısmen- yetersiz kaldığını ortaya koymaktadır. Vibro çakma yöntemi granitler zeminlerde çok hızlı ve verimli kullanılabilmekle birlikte, kil zeminlerde bu avantajlarını çok büyük ölçüde kaybetmektedir.

İri taneli blok çakılların ve neojen tabakalarda vibrasyonlu hidrolik çakıcılar kullanılarak palplanş imalatı yapılabilmesini mümkün kılmak için alternatif yöntem ön delgi yapılması önerilmektedir."

Denildiğini, buna istinaden; projede ön delgi metodu uygulandığını, zemin sondaj çalışmaları, gözlem çukurları ve gerekli jeolojik testlerle zemin hakkında bilgi sahibi olunabileceğinin aşikâr olduğunu, fakat “hangi kil tabakasına palplanş çakılabilir, hangi kil tabakası içinde sondaj loğlarında görülemeyen siltli killi katmanlara palplanş uygulaması yapılamaz” durumunu önceden tespit etmenin mümkün olmadığını, sondaj çalışmalarının ancak ön bilgi mahiyetinde olduğunu, yüklenici de ne kadar sondaj çalışması yaparsa yapsın boru döşenmesi için çalışmalar yapılana kadar tamamının ön bilgi mahiyetinde olduğunu ve sadece zemin hakkında bilgi verdiğini, bu nedenle çalışma sahalarında yapılan sondajlar ışığında palplanş, zemin ıslahı, ön delgi, zemin deneyleri gibi işlemler için; farklı birimlerden 5 kişilik teknik heyet oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 5) ve sahada yerinde incelemeler yapıldığını, yapılan incelemeler sonrası iksa öneri tespit raporları (Dilekçe Eki: 6) hazırlandığını ve imalat aşamasında devamlı olarak kontrollerinin yapıldığını, imalat sonrası ödemeye esas olacak iksa uygulama tespit tutanağının oluşturulan heyet tarafından düzenlendiğini (Dilekçe Eki: 7), aşağıda görüleceği üzere; sözleşme ekinde bulunan Teklif Fiyat Çizelgeleri poz tariflerinden A.3.4.2.005-Kazı Yapılması imalatı poz tarifinden de görüleceği üzere kazı yapılması imalatının içerisinde palplanş çakılması vb. iksa yöntemlerinim dahil edilmediğini, bu ibarenin açıkça belirtildiğini, A.3.4.2.005 pozunun;

“Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.

• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması

NOTLAR:

1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir.

ÖDEME: Yukarıda tariflenen şartlarda yapılan 1 m3 kazının, Yüklenici karı dahil bedeli.”

Şeklinde tanımlandığını ve tariflendiğini, A.3.4.2.005 nolu kazı yapılması pozu tarifi en ince ayrıntılarına kadar dosyada üç sayfada tarif edildiğini, fakat Denetçinin bakış açısındaki gibi kazı yapılması için her türlü riskin de fiyata dahil edileceği hususunda hiçbir şey belirtilmediğini (Dilekçe Eki: 8), A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu (Dilekçe Eki: 9) tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmadığını; bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerektiğini ve açık bir şekilde çok farklı imalat ve teknik detayları olduğunu, Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının palplanş çakılması işinin yardımcı imalat olmayıp ayrı bir imalat olduğunun aşikar olduğunu, sözleşmeye göre; palplanş yapımı sırasında zemin zayıf görülüp mühendis tarafından gergi ve göğüsleme kirişi sayısının iş güvenliği açısından arttırılması gibi talepler poz içerisinde kabul edilebileceğini; fakat palplanş çakılamamasından dolayı boş foraj yapılmasının yardımcı imalat olarak görülmesinin poz tarifi ile çelişmekte olduğunu, proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşıldığını, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması yeni birim fiyatının (Dilekçe Eki: 10) yüklenicinin sözleşmesinde bulunan GENEL ŞARTLAR. BÖLÜM VIII. 4.12. MADDESİ ÖNGÜRÜLMEYEN FİZİKSEL KOŞULLAR’a (Dilekçe Eki: 11) göre yapılmasına karar verildiğini, şayet 4,4 km’lik kısımda ön delgi yapılmasına karar verilmeyip, yerine sözleşmede belirtildiği şekilde; palplanş çakılamadığı durumda yüklenicinin talep ettiği şekilde farklı iksa metotları olan (forekazık, jet grout vs.) forekazık imalatına onay verilseydi; forekazık imalat bedelinin bu kısımda … TL tutacağını (Dilekçe Eki: 12), yüklenici firma tarafından palplanş yerine alternatif iksa metotları olan forekazık ve jet grout yöntemleri önerilmesine ve talep edilmesine rağmen kamu yararı da gözetilerek yüklenicinin önerdiği/talep ettiği yüksek maliyetli yöntemler yerine; İdare olarak daha ekonomik imalat metodu olan Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) imalatı yaptırıldığını, İdare olarak, ön delgi yaptırılarak palplanş çakma bedeli için ödenen tutarın … TL olduğunu, yani yaklaşık 9,19 kat daha fazla bedel ödemekten İdareyi kurtarmış olduklarını, bu yüzden bir kamu zararına sebebiyet verdiklerini düşünmediklerini, sözleşme indirimi % 32,63 olan bahse konu işin, Ø 45 mm’lik ön delginin yeni birim fiyatı belirlenirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatı … TL/m iken yüklenici ile yapılan görüşme ve pazarlıklar neticesinde tenzilat uygulandığını, yeni birim fiyatın % 47’lik bir indirimle … TL/m olarak imzalandığını, neticede palplanş imalatı yapılamayan ve bu ihale kapsamında yapılan hatların sadece % 5,7’lik kısmını ilgilendiren, 4,4 km’Iik hat güzergâhında Ø 45 mm’lik (ön delgi+palplanş) yönteminin İdare tarafından ekonomik çözüm olarak değerlendirildiğini, ayrıca Mart 2020’de … Üniversitesi’nden palplanş imalatı hakkında alınan görüş raporunda ise;

