Sayıştay 2. Dairesi 46769 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 46769

• Tutanak No: 52415

• Tutanak Tarihi: 02.11.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Tıbbi sarf malzemelerin açık ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alınması;

3. 401 sayılı Ek İlamın 9. maddesiyle; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine stoklanabilir nitelikte olan ve acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerin açık ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {182 sayılı (Asıl) İlamın 35. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı Kararı (3. maddesi) ile “kamu zararına esas fiyatların Malzeme Kaynak Yönetimi Sisteminden alındığı, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların kullandığı bu sistemin üniversitelere açık olmadığı, ayrıca toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğü malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağı göz önüne alındığında; İdare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle belirtilen bu hususların tekrar değerlendirilmesini teminen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (REF GEREKÇELİ BOZMA) oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 2. Dairesi kararında direnerek (ısrar ederek) 401 sayılı Ek İlamın 9. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Döner Sermaye İşletme Müdür Vekili … ile (Piyasa Fiyat Araştırma Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Piyasa Fiyat Araştırma Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bilgisayar İşletmeni …, Bilgisayar İşletmeni … ve Sağlık Teknisyeni …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başkanlığı 2. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmünde hukuka uygunluk bulunmadığını, şöyle ki;

1. Ek İlamın gerekçesinde de belirtildiği gibi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu 2010/11 sayılı Genelgesi ile yapılan düzenlemelere uymak için elinden gelen çabayı eksiksiz gösterdiğini, bu bağlamda … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı iki farklı resmi yazı ile … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne MKYS KULLANICI ŞİFRESİ talebinde bulunduğunu (Dilekçe Eki: 1),

• … İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen … tarihli ve … sayılı cevabi yazıda ise aynen; “Müdürlüğümüzden talep etmiş olduğunuz MKYS şifresi Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulamadır.” ifadelerine ver verilmek suretiyle, şifre talebinin açıkça reddedildiğini (Dilekçe Eki: 2),

• Bunun üzerine, İdarenin MKYS sisteminden fiyat araştırına yapma imkânı olmaması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen yaklaşık maliyetin belirlenmesinde tercih edilen yöntemler arasında yer alan “piyasada bu malzemeleri tedarik eden firmalardan” fiyat teklifi almak ve

• Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasının https://titubb.titck.gov.tr/Forms/UrunListe.aspx?Durum=D adresli sitesinden TİTUBB alım fiyatlarını kontrol etmek suretiyle yaklaşık maliyetin belirlediğini,

2. İdarenin MKYS sisteminden alım fiyatlarını kontrol imkanı bulunmasa da, tazmin konusu malzemelerin alımında kamuyu kesinlikle zarara uğratmadığını, şöyle ki;

Sıra No UBB no’su Tıbbi Cihazın

Adı Miktarı İhale Birim Fiyat (TL) Referans En Yüksek Uygun Fiyat (TL) Alım

Yapan

Kurum

58 10884521013179 Kalıcı Hemodiyaliz Katateri 30 Adet … … …

Üniversitesi

54 4046963351946 Enjeksiyon Valfi Safety Kanul 18 G 3000 Adet … … … Eğt ve Arş Hast

55 4046963351922 Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 20 G 4000 Adet … … … Eğt ve Arş Hast

56 4046963351908 Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 22 G 4000 Adet … … …

Eğt ve Arş Hast

57 4046963352042 Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 24 G 2600 Adet … … …Dev. Hast.

71 8698573031006 Nazal Oksijen Kanülü 3000 Adet … … … Devlet

Hast

• Sayıştay Denetçisi tarafından 10884521013179 kodlu kalıcı “Hemodiyaliz Katateri’nin” en yüksek referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın 17.02.2014, 17.04.2014 ve 25.04.2014 tarihlerinde …75 TL bedelle … Üniversitesi tarafından alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 3), Kurumun “Hemodiyaliz Kataterini” … TL’ye aldığı düşünüldüğünde, sanki … TL’lik bir kamu zararı var gibi görülse de Üniversite tarafından alımın yapıldığı 19.12.2014 tarihindeki dolar kurunun … TL, .. Üniversitesi tarafından gerçekleştirilen 17.02.2014 tarihteki dolar kurunun ise … TL olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiğini, kur farkı dikkate alındığında İdare tarafından herhangi bir kamu zararına yol açılmadığının açık bir biçimde görülebileceğini, kaldı ki dilekçe ekinde sunulan UBB kayıt formu incelendiğinde diğer kurumlar tarafından yapılan “Hemodiyaliz Katateri” alımlarının bir birinden farklı markalar olduğunun da görülebileceğini, bu nedenle kamu zararı olduğunu söyleyebilmek için alım yapılan ürünün aynı marka ürünün fiyatı ile kıyaslanması gerektiğini,

• Sayıştay Denetçisi tarafından 4046963351946 kodlu “Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 18 G” malzemesinin en yüksek Referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın … Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 01.07.2010 tarihinde … TL bedelle satın alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 4), Kurumun da söz konusu malzemeyi 2014 yılı olmasına rağmen … TL bedelle aldığı düşünüldüğünde herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını,

