Sayıştay 2. Dairesi 46588 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2015

• Daire: 2

• Dosya No: 46588

• Tutanak No: 49731

• Tutanak Tarihi: 16.06.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Malzemeli yemek hizmeti ihalesinde; yüklenici tarafından getirilen (teslim edilen) kırmızı et miktarının teknik şartnamede öngörülenin altında olması; dolayısıyla, yemeklerde kırmızı etin teknik şartnamede öngörülenden daha düşük miktarda kullanılması:

342 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Üniversitenin … ihalesini alan … tarafından getirilen (teslim edilen) kırmızı et miktarının teknik şartnamede öngörülenin altında olduğu; dolayısıyla, yemeklerde kırmızı etin teknik şartnamede öngörülenden daha düşük miktarda kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {247 sayılı (Asıl) İlamın 29. maddesiyle de aynı konu hakkında (… TL) olarak tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 301.2019 tarihli ve 45552 tutanak sayılı Kararı ile; önceden ve yeni sunulan belgeler doğrultusunda kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; kamu zararı hesabı ve sorumluluk açısından dikkat edilmesi gereken ve Kararımızda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, Sayıştay 2. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda ise; bu belgeleri de inceleyerek belirtilen hususlardan “vegan yemeğin hesaplamalardan düşülmesi”, “döner gramajının düzeltilmesi”, “memur ve akademik personelden alınan katkı payının kamu zararı tutarına etkisinin olmaması” ve “emekliye ayrılan bir sorumlunun işten ayrıldığı dönemde düzenlenen hakedişlerden sorumluluğunun çıkarılması” hususları kabul edilerek konunun esası yönünden kararında ısrar etmiş ve bu kez kamu zararı tutarını düzelterek … TL üzerinden işbu temyize esas tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumluların Vekili [İlamda (Muayene ve Kabul Komisyonu Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan …, …, …, … ve … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan …, …., … ve … adlarına Sorumluların Vekili sıfatıyla temyiz talep eden Av. …], temyiz dilekçesinde özetle; daha önce de Kurulumuza sundukları temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere gerçekte kamu zararı oluşmadığını, Sayıştay 2. Dairesinin yeni kararı üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan yüklenici firmadan incelemeye konu etlere ilişkin fatura ve sevk irsaliyeleri istenmiş olup, bunların firma tarafından Üniversiteye gönderildiğini, dilekçe ekinde sundukları son faturalarla birlikte görüleceği üzere kamu zararı oluşmadığını, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olup kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;

1. Temyize konu tazmin hükmünün sunulan fatura ve belgelerin eksik incelenmesi sonucu verildiğini, 2. Daire tarafından verilen kararda Denetçi Görüşü alındığını fakat bir önceki verilen kararın hemen hemen aynı gerekçelerle tekrar edildiğini, müvekkillerinin savunma safhasında dosyaya ibraz ettiği, ihaleyi alan firmaya ait et faturalarının geçersiz sayılması ve kamu zararı hesabının gerekçesinin bazı faturalarda hekim kontrolünün olmaması bazı faturalarda ise kampüsün belirtilmemesi sebebiyle geçersiz sayıldığını, verilen kararlar üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan firmadan faturalar ve sevk irsaliyelerinin istendiğini, firma tarafından faturaların Üniversiteye gönderildiğini,

2. … Üniversitesi tarafından ihale edilen yemek hizmetinde, ihale şartlarına uyulup uyulmadığının sıkı denetim şartlarına tabi olduğunu, teknik şartnameden de görüleceği gibi tek bir kişi/birim tarafından değil birden fazla denetim mekanizması devrede olup et/gıda alımları, teslimleri, yemeklerin yapılma aşamasının, gramajların kontrolünün sıkı kontroller altında yapıldığını, iddia olunduğu gibi eksik et teslim alınmış olunsaydı veya yemeklerin gramajında eksik et kullanılmış olsaydı 10 binlerce kişiye 1 sene boyunca yemek veren ihaleyi alan firma ve denetimi yapan müvekillerinin aleyhine yüzlerce hatta binlerce şikâyet olacağının açık olduğunu, bu süre zarfında hiçbir şikâyet olayının vuku bulmamış olmasının gerek öğrenciler gerek akademisyen ve personel tarafından gerekse İdare tarafından hiçbir şikâyetin yapılmamış olması “mantıken” kamu zararının doğmadığını ispatlamakta olduğundan; verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

3. Sayıştay 2. Dairesi İlamında Yargılamaya Esas Rapordaki Denetçi düşüncesi doğrultusunda 30.900,90 kg (30 ton 900 Kg) eksik et alımı olduğuna karar verildiğini, dava dosyasına sunulan yemek listeleri incelendiğinde, sürekli etli yemeklerin çıktığına şüphe bulunmadığını, 30 ton eksik et ile listelerde sunulan menülerdeki etli yemeğin çıkmasına imkân olmayıp bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İlamda; listelerdeki etli yemeklerin bu kadar eksik etle nasıl çıktığının ve binlerce öğrenci ve akademisyenin buna neden itiraz etmediğinin hesabının yapılmadığını, 1 yıl boyunca çıkan etli yemeklerin 30 ton eksik etle nasıl yapılabildiğinin soru işareti olarak durmakta olduğunu, cevabı ve izahı olmayan bu sorunun Yargılamaya Esas Rapor ve Sayıştay 2. Dairesi Kararının hatalı olduğunu; kendi içerisinde çelişki bulunduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu,