“• 2016 yılında sunmuş olduğumuz raporda, kolektör güzergâhı üzerinde yer alan zeminler; mevcut sondaj loğlarında görülen litolojik yapı ve kanal kazı derinliklerinin hangi birimler içerisinde kalacağı göz önünde tutularak değerlendirilmiş ve zemin özellikleri itibarıyla gruplandırmalar yapılarak güzergâh üzerinde “konvansiyonel palplanş uygulamasının” mümkün olabileceği veya olmayacağı kesimler detaylı bir şekilde tanımlanmıştır. Burada, “konvansiyonel palplanş uygulaması” ifadesi ile kastedilen, vibro çakma yönteminin ek bir işlem uygulanmadan kullanılmasıdır. Teknik literatürde konvansiyel uygulamanın yapılamadığı sert/sıkı zemin koşullarında bu tür tabakaların geçilebilmesi amacıyla ekonomik, hızlı ve ayrı bir yöntem olan öndelgi (pre-augering) yapılması önerilmektedir. Bu doğrultuda, raporumuzda da neojen zeminlerde palplanş uygulamasının yapılabilmesi için öndelgi yöntemi kullanılması tavsiye edilmiştir.”

• Diğer taraftan, gerek güzergah üzerindeki zemin yapısının yer yer kısa mesafeler içerisinde büyük farklılıklar göstermesi, gerekse sınırlı sayıdaki sondajlar ve kanal derinliklerinin değişken olması nedeniyle, söz konusu sınıflandırma, hattın bir bölümü için ancak bir ön değerlendirme niteliğindedir.

• Ancak, şurası açıktır ki, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, imalat sırasında zemin yapısının ne şekilde değişebileceğinin önceden yeterli hassasiyetle bilinebilmesi, dolayısıyla da hangi kesimlerde kaç metre ön delgi gerekeceğinin önceden kestirilip uygun bir fiyatlandırma yapılabilmesi mümkün değildir.

• “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerinin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek vibro çakıcılar ile çakılması ve sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay ve düşey taşımalar” palplanş fiyatı içinde değerlendirilmelidir.

• Uygulaması, 2016 yılında hazırlanan teknik raporumuza dayanılarak yapılan foraj imalatı ise palplanş imalatından ayrı bir imalattır ve palplanş imalatı kapsamında değerlendirilemez. Ayrıca, bu şekilde foraj ve palplanş uygulamasının yapılması standart bir uygulama değildir ve mevcut saha koşullarına göre yapılan akademik çalışmalar ve teknik literatürde yer alan bilgiler dikkate alınarak geliştirilmiş bir uygulamadır.”