• Sayıştay Denetçisi tarafından 4046963351922 kodlu “Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 20 G” malzemesinin en yüksek Referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın … Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 01.07.2010 tarihinde … TL bedelle satın alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 5), Kurumun da söz konusu malzemeyi 2014 yılı olmasına rağmen 2,27 TL bedelle aldığı düşünüldüğünde herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını,

• Sayıştay Denetçisi tarafından 4046963351908 kodlu “Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 24 G” malzemesinin en yüksek Referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın … Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 01.07.2010 tarihinde … TL bedelle satın alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 6), Kurumun da söz konusu malzemeyi 2014 yılı olmasına rağmen … TL bedelle aldığı düşünüldüğünde herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını,

• Sayıştay Denetçisi tarafından 4046963352042 kodlu “Enjeksiyon Valfı Safety Kanul 22 G” malzemesinin en yüksek Referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın … Devlet Hastanesi tarafından … TL, … Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından ise … ve … TL bedellerle satın alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 7), Kurumun söz konusu malzemeyi … TL bedelle aldığı düşünüldüğünde herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını,

• Sayıştay Denetçisi tarafından 8698573031006 kodlu “Nazal Oksijen Kanulü” malzemesinin en yüksek Referans fiyatının … TL olduğu ifade edilse de, yapılan UBB sorgulamasında söz konusu cihazın … Devlet Hastanesi tarafından … TL ve … Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından … TL bedelle satın alındığının açık bir biçimde görülebileceğini (Dilekçe Eki: 8), Kurumun söz konusu malzemeyi … TL bedelle aldığı düşünüldüğünde herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını,

Sayıştay raporunda kamu zararı olarak ele alınan tıbbi sarf malzemelerin tamamının sorgulamasının Malzeme Kaynakları Yönetim Sistemi (MKYS)’ne girilerek gerçekleştirildiğini, dilekçenin başında da ifade edildiği gibi üniversitelerin MKYS sistemine üye olmadıklarını, bu nedenle de alımı yapılan tüm alımı yapılan tüm mal ve malzemelerin kontrollerinin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasın (TİTUBB)’dan yapılabildiğini, Üniversitenin mevzuat açısından MKYS’e üye olma gibi bir durumunun da söz konusu da olmadığını, bu fiili durumun, 2013 yılı Sayıştay İlamında; “Üniversitelerin MKYS'ye giriş izinlerinin olmaması, bu nedenle mal ve malzemelerin ortalama fiyat düzeylerinin belirlendiği bir sistemde fiyat sorgulaması yapamamaları üniversitelerin mal alımı ihalelerinde piyasa rayiçlerinden daha yüksek yaklaşık maliyet belirlemelerine ve ihale bedellerinin daha yüksek oluşmasına neden olmaktadır.” ifadeleri ile ortaya konulduğunu, yine 2014 yılı Sayıştay İlamında da benzer duruma dikkat çekilerek; “Buna göre üniversitelerin tıbbi cihaz ve demirbaş malzeme ihalelerini sağlıklı bir şekilde sonuçlandırabilmeleri ve sonucunda kamu yararı sağlayabilmeleri için Malzeme Kaynak Yönetim Sistemini kullanmalarında fayda bulunmaktadır. Üniversitelerin tıbbi cihaz ve tıbbi demirbaş malzemesi alımlarında Malzeme Kaynak Yönetim Sistemini kullanmalarının sağlanması hususunun Başkanlığa bildirilmesine” ifadelerine yer verildiğini (Dilekçe Eki: 9), Sayıştay Başkanlığı tarafından tespit edilen durumun devam etmesine rağmen, söz konusu İlamda bu fiili durumun kısmen görmezden gelindiğinin görüleceğini,

• Ayrıca Sayıştay İlamında; “Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine alınan tıbbi sarf malzemeleri stoklanabilir nitelikte olup, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen malzemelerdir. Dolayısıyla bu malzemelerin doğrudan temin usulü ile değil açık ihale ile rekabet koşulları oluşturularak alınması gerekmektedir.” ibaresine yer verilmiş olsa da, söz konusu alımın tarihi incelendiğinde 19 Aralık 2014 tarihli yani 2014 yılı bütçe döneminin son günlerine denk geldiğinin görülebileceğini, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünden gelen 15 Aralık 2014 tarih ve 10973 sayılı Bakan … imzalı yazıda belirtilen “ödenek gönderme belgesine bağlanan ve 19/12/2014 Cuma günü mesai bitimine kadar harcanmayacağı kesinleşen ödeneklere ilişkin tenkis işlemleri, harcama birimleri ve mali hizmetler birimlerince 5 sıra nolu 2006 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği çerçevesinde yapılarak, en geç 24/12/2014 Çarşamba günü mesai bitimine kadar sonuçlandırılacaktır.” (Dilekçe Eki: 10) ibaresi dikkate alındığında söz konusu malzemelerin açık ihale usulü iie alınmasına imkan bulunmadığından, zaruretten dolayı doğrudan temin usulü tercih edildiğini, fakat bu yöntem tercih edilmesine rağmen yukarıda da ayrıntılarıyla zikredildiği gibi UBB fiyatlarının üzerine kesinlikle çıkılmayarak kamunun tek kuruş bile zarara uğratılmadığını,

