Sayıştay 2. Dairesi 46769 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 46769

• Tutanak No: 52415

• Tutanak Tarihi: 02.11.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Tıbbi sarf malzemelerin açık ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alınması;

1. 401 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine stoklanabilir nitelikte olan ve acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerin açık ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {182 sayılı (Asıl) İlamın 4. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı Kararı (1. maddesi) ile “kamu zararına esas fiyatların Malzeme Kaynak Yönetimi Sisteminden alındığı, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların kullandığı bu sistemin üniversitelere açık olmadığı, ayrıca toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğü malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağı göz önüne alındığında; İdare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle belirtilen bu hususların tekrar değerlendirilmesini teminen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (REF GEREKÇELİ BOZMA) oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 2. Dairesi kararında direnerek (ısrar ederek) 401 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle yeniden aynı tutar için işbu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlular [(Yaklaşık Maliyet Cetveli Üzerinde İmzası Bulunan) Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Hastane Müdür Yardımcısı Züleyha ODA, Sağlık Teknisyeni … ve Bilgisayar İşletmeni …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başkanlığı 2. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmünde hukuka uygunluk bulunmadığını, şöyle ki;

1. Ek İlamın gerekçesinde de belirtildiği gibi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu 2010/11 sayılı Genelgesi ile yapılan düzenlemelere uymak için elinden gelen çabayı eksiksiz gösterdiğini, bu bağlamda … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı iki farklı resmi yazı ile … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne MKYS KULLANICI ŞİFRESİ talebinde bulunduğunu (Dilekçe Eki: 1),

• … İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen … tarihli ve … sayılı cevabi yazıda ise aynen; “Müdürlüğümüzden talep etmiş olduğunuz MKYS şifresi Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulamadır.” ifadelerine ver verilmek suretiyle, şifre talebinin açıkça reddedildiğini (Dilekçe Eki: 2),

• Bunun üzerine, İdarenin MKYS sisteminden fiyat araştırına yapma imkânı olmaması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen yaklaşık maliyetin belirlenmesinde tercih edilen yöntemler arasında yer alan “piyasada bu malzemeleri tedarik eden firmalardan” fiyat teklifi almak ve

• Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasının https://titubb.titck.gov.tr/Forms/UrunListe.aspx?Durum=D adresli sitesinden TİTUBB alım fiyatlarını kontrol etmek suretiyle yaklaşık maliyetin belirlediğini,

2. Diğer yandan, tıbbi sarf malzeme atımında açık ihale usulü yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen doğrudan temin (22/f) usulünün tercih edilmesinin temel nedeninin ise aşağıda ayrıntıları ile belirtilen "‘zaruri durumdan” kaynaklandığını,

• Öncelikle şunu ifade etmek istediğini ki; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin 2014 yılı tüm sarf malzeme atımları incelendiğinde, meblağı en yüksek alımın söz konusu alım olduğunun, bunun dışında söz konusu yıla ait doğrudan temin (22/f) kapsamında miktarı bu kadar yüksek olan tek bir alım dahi bulunmadığının görülebileceğini,

• Söz konusu alım yapılırken açık ihale usulü yerine doğrudan temin usulünün tercih edilmemesinin başlıca nedeninin; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane)’nin 2013 yılı sonu ile 2014 yılı başından itibaren hızlı bir gelişim sürecine girmesinden, bu nedenle de tam kapasite ile hizmet verebilmek adına her ay yeni bir polikliniğin hizmete açılmasından kaynaklandığını,

• Dolayısıyla söz konusu poliklinikler yeni hizmete girdikleri ve daha öncesinde söz konusu poliklinikler için tedarik edilmiş herhangi bir sarf malzemesi stoku bulunmadığından sarf malzemesi ihtiyacının had safhada olduğunu,

• Söz konusu polikliniklerin bir an önce … halkına hizmet verebilmesi adına, sarf malzemelerin alımı doğrudan temin (22/f) usulüyle gerçekleştirilmek zorunda kalındığını,

• Bir diğer sebebin ise söz konusu sarf malzemelerin alımına 05.05.2014 tarihinde çıkılmasına rağmen, muayene kabul aşamasında bazı malzemelerin eksik ve istenilen nitelikte olmaması, ayrıca bazı kalemlerin teklif edilen fiyatlarının ise Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından geri ödenen meblağları aşması nedeniyle tamamen kamu yararı gözetilerek 16.07.2014 tarihinde tutulan resmi tutanakla iptal edildiğini, bu durumun kendilerine gönderilen Sayıştay İlamında da konu edildiğini,