Yönünde tespitlerde bulunulduğunu; sonuç itibarıyla, Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması altında ödemesi yapılan işlerin/imalatların ifa edildiği bölgelerde Proje açısından kritik önemi haiz ve hatta olmazsa olmaz nitelikteki büyük çaplı kolektör hatları olduğu için imalatın her ne şartta olursa olsun yapılmasının zaruri olduğunu, yapılan burgu imalatlarının, iddia edildiğinin aksine kamu zararına yol açmadığını, aksine arazilerde çalışan vatandaş ve projede çalışan tüm personel açısından birçok ölümlü kaza tehlikesini ortadan kaldırdığını ve projenin daha hızlı bir şekilde yürütülmesini ve tamamlanmasını sağladığını, ayrıca 4,4 km’lik kısımda çift taraflı 15 m derinlikte (zemin yüzeyinden 20 m) kalıcı betonarme forekazık yapılsaydı ovadaki yer altı su akışının engelleneceğini ve tarım arazilerine zarar verileceğini, bu şekilde bunun da önüne geçildiğini, ayrıca yine kamu yararı ön planda tutularak diğer alternatif yöntemler (fore kazık, jet grout) tercih edilmeyerek, yüksek maliyetli imalatlardan kaçınıldığını, üstüne üstlük mezkûr ön delgi imalatlarının, yüklenici ile yapılan görüşmeler neticesinde Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili birim fiyatının yarısına yakın bir fiyattan yaptırıldığını, yukarıda arz edilen açıklama ve gerekçelere ek olarak, işbu temyiz dilekçesinin ekinde sunmuş oldukları teknik raporlardan da anlaşılacağı üzere; hem ihale kapsamında yapılan imalatların Kurum, mühendis (müşavir firma) teknik personelleri, teknik raporlar ve değerlendirmelere uyularak tüm imalatlar buna uygun şekilde tamamlandığından, hem de maliyetin düşmesi ve imalat süresinin kısalması bakımından İdare lehine ciddi avantajlar sağlayan Y.B.F.13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yardımcı iş değil, projenin gerekli olan bölgelerinde palplanş çakılması için ayrıca yapılması gerekli olan bir ilave iş olarak değerlendirilmesi gerektiğinden; tazmin hükmünün ne teknik, ne mali, ne idari, ne de hukuki anlamda haklı ve yerinde olmadığını, uygulanması halinde telafisi mümkün olmayacak derecede ciddi netice ve mağduriyetlere yol açacağını ve bu anlamda bütünüyle kaldırılması gerektiğinin aşikârdır olduğunu, Kurulumuzca yapılacak detaylı tahkikat neticesinde veya tarafımızca tayin edilecek teknik uzman bilirkişilerce incelenmesi durumunda, ilgili ihale/proje kapsamındaki tüm imalatların, İdare ve mühendis (müşavir firma) teknik personeli tarafından, ihale Dokümanlarına, teknik rapor ve değerlendirmelere, ilgili mevzuata bütünüyle uymak ve projenin her safhasında kamu menfaati en üst düzeyde gözetilmek suretiyle ifa ve ikmal ettirilmiştir olduğunun görüleceğini, buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın ne sözleşmesine ne de ihale mevzuatına bir aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden; ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması istemini Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; bu defa sorumlular haklarında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Karara karşı temyiz aşamasındaki itirazlarına benzer hususlarla karar düzeltilmesi talebinde bulundukları ifade edildikten sonra; dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda Kararda dilekçilerin hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının karşılandığının, sunulan tüm belge ve bilgilerin dikkate alındığının değerlendirildiği; bu nedenle, dilekçede yer alan hususlar karar düzeltilmesini gerektirir nitelikte olmadığından, karar düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri) ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

1. 22. 9. 2021 tarihindeki temyiz duruşmasında hazırlamış oldukları slaytlı sunumu duruşma salonundaki teknik arızadan dolayı sunamadıkları için kendilerini ifade edemediklerinden ve tamamen ayrı poz ve imalat olan kazı ve iş güvenliği yöntemleri olan iksa sistemlerinin karıştırılarak karar verildiği anlaşıldığından karar düzeltme talebinde bulunduklarını, söz konusu sunum yapılabilseydi; içeriğinde bulunan görseller, evraklar ve video görüntüleri izlenebilseydi savundukları konunun net olarak anlaşılacağını ve temyiz talebinin olumlu sonuçlanacağını, bu hali ile eksik kalan savunmaları neticesinde Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel haklar ve ödevler” bölümünde yer alan 36 ncı maddesinde; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olan savunma haklarının yarım kalmış olup, “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen kararın hukuka aykırı olacağını,