4. Yüklenici firma tarafından kampüse teslim edilen etlerde eksiklik olmadığını, eksiklik iddiasının ibraz edilen faturaların kabul edilmemesinden kaynaklandığını, Üniversite tarafından yapılan denetimlerde sunulan faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması sebebiyle işbu faturaların kabul edilmediğini, ihaleyi alan firmanın başka firmalardan et tedarik etmekte olduğunu, tedarik edilen etlerin tedarikçi tarafından Üniversitenin kampüsüne gönderilmekteyken faturalarda doğal olarak ihaleyi alan firmanın merkez adresine kesildiğini, ülkemizdeki ticari hayatın doğal akışına uygun bir şekilde faturalardaki adresin şirket merkezi olarak gösterildiğini, sırf faturalarda adres olarak Üniversitenin gösterilmemiş olmasının etlerin teslim alınmadığı anlamına gelmediğini, ticari mantık ile dosya incelendiğinde etler teslim edilmiş olup aşağıda belirtilen faturaların kabul edilmesinin talep edildiğini, 2015 yılı yüklenici (… Kampüsü) firma olan …’den İdarece … tarihli ve … sayılı yazı ile etlerin kampüslere teslim edildiğine ilişkin kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin tekrar istenmiş olup; firmanın İdareye sunduğu faturalara ilişkin sevk irsaliyeleri ve teslim tutanaklarının dilekçe ekinde sunulduğunu, teslim tutanaklarının ve sevk irsaliyelerinin incelenmesinden; et teslimlerinin yemek menülerine göre ve kampüslerde belirtilen kişi/öğün sayılarına göre teslim edildiğinin anlaşıldığını, tarafımızca gerek duyulması halinde teslim tutanağında da imzası olan ve o dönemde … Kampüsünde et teslimatından sorumlu olan …’in tanık olarak dinlenilmesinin faydalı olacağını,

• 10.04.2015 tarih ve 842549 fatura nolu fatura ile 844,00 kg;

• 16.04.2015 tarih ve 842650 fatura nolu fatura ile 532,40 kg;

• 21.04.2015 tarih ve 842719 fatura nolu fatura ile 1.062,60 kg;

• 28.04.2015 tarih ve 842819 fatura nolu fatura ile 823,50 kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842951 fatura nolu fatura ile 559,00 kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842950 fatura nolu fatura ile 443,60 kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842953 fatura nolu fatura ile 238,60 kg;

• 07.05.2015 tarih ve 842973 fatura nolu fatura ile 902,00 kg;

• 12.05.2015 tarih ve 843057 fatura nolu fatura ile 857,00 kg;

• 22.05.2015 tarih ve 843217 fatura nolu fatura ile 858,00 kg;

• 28.05.2015 tarih ve 843318 fatura nolu fatura ile 873,40 kg;

• 16.06.2015 tarih ve 843651 fatura nolu fatura ile 805,00 kg;

• 19.06.2015 tarih ve 843727 fatura nolu fatura ile 340,00 kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843776 fatura nolu fatura ile 752,00 kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843810 fatura nolu fatura ile 414,00 kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843877 fatura nolu fatura ile 620,00 kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843853 fatura nolu fatura ile 705,00 kg;

• 30.06.2015 tarih ve 843920 fatura nolu fatura ile 977,00 kg

• 07.07.2015 tarih ve 844046 fatura nolu fatura ile 152,60 kg;

• 26.08.2015 tarih ve 844951 fatura nolu fatura ile 490,00 kg;

• 02.10.2015 tarih ve 845633 fatura nolu fatura ile 789,00 kg;

• 08.10.2015 tarih ve 845750 fatura nolu fatura ile 591,60 kg;

• 13.10.2015 tarih ve 845847 fatura nolu fatura ile 238,00 kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845905 fatura nolu fatura ile 738,40 kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845902 fatura nolu fatura ile 613,00 kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845992 fatura nolu fatura ile 830,60 kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845980 fatura nolu fatura ile 426,00 kg;

• 22.10.2015 tarih ve 846015 fatura nolu fatura ile 899,20 kg;

• 24.10.2015 tarih ve 846050 fatura nolu fatura ile 748,60 kg;

• 03.11.2015 tarih ve 846196 fatura nolu fatura ile 817,40 kg;

• 05.11.2015 tarih ve 033775 fatura nolu fatura ile 991,00 kg;

• 05.11.2015 tarih ve 846230 fatura nolu fatura ile 434,00 kg;

• 09.11.2015 tarih ve 033781 fatura nolu fatura ile 1.118,80 kg;

• 13.11.2015 tarih ve 846366 fatura nolu fatura ile 646,40 kg;