• Bu iptal işlemi nedeniyle yaklaşık 2 ay 10 günlük bir süre kaybedilmesi de dikkate alındığında, zaten başlangıçta elzem olan sarf malzeme ihtiyacının daha da had safhaya ulaştığını, bunun üzerine de zaman geçirilmeden ihalenin iptal edilmesinden hemen sonra 24.07.2016 tarihinde acilen doğrudan temin (22/f) usulüyle tekrar ihaleye çıkılarak sağlık hizmetlerinin aksatılmamasının sağlandığını,

• Yukarıda ayrıntılarıyla belirtilen elzem durum nedeniyle, söz konusu alımda stoklanabilir malzemelerinde alımı gerçekleştirildiğinden; Sayıştay İlamında belirtilen “alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge ödeme belgesine eklenmelidir” koşulunun yerine getirilemediğini,

3. Fakat söz konusu ihalenin 22/f kapsamında gerçekleştirilse dahi, kamu yararı ön planda tutularak kamunun kesinlikle zarara uğratılmadığını, şöyle ki;

• …’den 22 (f) kapsamında alman 285 kalem sarf malzeme için toplam … TL+KDV ödendiğini,

• Dilekçe Eki: 3’teki tabloda rakamlar halinde sunulan UBB kayıtları incelendiğinde Kurumlarının söz konusu alımı çok uygun bir bedelle gerçekleştirdiğinin rahatlıkla görülebileceğini,

• Hazırlanan tabloda TİTUBUB kaydı bulunan malzemelerin toplam maliyetinin … TL olduğunu,

• UBB kapsamı dışında kalan malzemelerin ise (yani UBB 'de kaydı bulunmayan, fiyatı sadece piyasada bu tür malzemeleri satan tedarikçi firmalardan alınabilecek malzemeler) toplam maliyetinin ise … TL olduğunun görülebileceğini,

• Yani Kurumlarının UBB kayıtları dikkate alındığında 285 kalem malzemeyi … TL+… TL = … TL’ye mal edebilecekken, söz konusu alım için sadece … TL ödeyerek, kamunun … TL - … TL = … TL kaynağının israf edilmesinin önlendiğini,

• Sonuç olarak, gerçekleştirilen alım işleminde kamu yararı gözetilerek, sağlık hizmetleri aksatılmadan, kamu hizmetinin yerine getirildiğini,

4. Diğer yandan, Denetçiler tarafından kamu zararı belirlenirken, MKYS sistemindeki en yüksek fiyatın temel alınarak, zarara karara verilmesinin de yürürlükteki kanun ve mevzuat hükümlerine aykırı bir durum olduğunu, zira tazmin konusu yapılan tıbbi sarf alımının kısmi olarak yapılmadığını, diğer bir ifadeyle her bir malzeme için ayrı ayrı alıma çıkılmadığını, bir bütün olarak teklife açıldığını, dolayısıyla da kamu zararından söz edebilmek için talep edilen sarf malzemelerin toplam fiyatları üzerinden bir değerlendirme yapılması gerektiğini, örneğin 250 kalem sarf malzeme alımına çıkılmış ise bu 250 kalem için verilen toplam teklif tutarına bakılarak kamu zararı hesabı yapılması gerektiğini, zira İdare tarafından bahse konu tıbbi sarf alımında toplu halde verilen en ekonomik teklifin esas alındığını,

5. Durumun daha net anlaşılması adına bir örnek vermek gerekirse, 10 kalem tıbbi sarf malzemeyi içeren bir doğrudan temin alımı yapıldığı varsayımı altında;

Malzeme Adı 1. Firma 2. Firma 3. Firma

A 1 5 1

B 1 5 1

C 1 5 1

D 1 5 1

E 1 5 1

F 6 5 1

G 7 5 1

H 8 5 1

I 9 5 1

J 10 75 100

TOPLAM FİYAT (TL) 45 120 109

• Talep edilen 10 çeşit malzemenin de MKYS sistemindeki en yüksek TİTUBUB fiyatının …TL olduğu, yani İdarenin 10 kalem sarf malzeme için en fazla … TL ödeme yapabileceği varsayıldığında;

• 1. firmanın toplamda en düşük fiyatı vermesine rağmen, 5 kalem malzeme için TİTUBUB fiyatının üzerinde teklif vermiş olacağını,

