Sayıştay 2. Dairesi 46614 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 2

• Dosya No: 46614

• Tutanak No: 49499

• Tutanak Tarihi: 14.04.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Stratejik plan hazırlanması konusunda eğitim ve danışmanlık hizmeti alınması

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

11 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle, … Enstitüsü 2019-2023 dönemi Stratejik Planının bilfiil Kurumun kendi çalışanları tarafından hazırlanması gerekir iken ve bu konuda mevzuatta danışmanlık hizmet alımı yapılabileceği öngörülmemiş iken, … tarafından stratejik planın hazırlanmasında idare personeline eğitim verilmesi ve danışmanlık sağlanması ile ilgili olarak ödenen danışmanlık hizmet alım bedeli olan ...TL’nin kamu zararı teşkil ettiği ve tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 9 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan ve 26.02.2018 tarih ve 30344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde:

“(1) Stratejik planlama sürecinde aşağıdaki genel ilkelere uyulur:

a) Stratejik planlar bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanır.

b) Kamu idaresi çalışanlarının, kamu idaresinin hizmetlerinden yararlananların, kamu idaresinin faaliyet alanı ve hizmetleri ile ilgili sivil toplum kuruluşlarının, ilgili kamu idareleri ile diğer paydaşların katılımları sağlanır ve katkıları alınır.

c) Taşra teşkilatı bulunan kamu idareleri, stratejik plan hazırlama sürecinde hedef ve performans göstergelerini taşra teşkilatlarıyla işbirliği içerisinde belirler.

ç) Çalışmalar, üst yönetici başkanlığında, tüm birimlerin aktif katılım ve katkılarıyla strateji geliştirme biriminin koordinatörlüğünde yürütülür.

d) Stratejik planlama sürecinin etkili ve etkin bir şekilde yürütülmesinden tüm birimler sorumludur.

e) Kamu idareleri için uzun süreli analiz gerektiren çalışmalar stratejik plan hazırlık sürecinden önce özel bir çalışma olarak başlatılır.

f) Taşra teşkilatı bulunan kamu idarelerinde, taşra teşkilatlarının stratejik yönetim kapasitesinin artırılmasına yönelik önlemler merkez teşkilatınca alınır.

g) İlgili tüm kamu idareleri birbirleri ile uyum, işbirliği ve eşgüdüm içerisinde çalışır.

ğ) Stratejik plan hazırlama süreci Bakanlık ile yakın işbirliği içerisinde yürütülür.

h) Kamu idarelerinin stratejik planları; Kanuna, bu Yönetmeliğe, Kılavuza, rehberlere ve Bakanlıkça yayımlanan stratejik planlamaya ilişkin tebliğlere uygun olarak hazırlanır.”

Denilmektedir.

Bu Yönetmelikten önce yürürlükte bulunan ve bu Yönetmeliğin 23 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılan “26.05.2006 tarihli ve 26179 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde

“(1) Stratejik planlama sürecinde;

a) Kamu idaresinin hizmetinden yararlananların, kamu idaresi çalışanlarının, sivil toplum kuruluşlarının, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili diğer tarafların katılımları sağlanır ve katkıları alınır.

b) Çalışmalar, strateji geliştirme biriminin koordinatörlüğünde tüm birimlerin katılım ve katkılarıyla yürütülür.

c) Stratejik planların doğrudan doğruya kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunludur. İhtiyaç duyulması hâlinde idare dışından temin edilecek danışmanlık hizmetleri sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlıdır.

ç) İlgili tüm kamu idareleri birbirleri ile uyum, işbirliği ve eşgüdüm içinde; hesap verme sorumluluğunun gereklerini dikkate alarak çalışır.”

Denilmektedir.

Buna göre, 26.05.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlı olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmiş ise de, 26.02.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, 2018 tarihli Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceğinin düzenlenmemiş olması, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağı anlamına gelmemektedir.

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin e bendinde yer alan araştırma geliştirme faaliyeti kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumundan danışmanlık hizmet alımı yapılabileceği düzenlenmiş olup, İlama konu uygulamada yapılan hizmet alımı bu kapsamdadır. Yani stratejik planın hazırlanmasıyla ilgili danışmanlık hizmet alımı 4734 sayılı Kanuna uygun olup, bu konuda 2018 tarihli Yönetmelikte ayrıca yetki verilmiş olması aranmamaktadır.

Dolayısıyla, … tarafından stratejik planın hazırlanmasında …’den eğitim ve danışmanlık hizmeti alınarak, stratejik planın bilfiil … personeli eliyle hazırlanmasının mevzuata uygun olduğu, İlama konu uygulamada kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, … tarafından stratejik planın hazırlanmasında eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmasının mevzuata uygun olduğu ve danışmanlık hizmet alımı bedeli olarak ödenen tutarın kamu zararı teşkil etmediği gerekçesiyle, 11 sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmünün BOZULARAK, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (Üye …’nin aşağıda yer alan farklı gerekçesiyle birlikte; Üyeler …, …, …, …, …’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; Üye …’in aşağıda yer alan yargılama usulü yönünden karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 14.04.2021 tarih ve 49499 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Farklı gerekçe