3. Diğer yandan, Denetçiler tarafından kamu zararı belirlenirken, MKYS sistemindeki en yüksek fiyatın temel alınarak, zarara karara verilmesinin de yürürlükteki kanun ve mevzuat hükümlerine aykırı bir durum olduğunu, zira tazmin konusu yapılan tıbbi sarf alımının kısmi olarak yapılmadığını, diğer bir ifadeyle her bir malzeme için ayrı ayrı alıma çıkılmadığını, bir bütün olarak teklife açıldığını, dolayısıyla da kamu zararından söz edebilmek için talep edilen sarf malzemelerin toplam fiyatları üzerinden bir değerlendirme yapılması gerektiğini, örneğin 80 kalem sarf malzeme alımına çıkılmış ise bu 80 kalem için verilen toplam teklif tutarına bakılarak kamu zararı hesabı yapılması gerektiğini, zira İdare tarafından bahse konu tıbbi sarf alımında toplu halde verilen en ekonomik teklifin esas alındığını, durumun daha net anlaşılması adına bir örnek vermek gerekirse, 10 kalem tıbbi sarf malzemeyi içeren bir doğrudan temin alımı yapıldığı varsayımı altında;

Malzeme Adı 1. Firma 2. Firma 3. Firma

A 1 5 1

B 1 5 1

C 1 5 1

D 1 5 1

E 1 5 1

F 6 5 1

G 7 5 1

H 8 5 1

I 9 5 1

J 10 75 100

TOPLAM FİYAT (TL) 45 120 109

• Talep edilen 10 çeşit malzemenin de MKYS sistemindeki en yüksek TİTUBUB fiyatının .. TL olduğu, yani İdarenin 10 kalem sarf malzeme için en fazla … TL ödeme yapabileceği varsayıldığında;

• 1. firmanın toplamda en düşük fiyatı vermesine rağmen, 5 kalem malzeme için TİTUBUB fiyatının üzerinde teklif vermiş olacağını,

• 2. firma tarafından ise 9 kalem malzeme için TİTUBUB kaydının altında, 1 kalem malzeme için ise TİTUBUB kaydının üzerinde, 3. firma tarafından ise 9 kalem malzeme için TİTUBUB kaydının altında, yani onda biri kadar, 1 malzeme için ise TİTUBUB kaydının üzerinde fiyat teklifi verilmiş olacağını,

• Denetçilerin anlayışı ile yaklaşıldığında 1. firma tarafından ihalede en uygun teklif verilmiş ve toplam UBB fiyatlarının altında kalsın da, alım toplu olarak değerlendirilmediğinden; yani malzemeler kısım kısım değerlendirildiğinden, 1. firma tarafından alımı yapılan 5 kalem malzeme için kamu zararı oluşturulmuş olacağını,

• Bu nedenle de, bu şekilde bir kamu zararı hesaplama usulünün hem kanuni olmadığını, hem de mantıken kabul edilebilir olmadığını,

4. Bir diğer önemli hususun ise alımlarda mutlaka daha önce gerçekleştirilmiş olan UBB fiyatlarının altında kalınması, diğer bir ifade ile UBB fiyatlarını aşılmaması yönündeki zorlama olduğunu,

• Yürürlükteki hiçbir kanunda mal ve malzeme alımlarının daha önce yapılmış alımların UBB fiyatlarını geçemeyeceği yönünde tek bir hüküm bulunmadığını,

5. Son olarak da, 2. Dairede gerçekleştirilen görüşmede Üyelerden Rasim DOĞAN tarafından da yukarıda zikrettiği gerekçelerle birebir benzer hususlara değinilmek suretiyle, karara şerh düşüldüğünü ve Azınlık Görüşü yazıldığını

Kurulumuza arz etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde içerik yönünden itirazlarını ayrıntılı şekilde diğer sorumlu kişilerle beraber toplu olarak yapmış bulunduklarını dile getirmiş, ancak Ek İlamın işbu maddesi ile ilgili farklı olarak ise; yukarıda Ek İlamın 1. maddesi için yapmış olduğu açıklamaları aynen tekrar etmiştir.

Başsavcılık mütalaası, Ek İlamın 1. maddesine yönelik yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası ile tamamen aynıdır.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’ye 14.10.2022, …’ya 14.10.2022, …’ya 24.10.2022 …’a 24.10.2022 ve …’e 24.10.2022 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Ek İlam hükmünün içeriği (doğrudan temin usulüyle rayiç fiyatların üzerinde tıbbi malzeme-alet-gereç alımı), Ek İlamın 1. maddesi ile aynı olduğundan; söz konusu ilam maddesi için yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; önceki (11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda da (3. maddesi) ifade edildiği gibi İdarece yapılan tıbbi malzeme alımında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; 401 sayılı Ek İlamın 9. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.11.2022 tarih ve 52415 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Ek İlamın 1. maddesine ilişkin işbu tutanağın 1. maddesinde Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmında yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluların iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.