• 2. firma tarafından ise 9 kalem malzeme için TİTUBUB kaydının altında, 1 kalem malzeme için ise TİTUBUB kaydının üzerinde, 3. firma tarafından ise 9 kalem malzeme için TİTUBUB kaydının altında, yani onda biri kadar, 1 malzeme için ise TİTUBUB kaydının üzerinde fiyat teklifi verilmiş olacağını,

• Denetçilerin anlayışı ile yaklaşıldığında 1. firma tarafından ihalede en uygun teklif verilmiş ve toplam UBB fiyatlarının altında kalsın da, alım toplu olarak değerlendirilmediğinden; yani malzemeler kısım kısım değerlendirildiğinden, 1. firma tarafından alımı yapılan 5 kalem malzeme için kamu zararı oluşturulmuş olacağını,

• Bu nedenle de, bu şekilde bir kamu zararı hesaplama usulünün hem kanuni olmadığını, hem de mantıken kabul edilebilir olmadığını,

6. Bir diğer önemli hususun ise alımlarda mutlaka daha önce gerçekleştirilmiş olan UBB fiyatlarının altında kalınması, diğer bir ifade ile UBB fiyatlarını aşılmaması yönündeki zorlama olduğunu,

• Yürürlükteki hiçbir kanunda mal ve malzeme alımlarının daha önce yapılmış alımların UBB fiyatlarını geçemeyeceği yönünde tek bir hüküm bulunmadığını,

7. Son olarak da, 2. Dairede gerçekleştirilen görüşmede Üyelerden Rasim DOĞAN tarafından da yukarıda zikrettiği gerekçelerle birebir benzer hususlara değinilmek suretiyle, karara şerh düşüldüğünü ve Azınlık Görüşü yazıldığını