2. Karar düzeltme talepli olarak vermiş olduğumuz teknik gerekçelerin tekrarı ile dilekçe ekinde sunmuş oldukları bilimsel teknik raporun da uzman bilirkişiler tarafından incelettirildiğinde, “2018 yılında Sayıştay tarafından yapılan incelemede … TL kamu zararı olduğu gerekçesi ile on delgi imalatı ve palplanş imalatınını farklı iş kalemi olup olmadığının tespiti amacı” ile yine … İnşaat Mühendisliği Bölümü Geoteknik Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan bilimsel rapor düzenlenmesinin talep edildiğini, …’ın düzenlediği raporda her iki imalatın birbirinden farklı olduğu, sözleşmenin 4. 12. maddesi (öngörülmeyen fiziksel koşullar) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ön delgi uygulamasının maliyet ve süre yönünden daha avantajlı olduğu hususlarının tespit edildiğini, Bu nedenle yapılan imalatlar ile ilgili herhangi bir kamu zararı değil bilakis kamu yararı olduğunun da ortaya çıkacağını,

3. Yine bilimsel raporun uzman bilirkişiler tarafından incelenmesi neticesinde, onaylarına istinaden müteahhit tarafından yapılan ön delgi ve palplanş imalatının, 77,30 km olan toplam ihale konusu imalatın sadece 4,10 kilometresinde uygulandığını, ön delgi ve palplanş yöntemi ile hem daha hızlı imalat yapıldığını hem de maliyet açısından … TL tutarında kamu yararı gözetildiğini ve tasarruf sağlandığını, Yine Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ilgili birim fiyatı … TL iken, müteahhitle yapılan pazarlıklar neticesinde % 46 tenzilat yapılarak … TL/m fiyat ile imalatlar yapıldığını ve neticede Belediyenin, bu imalat karşılığında müteahhide … TL ödediğini, yaklaşık maliyetten 9,19 kat daha ucuz imalat yaptırıldığını, böylece sözleşmede yer alan birim fiyatlardan da tenzilat yapılarak, bilimsel rapora istinaden yapılan imalatın hem daha ucuza mal edildiğini hem de daha kısa sürede yaptırılarak burada da kamu yararı gözetildiğini,

4. Kurulumuzca re’sen yapılacak tahkikat neticesinde de veya tarafımızca tayin edilecek teknik uzman bilirkişilerce incelenmesi durumunda, ilgili ihale/proje kapsamındaki tüm imalatların İdare ve mühendis (müşavir firma) teknik personelleri tarafından, ihale dokümanlarına, teknik rapor ve değerlendirmelere, ilgili mevzuata bütünüyle uymak ve projenin her safhasında kamu menfaati en üst düzeyde gözetilmek suretiyle ifa ve ikmal ettirilmiş olduğunun görüleceğini

İfade etmek suretiyle karar düzeltilmesi yoluyla tazmin hükmünün kaldırılması istemini yinelemiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; sorumluların haklarında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Karara karşı karar düzeltilmesi talebinde bulundukları ve dilekçelerine Başsavcılık mütalaası verildiği, bu defa sorumluların mütalaaya karşı verilen dilekçelerinin incelendiği, dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin karşılık dilekçenin incelenmesi sonucunda dilekçe muhteviyatının ilk dilekçelerine benzer hususları içerdiği görüldüğünden ilk mütalaa doğrultusunda karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, …, …, …, …, …, …, … ve … ve yanlarında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil olarak katılmasına izin verilen … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’ya 18.10.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargılamaya esas rapor ve dilekçe eki belgelerden anlaşılacağı üzere; … İşi bünyesinde toplam 77,3 km hattan 21,250 km’lik kısmında palplanş imalatı yapılmış, palplanş imalatı yapılan kesimde 10 ile 12,5 m arasında değişkenlik gösteren hatların derinliklerinde yer altı su seviyesi yüksek ve zeminin neojen kil, yani sertleşmiş kaya olması nedeniyle özellikle farklı noktalarda, farklı aralıklarla toplamda 4,4 km’lik kısmında palplanş çakılamamış, İksa Tespit Heyetince tespiti yapılan bu kısımlarda Ø 45 mm’lik (Ön delgi + Palplanş) imalatı yapılarak hatlar döşenebilmiştir.

Öncelikle, A.3.4.2.011 Palplanş imalatı yapılması pozu tarif ve notlarında palplanşın zemine çakılamaması durumunda her türlü zeminde palplanş uygulanacağı yada riskleri ortadan kaldıracak ilave imalatların birim fiyata dahil edilmesi ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenle palplanş imalatının kazı işleriyle karıştırılmaması gerekmekte olu,p çok farklı imalat ve teknik detayları olduğu açıktır. Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması (boş foraj) imalatının palplanş çakılması imalatının yardımcı imalatı olmayıp ayrı bir imalat olduğu aşikârdır.