Üye …’nin farklı gerekçesi

İlama konu olan … 2019-2023 stratejik planının hazırlanması sürecine bakıldığında, 25.09.2018 tarihli Cumhurbaşkanlığı yazısıyla stratejik planın güncellenmesinin talep edildiği, Enerji Bakanlığının yazısıyla da …’den Bakanlığın stratejik planına uygun bir takvimle kendi stratejik planını hazırlamasının talep edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla somut olayda …’den oldukça kısa bir sürede, oldukça yoğun bir takvimde ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen yeni bir formatta stratejik planını hazırlaması beklenmektedir. Bu durumda … tarafından stratejik planın hazırlanmasında eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmasının İlama konu somut olayda hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, ilama konu danışmanlık hizmet alımının hakkaniyete uygun olduğu ve danışmanlık hizmet alımı bedeli olarak ödenen tutarın kamu zararı teşkil etmediği gerekçesiyle, 11 sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …’ın karşı oy gerekçesi

2006 tarihli Yönetmeliğin md.5/1-c bendinde sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlı olarak danışmanlık hizmeti alınmasına izin verilmekle, aslında kural olan stratejik planların doğrudan doğruya kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanmasının istisnası düzenlenmişti. Mevzuatta kural belirtilmişse, bunun ayrıca belirtilen istisnaları daima dar yorumlanır. Mevzuattaki değişikliğin bu kapsamda yorumlanmasında, 2018 tarihli Yönetmelikte kural olan Stratejik planlar bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanır düzenlemesine yer verilmiş ve bunun istisnasına yer verilmemiş olması da 2006 tarihli Yönetmelikte yer alan istisnanın 2018 tarihli Yönetmelikle kaldırılmış olduğunu göstermektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesinde: “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir” denilmektedir. Buna göre, ilgili mevzuatta açıkça izin verilen hususlarda yapılacak ihalelerde 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanır; Mevzuatta öngörülmeyen harcamaların 4734 sayılı Kanuna göre yapılması bu harcamaları mevzuata uygun hale getirmez.

Buna göre, … tarafından 2019 – 2023 stratejik planının hazırlanmasında idare personeline eğitim ve danışmanlık verilmesine yönelik danışmanlık hizmet alımının 26.02.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğe aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Enstitü tarafından stratejik plan hazırlanması kapsamında eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmasının, Daire Kararında yer alan gerekçeyle 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen kasıt, kusur veya ihlali içerdiği; ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasının g bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararına sebep olduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, … tarafından stratejik planın hazırlanmasında eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmasının mevzuata aykırı olduğu, danışmanlık hizmet alımı bedeli olarak ödenen tutarın kamu zararı teşkil ettiğine ilişkin 11 sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Yukarıda “Üyeler …, …, …, …’ın karşı oy gerekçesi” başlığı altında yer alan gerekçeyle 11 sayılı İlamın 2 nci maddesine konu uygulama dolayısıyla kamu zararı oluştuğu değerlendirilmektedir.

Bununla birlikte, hükmün sorumluluk yönünden mevzuata aykırılık içerdiği değerlendirilmektedir.

Üst yönetici Enstitü Başkanı …’nun süreç içerisinde görevinin stratejik planı sahiplenmek ve ilk genelgeyi imzalamaktan müteşekkil olduğu, danışmanlık hizmet alımı sürecine bu kişinin görevi gereği herhangi bir şekilde müdahil olmadığı, danışmanlık hizmet alımı sürecine ilişkin belgelerde bu kişinin adı ve imzası bulunmadığı görülmektedir. Buna göre, üst yönetici …’nun ilama konu uygulama sonucunda oluşan kamu zararından sorumluluğa iştirakı bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, 08.10.2018 talep tarihli harcama talep formunda alım gerekçesi olarak: “Enstitümüzün 2018-2022 yılları için hazırlanan Stratejik Planın “kamu idareleri için stratejik planlama klavuzu”nun 3 üncü sürümüne göre 2019 – 2023 yılları için revize edilmesine yönelik olarak … bünyesinde faaliyet gösteren …” (…)’den 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin e Bendine Göre Yapılacak Alımlarda Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik çerçevesinde 01.10.2018 – 15.11.2018 tarihleri arası Stratejik Planlama Danışmanlık Hizmetinin alınması gerekmektedir” denilmektedir.

Harcama talep formu üzerinde harcama yetkilisi … (Grup Koordinatörü)’ın imzası bulunmakla birlikte, “talep eden” olarak … (Uzman) ve “Bilgi Toplama, İdari ve Mali İşler Koordinatörlüğü Bütçe Sorumlusu” olarak … (Uzman)’ın da imzaları bulunmaktadır.

… ve …’ın harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesindeki yetki, görev ve sorumluluklarının incelenmesi, sorumlulukları varsa eğer bu kişilerin de kamu zararından sorumluluğa dahil edilmeleri gerektiği değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, … tarafından stratejik planın hazırlanmasında eğitim ve danışmanlık hizmeti alınmasının mevzuata aykırı olduğu, danışmanlık hizmet alımı bedeli olarak ödenen tutarın kamu zararı teşkil ettiğine ilişkin 11 sayılı İlamın 2 nci maddesi hükmü esas yönünden sabit görülmekle birlikte; sorumluluk yönünden üst yöneticinin sorumluluğa iştirakı bulunmadığı ve İlama konu uygulamanın ilişikli ödeme emri belgesi ekinde yer alan harcama talep formu üzerinde imzaları bulunan adı geçen iki kişinin sorumluluğu yönünden de incelenmesi gerekçeleriyle hükmün BOZULARAK, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.

Üye …’in yargılama usulü yönünden karşı oy gerekçesi

“Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna ( 9 ile 13 arasında bir oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.)