Kurulumuza arz etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde içerik yönünden itirazlarını ayrıntılı şekilde diğer sorumlu kişilerle beraber toplu olarak yapmış bulunduklarını dile getirmiş, ancak Ek İlamın işbu maddesi ile ilgili farklı olarak özetle; 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ..ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmünün yer aldığını, Yaklaşık Maliyet Komisyonu üyesi olarak üzerine düşen görevi yaptığını ve bu konuda bir kusur ya da ihmalim bulunmadığını, görevi gereği gereken araştırmaları yapıp teklifleri aldığını, bu fiyatların rayiç bedelin üzerinde olduğunu anlamak için ellerinde kanunlarda standart bir fiyat listesi bulunmadığını, gelen teklifler üzerinden en uygun olan firmadan alımın yapılması konusunda yaklaşık maliyeti oluşturduklarını, sadece yüksek olan malzemeler üzerinden kıyaslama yapamayacaklarını, bir firmanın bir malzemeye daha düşük diğerine daha yüksek fiyat verebileceğini, malzemelerin markasının kalitesinin farklı olabileceğini, onu almadan bilemeyeceklerini, kendilerinin olarak en ucuz fiyatı hangi firma vermişse ona göre değerlendirme yaptıklarını, rayiç bedelden kaynaklı bir kamu zararı oluşmadığını, kamu zararına esas fiyatların Malzeme Kaynak Yönetimi Sisteminden alındığını, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların kullandığı bu sistemin üniversitelere açık olmadığını, ayrıca toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğünü, malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağının göz önüne alınması gerektiğini, İdare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını ve MKYS Sistemini görmeye yetkilerinin bulunmadığını, hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından 22/f kapsamında İdare tarafından görevlendirmesine (Dilekçe Eki: 1) dayanarak üzerime düşen görevi yapmış bulunduğunu, öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Özelliğinden dolayı stoklama imkânı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi tüketim malzemeleri İle test ve tetkik tüketim malzemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alınması halinde, alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge de ödeme belgesine bağlanır.” denilmekte olduğunu, kendisinin sadece yaklaşık maliyeti hesaplamakla yükümlü olduğunu, yaklaşık maliyet belgesini işlem bittikten sonra ödemeyi yapan birime gönderdiklerini, ödeme emrine bu belgenin konulup konulmadığını kendisinin bilemeyeceğini, bunu ancak ödemeyi yapan birim, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin bilebileceğini, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin eksik belge varsa ödemeyi imzalamayacağını ya da ödemeyi yapan birim eksik evrak olduğundan ödemeyi yapmayacağını, gerekli evrakları tamamlatacağını, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun "Doğrudan Temin” başlıklı 22 nci maddesinin son fıkrasında; “Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmünün yer aldığını, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık Maliyetin Hesaplanması" başlıklı 8 inci maddesinin 3-b bendinde de; “İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.” denildiğini, ayrıca 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde; “Bütçelerinden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.” hükmünün bulunduğunu, Yaklaşık Maliyet Komisyonunun, İdarece yapılan görevlendirme gereği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alıma ilişkin maliyet tespiti yaptığından ve satın alma işlemlerinde alım kararı, usulü, ilgili kanun maddesi hususlarında komisyon üyelerinin yetkisi bulunmadığından ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle tıbbi malzeme alımından dolayı sorumlu tutulmamaları gerektiğini, rayiç bedel üzerinde tekliflerden kaynaklı bir sorun bulunmadığını, ihale yapılmadığından bir zarardan söz edilecek olursa Yaklaşık Maliyet Komisyonu İdare tarafından görevlendirildiği için sorumlular kısmından isimlerinin çıkarılmasının uygun olacağını, yetkileri ve maddi kazancı eşit olmayan Harcama Yetkilisi ile Yaklaşık Maliyet Komisyonundaki bir memurun sorumluluk yönünden eşit tutulmasının adil olmayacağını, 6 yıldır hiçbir kusurları olmadığı halde yeterince manevi yönden yıpranmış olduklarını, bu verilecek karar örnek niteliğinde olacak olup kendilerini, hiçbir hataları bulunmadığı düşüncesiyle, Kurulumuzca verilecek kararla maddi yönden de zarara uğratılmayacaklarını ümit ettiğini Kurulumuza bildirmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçesinde ilgili Dairenin 401 sayılı Ek İlamının 1., 8., 9. ve 11. maddelerine ilişkin ortak temyiz dilekçelerinde özetle; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi için yapılan stoklanabilir malzeme alımlarının mevzuatına uygun olarak yapıldığı, fiyatlandırmanın da uygun olduğu özellikle Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasının fiyatlarının yaklaşık maliyetin oluşturulmasında yararlanılan bir kaynak olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; tıbbi sarf malzeme alımının açık ihale usulü değil, doğrudan temin usulü ile gerçekleştirildiği görülmekte olup, bu yöntem ile alım yapılmasının hukuki olmadığı ancak malzeme ihtiyacının acil olması ve hizmetin aksamaması için kısmi acil alımların bu yöntemle yapıldığı, daha sonra ihtiyacın aciliyetine göre diğer ihtiyaç malzemelerinin ise açık ihale usulü kullanılarak 22.07.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihale ile alımının yapıldığının belirtildiği, bununla birlikte, kamu zararının tespitine esas alınan Sağlık Bakanlığı MKYS sisteminden bazı sarf malzemesinin en yüksek fiyatları üzerinde mukayese edilerek kamu zararı tespiti yapılmasına rağmen doğrudan temin yöntemi ile alınan malzemeler için toptan teklif alındığının anlaşıldığı, doğrudan temin yöntemi ile alınan sarf malzeme miktarının gerek MKYS sisteminde yer alan gerekse ilama konu alımı yapılan malzemenin fiyatını etkilediğinin de göz önüne alınması gerektiğinin düşünüldüğü, kamu zararının tespitinde esas alınan yöntemin ise hukuki olmadığının değerlendirildiği, şöyle ki; alıma çıkılan tüm malzemelerin ihale edilen toplam rakamları üzerinden piyasa rayiç fiyatları tespit edilerek varsa bir kamu zararı bulunması gerektiği, birim malzeme üzerinden mukayesenin hakkaniyete uygun olmadığının değerlendirildiği, kaldı ki; … Üniversitesi Rektörlüğünün … ve … tarihli MKYS Şifresi verilmesi konulu yazılarına, … İl Sağlık Müdürlüğünün … tarihli MKYS Şifresi konulu yazıyla verdiği cevapta da, MKYS şifresinin, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulama olduğu bildirilerek Rektörlüğün bu talebin reddedildiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla MKYS sisteminde belirtilen malzeme birim fiyatlarını tespit etmelerinin mümkün olmadığı bu sistemi kullanmak amacıyla yapılması gereken her şeyi yaptıklarının görüldüğü, ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’ye 14.10.2022, …’ya 14.10.2022, …’ya 24.10.2022, …’a 24.10.2022 ve …’e 24.10.2022 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Ek ilam maddesinde tazmin hükmü, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerinin, açık ihale yapılmaksızın doğrudan temin usulüyle yapılması ve Malzeme Kaynak Yönetimi Sistemi fiyatlarına nazaran daha yüksek fiyatlardan alım yapılması/MKYK fiyatlarının esas alınmaması neticesi kamu zararı oluştuğu gerekçesine dayanan asıl ilam maddesinde ısrar edilerek verilmiştir.