Proje ve ihale aşamasında öngörülemeyen ancak işin yapımı/imalat aşamasında ortaya çıkan yeraltı koşulları nedeniyle kötü fiziksel koşullarla karşılaşılmıştır. Proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan söz konusu güçlükler, ihale dokümanı ekindeki Geoteknik Raporda da yer almamıştır. Hatta palplanş çakılmasının fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmeler neticesinde daha önce karşılaşılmayan ve bu anlamda tecrübe sahibi olunmayan bu sorun ve akla gelen soruların çözümü için üniversitelerden teknik destek alınmasına karar verilmesi üzerine … Üniversitesi’nden Haziran 2016 ve Mart 2020’de alınan ve dilekçe ekinde gönderilen Teknik İnceleme ve Değerlendirme/Görüş Raporları içeriğindeki tespitlerde de; proje kapsamında, İdare veya yüklenici tarafından Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı dahi proje arazisinin nevi şahsına münhasır yapısı nedeniyle söz konusu öngörülemeyen fiziki koşulların gerçek yapısının ancak ve ancak fiili imalat safhasında öğrenilebileceği ifade edilmiştir. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde ilave olarak 15 adet sondaj çalışması yapılarak zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında bilgi sahibi olunmuştur. Yapılan sondaj çalışmalarında zeminde sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzemeye rastlanılmıştır. Sondaj çalışmalarında bölgenin karakteristik özelliklerinin sürekli değişkenlik gösterdiği tespit edilmiştir.

Bu durum üzerine de işin sözleşmesinde bulunan Genel Şartlar, Bölüm VIII “Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar” başlıklı 4.12. maddesinde yer alan:

“Bu Alt maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin İşleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlenebilmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak görüldüğü belirtilecektir. Yüklenici bu fiziksel koşullara göre uygun ve makul önlemleri alarak, İşleri yürütmeye devam ederek ve Mühendisin verebileceği tüm talimatlara uyacaktır. Söz konusu talimat Değişiklik içeriyorsa, Madde 13 (Değişiklikler ve Ayarlamalar) hükümleri geçerli olacaktır.

Yüklenici önceden tahmin edilemeyen fiziksel koşullarla karşılaşırsa, bahsedilen bildirimi gönderirse ve bu koşullar yüzünden gecikme ve/veya ilave masraflara maruz kalırsa, Yüklenici Alt-madde 20.1 (Yüklenicinin Hak Talepleri)’in hükümlerine tabi olarak :

(a) İşlerin tamamlanmasında gecikme meydana gelmişse veya gelecekse, Alt-Madde 8.4 (Tamamlanma süresinin Uzatımı) kapsamında süre uzatımı isteyebilecektir; ve

(b) Sözleşme Bedeline eklenmesi gereken böyle bir masrafın ödenmesini isteyebilecektir.

Bu bildirimi aldıktan sonra, Mühendis Alt Madde 3.5 (Mühendisin Kararları) Uyarınca hareket ederek, (i) bu fiziksel koşulların makul olarak nasıl önceden tahmin edilmesinin mümkün olmadığını ne (mümkün olmadığında) ne dereceye kadar tahmin edilemeyeceğini ve (ii) yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında belirtilen konularda uzlaşmaya varılmasın ve tespit edilmesini sağlayacaktır.”

Hükümlerine göre de Y.B.F. 13-Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatının yeni birim fiyatla yapılmasına karar verilerek yüklenicinin talebi karşılanmıştır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın ne sözleşmesine ne de ihale mevzuatına bir aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden; söz konusu 22.09.2021 tarihli ve 50175 tutanak (33892 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve sorumlularca ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek 43 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.11.2022 tarih ve 52414 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Karar düzeltilmesine esas itirazlar doğrultusunda önceki (22.09.2021 tarihli ve 50175 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda ifade edilen hususlar da tekrar edilmek suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılacak olursa;

İlama konu işe ait sözleşme (A3.4.2) eki 4.1 Birim Fiyat Tarifleri/4.1.2 İnşaat İşleri İmalat Kalemleri A3.4.2.005-Kazı Yapılması pozunun tarifinde; “Her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile kazı yapılması işi ödeme fiyatına bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile aşağıda belirtilen imalatlar ve işler dahil olacaktır.” denildikten sonra bu kazı imalatına dahil olacak işlemler:

“• İşin yapılması için gerekli olan her türlü makine, ekipman, alet, edevat vs. hendek başında temin edilmesi,

• İşin yapılması ile ilgili tüm teknik personel, formen, işçi vs. istihdam edilmesi,