Önceki (11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesi) ifade edildiği şekliyle;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış, 5 inci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde:

“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

…

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

…” denilmiş, Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin yedinci fıkrasında:

“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.”

Hükmü yer almıştır.

Bu hükümlere göre tıbbi malzeme ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.

Bu noktada; ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi malzeme alınması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle yazılan ilam hükmüne bakıldığında kamu zararının; Malzeme Kaynak Yönetim Sisteminde (MKYS) yer alan fiyatlar baz alınarak paket alım şeklinde tedarik edilmiş malzeme için kalem bazında fiyat mukayesesi yapılmak suretiyle tespit edildiği görülmektedir.

Oysa Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi, Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Merkez Teşkilatı ve İl Sağlık Müdürlükleri tarafından yapılan tüm mal ve malzeme alımlarının girildiği ve ortalama fiyat düzeyi tespiti yapılarak aynı mal veya malzemenin aşırı fiyatla alınmasının önlendiği, o mal veya malzemenin daha uygun fiyatla satışını yapan firmadan alınıp kullanılacak yere transferinin sağlandığı; dolayısıyla, Bakanlığa bağlı kurumların malzeme ve depolarındaki taşınır takibinin yapılabildiği, fiyat ve ihtiyaç fazlası malzemenin izlenebildiği bir sistemdir.

Sağlık Bakanlığının kullandığı dolayısıyla sadece Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların girebildiği Malzeme Kaynak Yönetim Sistemine yükseköğretim kurumlarının (üniversitelerin) giriş izinlerinin olmaması, mal ve malzemelerin ortalama fiyat düzeylerinin belirlendiği bu sistemde fiyat sorgulaması yapmalarına engel olmaktadır.

Bununla ilgili olarak gerek Asıl İlamda gerekse Ek İlamda 2010/11 sayılı Genelgenin üniversiteler için de geçerli olduğu kanaatine yer verilmişse de; söz konusu Genelgeyle, Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık Kurumlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ve ödenek talepleri ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması hususu düzenlenmiş, 1.1 maddesinde, bu Genelge kapsamında düzenlenen konular ile ilgili İl Sağlık Müdürlükleri bünyelerinde ilgilerine göre gerekli uzman personellerin de bulunduğu en az 3 (üç) veya daha fazla tek sayıda üyeden müteşekkil “İl Yataklı Tedavi Kurumları Alımları Planlama Komisyonu” kurulacağı, 1.3 maddesinde, bu Komisyonun üyelerinin de;

1. 3. 1. Sağlık Bakanlığı’na bağlı Eğitim ve Araştırma Hastaneleri,
2. 3. 2. Üniversite Hastaneleri,
3. 3. 3. Devlet Hastaneleri,
4. 3. 4. Sağlık Müdürlüğü İdari Birimleri,
5. 3. 5. Özel sektör Mesul Müdürlerinden (gözlemci sıfatı ile) teşekkül edeceği düzenlenmiştir. Bu konu dışında, bu Genelgenin üniversite hastaneleri ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Planlama Komisyonuna üye görevlendirilmesi için de “Gereği” kısmında Yüksek Öğretim Kurumuna yer verilmiştir.

Nitekim, sorumluların dilekçeleri ekinde gönderdikleri belgelerden olan, … Üniversitesi Rektörlüğünün … ve … tarihli MKYS Şifresi verilmesi konulu yazılarına, … İl Sağlık Müdürlüğünün … tarihli MKYS Şifresi konulu yazıyla verdiği cevapta da, MKYS şifresinin, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulama olduğu bildirilerek Rektörlüğün bu talebi reddedilmiştir.

Bu bağlamda, MKYS sistemi fiyatlarının, Üniversite personelince bilinmesi imkânının olmadığı sabit olup, ihale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak mal alımlarında rayiç olarak kullanılamayacakları açıktır.

Diğer taraftan, kamu zararı tablosuna esas alınan sisteme ait fiyatlar, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumlar tarafından yapılan alımların yüksek miktarlarda olması nedeniyle daha düşük olabilirken, söz konusu Üniversitenin yeni kurulmuş Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ait alımlarının nispeten az miktarlarda olmasından kaynaklı, daha merkezi ve sayı olarak yüksek alımlara ilişkin düşük fiyat düzeyini yakalayamadıkları tespiti ile birlikte satın alma sürecinde malzemeye ait marka, model, miktar, tedarikçi firmanın bulunduğu yer gibi koşullar da dikkate alınarak piyasa fiyat araştırması sonucunda yaklaşık maliyetin oluşturulduğu ve en düşük teklifi veren firmadan malzemenin tedarik edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda da, toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğü malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağı da aşikârdır.

Kaldı ki, yapılan bu hesap şekli doğrudan temin alım usulünün mantığına da aykırıdır. Şöyle ki; doğrudan temin usulüyle yapılacak mal alımlarında, piyasa fiyat araştırması yapılırken alınacak malların tamamı için fiyat araştırması yapılır, uygun fiyat, bu malların tamamı için teklif edilen fiyata göre belirlenir ve tamamına göre yapılan değerlendirmede uygun fiyatı teklif eden satıcıdan alım yapılır. Bu alımlarda uygun fiyat olduğuna karar verilen malların bazılarının fiyatları, teklifi uygun görülmeyen diğer satıcıların tekliflerindeki fiyata göre daha pahalı olabilir. Bu durum toplam fiyatların esas alınmasına mani değildir. Dolayısıyla, ek ilam maddesindeki kamu zararı hesap şekli de mevzuata uygun değildir.

Her ne kadar mal alımının ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle yapılması ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ve idari bir inceleme gerektirmekte ise de; yukarıda yapılan açıklamalar karşısında bu aykırılık, -İdare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olması da göz önüne alındığında- herhangi bir kamu zararına sebebiyet vermemektedir.

Sonuç itibarıyla, önceki (11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda da (1. maddesi) ifade edildiği gibi İdarece yapılan tıbbi malzeme alımında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; 401 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.11.2022 tarih ve 52415 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış,

5 inci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

…” hükmüne yer verilmiştir.

Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde:

“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

…

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

…” denilmiş,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin 7 nci fıkrasında:

“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.” hükmü yer almıştır.

Bu hükümlere göre tıbbi sarf malzemesi ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.

Uygulamada, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, Başhekim tarafından Rektörlük makamına 21.07.2014 tarihinde yazılan yazıya istinaden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrası gereğince 285 kalem tıbbi sarf malzemesi alındığı görülmüştür.

Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine alınan tıbbi sarf malzemeler stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen malzemelerdir. Dolayısıyla bu malzemelerin doğrudan temin usulü ile değil açık ihale usulü ile rekabet koşulları oluşturularak alınması gerekmektedir.

Ancak söz konusu tıbbi sarf malzemeleri ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle alınmış ve malzeme fiyatlarının rayiç bedellerin üzerinde gerçekleşmesine neden olunmuştur.

Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında:

“Özelliğinden dolayı stoklama imkânı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi tüketim malzemeleri ile test ve tetkik tüketim malzemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alınması halinde, alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge de ödeme belgesine bağlanır.” denilmiştir.

Oysa ödeme emri belgesi ekleri arasında buna ilişkin herhangi bir belgenin de yer almadığı görülmüştür.

Bununla birlikte söz konusu tıbbi sarf malzemelerin daha önce 05.05.2014 tarihinde 292 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı işi kapsamında … TL bedelle …firmasından 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrası gereğince alınmasına karar verildiği, muayene kabul aşamasında bazı malzemelerin eksik ve istenilen nitelikte olmadığına dair tutanak tutulduğu, sonrasında ise alımın bazı kalemlerin fiyatının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Üniversiteye ödenen meblağları aşması sebebiyle iptal edildiği, bu hususun … tarihli ve … sayılı yazı ile firmaya bildirildiği görülmüştür.

Dolayısıyla bu tıbbi sarf malzemelerin stoklanması ekonomik olmayan ve acil durumlarda kullanılacak malzeme olarak değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde:

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.”

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinde ise aynen:

“(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan her tür bilgi ve belgeye hesap cetveli ekinde yer verilir. Değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçeleri de hesap cetvelinde belirtilir.

(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:

a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.

ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.

d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.”

denilmek suretiyle yaklaşık maliyetin “doğru” ve piyasa rayicini gösterecek şekilde “gerçek” tespit edilmesi istenmiştir.

Buna göre Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerinin açık ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alınması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşturmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, hem konunun esası hem de sorumluluk yönünden yapılan itirazların reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdiki gerekir.