• İşi emniyetini ve can güvenliğini sağlayacak şekilde her türlü emniyet tedbirlerinin alınması,

• Hendek kazısı yapılmadan önce yoldaki asfalt ve beton kaplamanın kesilmesi kaldırılması, parke ve benzeri malzemenin sökülüp istiflenmesi,

• Zemini durumuna, jeolojik ve geoteknik raporlara ve mühendisin onayına göre, en az çizimlerde belirtilen genişlikte iksalı veya şevli hendek ve imal edilecek muayene bacası, menfez vb. yapıların yapılması,

• Çalışmalar sırasında yayaların kullanımı için geçici köprülerin tesis edilmesi,

• Kazı hendeğindeki suyun uzaklaştırılması, boru döşeme imalatının kuruda yapılması,

• Hendek tabanındaki gevşek malzemenin dışarı çıkarılması, hendek tabanının düzenlenmesi,

• Kazı fazlası malzemenin 25 metre mesafeye kadar taşınması, dökülmesi. Mühendisin talimatları doğrultusunda gerekli düzenlemelerin yapılması,

• Bu pozda belirtilen işin fonksiyonel olarak tamamlanabilmesi için gerekli olan ve burada belirtilmeyen tüm işlerin yapılması ve masraflarının karşılanması”

Olarak sayılmış, NOTLAR bölümünde ise:

“1. Fiili hendek genişliğinin şartnamede belirtilen hendek genişliklerinden az olması durumunda fiili hendek genişliklerine göre ödeme yapılacaktır.

2. Kazı genişliği dışında yapılan fazla kazılar, zeminden kaynaklanan göçmeler gibi bu ve bunun benzeri işler için hiçbir bedel ödenmeyecektir. Buralar, bedeli Yükleniciye ait olmak üzere, uygun dolgu malzemesi ile doldurulacaktır.

3. Zeminin taşıma gücünün zayıf olması sebebiyle, boru altı yataklama yeterli görülmezse, Mühendis tarafından gerekli zemin iyileştirme dolgusu kalınlığı tespit edilecektir, idare onayından sonra geçerli olacaktır. Tutanağa bağlanan zemin iyileştirme için yapılacak kazı derinliği kanal kazı derinliğine ilave edilecektir.

4. Kazı kesitleri onaylı projesinde verildiği durumlarda, imalat ve ödeme projesindeki gibi yapılacaktır.

5. Kademeli kazı yapılması halinde K2 "Kademeli kazı uygulamanda kullanılacak olan tip en kesit" tablosu kullanılacaktır. Birden fazla palye yapılması durumunda yalnızca K2 tablosunda gösterilen palye için ödeme yapılacaktır. Diğer palyeler için ilave bir ödeme yapılmayacaktır.

6. Yüklenici, iş güvenliği dikkate alınarak kazının iksalı ya da şevli yapımından sorumludur.

7. Palplanş yapımı idarenin onayına bağlıdır. Palplanş ödemesi birim fiyata dahil değildir. ”

Denilmiştir.

Söz konusu işte, A3.4.2.011-Palplanş İmalatı Yapılması (Mühendisin uygun görüşü, İdarenin oluru ile) pozdan, 113.500,00 m2 palplanş imalatı yapılması öngörülmüştür. A3.4.2.011 nolu pozu ise; “İdare tarafından onaylanan projesinde belirtilen Larssen veya benzeri tip çelik palplanş profillerin satın alınması, işyerinde hazırlanması, çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması, sökülmesi, palplanşları desteklemek için kullanılacak göğüsleme ve gergi demirleri ve profilleri, her türlü yükleme, yatay düşey taşıma, malzeme ve zayiatı işçilik, makine, alet edavat, nakliye ve amortisman giderleri, yüklenici karı ve genel giderler dahil, Larssen veya benzeri tipi elemanlarla çelik palplanş iksa yapılmasının 1 m2 fiyatı” şeklinde tarif edilmiştir.

Sözleşmenin (A3.4.2) ayrılmaz parçası Teklif Fiyat Çizelgeleri 1. Genel bölümünde;

“Bu sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin ödemesi teklif birim fiyatı ile yapılacaktır. Yüklenici tarafından verilen teklif birim fiyatının iş içinde tarif edilen ve tüm işlerin işlevlerini yerine getirecek şekilde teslimi için gerekli olan faaliyetlerin tümünü içerdiği kabul edilecektir. …

Mevcut durumda hakkında Teklif Dokümanları ile birlikte Yükleniciye temin edilen rapor ve belgeler bilgi mahiyetindedir. Yüklenici sahayı gezecek, ihtiyaç duyması halinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere, zemin özelliklerini tespit etmek maksadı ile sondaj ve deneme çukurları açacak, jeolojik gözlem ve deneyleri yapacaktır. Yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacaktır. Zeminin özelliğine göre kazı sırasında iksa ve/veya palplanş ve/veya diyafram duvar ve/veya jet grout kolon kullanılacaktır.

…

Önceden bahsi geçenlerin genelliğine zarar vermeden fiyatlar ve tutarlar bütün riskleri, ihtimalleri, mecburiyetleri, muhtemel imtiyazları ve Ytiklenici’nin ihtiyaç duyması durumunda geçici arazi kullanım bedellerini, gayrı melhuz masrafları, kârları ve vergileri (KDV hariç) Sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir.”

İfadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya alınan, A3.4.2.005 nolu kazı pozunun tarifine göre; kazı imalatları her şartta, her cins zeminde (taş, kaya, kum, toprak, kil vs) ve her derinlikte (iksalı-palplanşlı-şevli) el veya makine ile yapılacak, palplanş imalatı yapılması durumunda, bunun fiyatı kazı imalatından ayrı olarak ödenecektir.

Palplanş perdeleri, derin olmayan kanalların kazıları sırasında, deniz, göl, akarsu kenarı gibi su seviyesi yüksek yerlerde yapılan kazılarda, hidrolik çekiç yardımıyla zemine çakılan, zeminin akmasını ve suyun kazı alanına geçmesini engellemek için yapılan beton-ahşap-çelik perdeler olup, temyize konu olay bağlamında bir iksa yöntemi olup, diğer iksa yöntemlerine (forekazık, jet grout vb.) göre ekonomik olması sebebiyle İdarece tercih edildiği anlaşılmaktadır. Palplanş yapımına ilişkin A3.4.2.011 nolu pozun tarifine göre; çelik palplanş perdelerinin muayene bacası temeli veya hendek tabanı seviyesinden itibaren en çok projesinde gösterildiği kadar zemine girecek şekilde çakılması bu fiyatın içerisindedir.

Sorumlular tarafından; proje kapsamında imal edilecek hatların büyük bir kısmının üzerlerinde tarımsal faaliyet yapılan şahıs arazilerinden geçmekte olduğu, arazi sahibi bu şahıslardan izin alınamadığından; proje bölgesine ait zemin özelliklerinin belirtildiği ihale dokümanı ekinde yer alan geoteknik raporların arazi halihazır yolları ile kamusal alanlarda yapılan sınırlı sayıda sondaj ve araştırma çukurları esas alınarak hazırlanabildiği, proje kapsamındaki imalatlara başlanması akabinde yapılan kazı çalışmalarında yaşanan güçlüklerin, ihale dokümanı ekindeki geoteknik raporun tüm arazi koşullarını temsil etmekte yetersiz kaldığını ortaya koyduğu, bu koşullar altında, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale öncesinde hat güzergahı üzerinde özel mülk sıfatına haiz arazilerde sondaj yaptırıp zemin özelliklerini tespit etmelerinin mümkün olmadığı iddia edilmekte ise de; zemin özelliklerinin tespitinin, tüm masrafları kendisine ait olmak üzere yüklenici tarafından yapılacağı, yüklenicinin zemin hakkında her türlü bilgiye sahip olduğu kabul edilecek ve kazı çalışmaları sırasında, zemin (taş, kaya, kum, toprak, kil vs.) çevre (yeraltı ve yüzey suyu vs. gibi) ile yol ve saha kaplaması (ham zemin, beton, asfalt vs.) şartlarında karşılaşılacak olumsuz durumlar için herhangi bir ilave ödeme yapılmayacağı söz konusu işe ait sözleşme ve eki ihale dokümanları ile tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Bu durum karşısında, yüklenicinin kendisi tarafından ihale öncesinde, Atıksu Toplama ve Uzaklaştırma Sistemleri Hakkında Yönetmelik, Zemin ve Temel Etüdü Uygulama Esasları ve Rapor Formatına Dair Tebliğ vb. mevzuat, esas ve resmi kurum ve kuruluşlarca yayınlanan zemin etüt teknik şartnamelerine göre bir zemin etüdü yaptırılmış olsaydı ya da İdarede bulunan zemin etüd raporlarına göre hareket edilseydi; -temyiz dilekçesinde ifade edilen- zemine ilişkin risk ve olumsuzlukların önceden bilinebileceği de aşikârdır. Yüklenici tarafından palplanş çakılamayan ilgili bölgelerde (ihale sonrasında ve imalat aşamasında) yapılan sondajlarla ve … Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden talep edilen iksa yöntemi hakkındaki raporla zeminin karakteristik özellikleri ve yeraltı su seviyeleri hakkında ancak bilgi sahibi olunabilmiştir.

Dolayısıyla, yüklenicinin karşılaştığı kötü zemin koşullarının (İdarece gerçekleştirilen uygulamanın dayanağı olarak gösterilen) sözleşmesinin Bölüm VIII. Genel Şartlar 4.12 Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar maddesinde:

“Bu Alt-maddede “Fiziksel Koşullar”, Yüklenicinin işleri yürütürken karşılaştığı doğal fiziksel koşullar ve insan yapımı veya başka türlü fiziksel engeller ve kirleticiler ile yeraltı ve hidrolik koşullar anlamına gelmektedir. Ancak bu fiziksel koşullara iklimsel koşullar dahil değildir.

Yüklenici önceden tahmin edemeyeceği kötü fiziksel koşullarla karşılaşırsa, Mühendise mümkün olan en kısa süre içinde bildirimde bulunacaktır.

Bu bildirimde söz konusu fiziksel koşullar tarif edilecek ve böylece Mühendis tarafından gözlemlenmesi sağlanacaktır ve bildirimde ayrıca Yüklenicinin bunları neden önceden tahmin edilemeyecek fiziksel koşullar olarak gördüğü belirtilecektir.”

Şeklinde açıklanan koşullar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Mevcut sözleşme ve ihale dokümanlarına göre İdarenin, yükleniciden zemin ve yeraltı suyu kaynaklı risklerin tamamının fiyatlandırılmasını istediği ve yüklenicinin de bu riskleri dikkate alarak birim fiyat teklif cetvelinde kazı ve palplanş imalatları için fiyat verdiği kabul edilmelidir. Ancak yüklenici tarafından; zeminin sert olması nedeniyle palplanşların çakılamadığı, önce foraj (ön delgi) imalatı yapılıp palplanşların bu boşluklara yerleştirildiği gerekçesiyle, foraj işlemi için ayrıca yeni birim fiyat yapılmak suretiyle Y.B.F.13 nolu poz üzerinden Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması imalatı gerçekleştirilmiş ve bedeli İdareden talep edilmiştir.

Yeni birim fiyat ile palplanş iksa imalatının yapılmasında zeminde karşılaşılan güçlüklerin (sıkışmış çok sert tuvenan ve siltli, killi malzeme) bertaraf edilmesi amacıyla yapılan foraj imalatı, fen ve sanat kuralları gereği yapılması zorunlu olduğundan ve bu imalata zemin koşulları sebebiyle ilave ödeme yapılamayacağından; bu imalat için yeni birim fiyat yapılmak suretiyle ödeme yapılamaz. Bu anlamda ve bu iş özelinde, -palplanş imalatının yardımcı imalatı olarak görünmekle beraber- yardımcı ya da müstakil (bağımsız) bir imalat olmasının da bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. İster yardımcı ister müstakil bir imalat olsun, bu iş kapsamında bu imalat için ilave bir bedel ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Son olarak, anılan işte bir şekilde iksa yöntemlerinden birinin kullanılacağı açık olup, forekazık ve jet grout gibi iksa yöntemlerine göre ucuz (ekonomik) olmasından ötürü palplanş iksa yönteminin tercih edilmesi, kaynakların etkili, göre ekonomik ve verimli kullanılması ilkesinin doğal bir sonucu olup, bu minvalde temyiz konusu olayla doğrudan ilgisi bulunmadığı gibi yapılan ödemeyi haklı hale de getirmemektedir.

Yukarıya alınan sözleşme eki hükümler ile yapılan açıklamalar çerçevesinde, çeşitli çaplardaki betonarme boruların döşenebilmesi için yapılan kazı imalatlarında, kazının sözleşme eklerine uygun yapılması için sözleşmesinde öngörülen, A3.4.2.011 poz nolu “palplanş imalatı yapılması” iş kalemine ilişkin birim fiyata ilave olarak, zemin özellikleri gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat (Y.B.F.13- Ø 45 mm Çapında Her Boyda Ön Delgi Yapılması) yapılmak suretiyle ayrıca foraj bedeli ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususların Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyeti bulunmadığından; karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı …:

“Karar düzeltilmesine mahal olmadığına” yönelik yukarıda ifade edilen ayrışık görüş gerekçelerine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (8 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.