• 16.11.2015 tarih ve 033820 fatura nolu fatura ile 164,00 kg;

• 19.11.2015 tarih ve 846394 fatura nolu fatura ile 787,00 kg;

• 25.11.2015 tarih ve 846577 fatura nolu fatura ile 802,40 kg;

• 30.11.2015 tarih ve 846678 fatura nolu fatura ile 948,40 kg;

Bu faturalara ilaveten;

• 27.05.2015 tarih ve 580257 fatura nolu fatura ile 873,40 kg;

• 01.10.2015 tarih ve 583502 fatura nolu fatura ile 789,00 kg;

• 11.05.2015 tarih ve 579834 fatura nolu fatura ile 857,00 kg;

• 04.05.2015 tarih ve 579648 fatura nolu fatura ile 559,00 kg;

• 22.06.2015 tarih ve 580963 fatura nolu fatura ile 414,00 kg;

• 23.06.2015 tarih ve 581018 fatura nolu fatura ile 752,00 kg;

• 16.04.2015 tarih ve 579263 fatura nolu fatura ile 532,00 kg;

Bütün bu açıklamaların ışığında, oluşmuş herhangi bir kamu zararı olmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

5. Denetçi tarafından yapılan denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …’ün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması ve yerine …’in başlamış olması ve eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığının anlaşıldığını, bunun önemle belirtilmesi gerektiğini, eski Müdürün Denetçi tarafından belgelerin eksik olduğu ve tamamlanması gerektiği konusunda sözlü olarak uyarıldığını ve kendisinin bu belgeleri tamamlamak üzere çalıştığı sırada görevden alınmış olmasının, teslim edilen miktarın eksik görünmesine yol açtığını, işbu nedenle yukarıda belirtilen faturaların denetim aşamasında sunulamamış olmasının farklı bir Denetçi Raporunun ortaya çıkmasına sebebiyet teşkil ettiğini, savunma safhasında sunulan bu faturaların ise belirtilen nedenlerle kabul edilmediğini,

6. Her geçen gün Üniversite arşivlerinde, dosyalarda yapılan araştırmalar ile alınan yemek ihalesine ilişkin yeni belgelerin ortaya çıktığını, bahsettikleri üzere müdür değişikliği sebebiyle belgelerin tam manasıyla ortaya konulamadığını, müvekkillerinin sorumlular olarak haksız olarak yüklü miktarda gerçekte olmayan bir zararı ödemekle karşı karşıya kalmış olduklarını, yukarıda kabul edilmesini talep ettikleri faturalara ilişkin Üniversite tarafından Veteriner Hekim … tarafından gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgelerin dilekçe ekinde dosya halinde Heyetimizin dikkatine sunulduğunu, aşağıda dökümünü sunduğu belgelerden/sevk irsaliyelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere dosyaya sunulan faturalardaki etlerin Üniversiteye teslim edilmiş olup kamu zararı doğmadığını, etlerin sunulduğu bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … ET tarafından … YEMEK/… KAMPÜS başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile Üniversiteye gönderildiğini, gelen bu etlerin veteriner hekim kontrolünden geçmiş olup Üniversiteye teslim edildiğini, işbu belgelerin hepsinin Üniversitede yapılan araştırmalarda bulunmuş olup gerçek bir zararın olmadığını ve daha önceki savunmaların doğruluğunu teyit etmekte olduğunu, dilekçe ekinde ve daha önceden sunulan tüm bu belgelerin ihale sonucu teslim alınması gereken tüm etlerin fazlasıyla teslim alındığını ve kamu zararının oluşmadığını hukuken ispatlamakta olduğunu,

7. … Üniversitesinin … ihalesini alan … tarafından eksik et teslimi yapılmadığı ve kamu zararı oluşmadığına, sözleşmenin cezai müeyyideler başlıklı kısmının da ayrıca delil teşkil etmekte olduğunu, ihale sözleşmesinin cezai müeyyideler başlıklı 16.1.1 inci maddesi Madde: 3’te, sözleşme dönemi içinde onaylanan listenin dışına İdarenin onayı alınmadan çıkılamayacağını, eksik malzeme getirilmesi vb. nedenlerle yemek menüsünün dışına çıkılması halinde kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, yine aynı başlıklı maddenin Madde: 10’da, teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, cezai müeyyideler başlıklı bölümde ihalenin yürütülmesi işlerinin takibinin sıkı kontrol şartları altında yürütüldüğünü, ihaleyi alan firma hakkında hiçbir şikâyetin olmaması ve bu firmaya şimdiye kadar hiçbir cezai müeyyidenin uygulanmamış olmasının da kamu zararı oluşturan hiçbir eylemin ve işlemin olmadığını ortaya koymakta olduğunu,

8. Teknik şartname ve sözleşmenin çok ağır şartlar içeren hükümler içerdiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme ve şartnameye aykırı eylemelerin tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshi yaptırımının uygulanacağının belirtildiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirdiğinin, İdareyi zarara uğratan bir eyleminin olmadığının açık olduğunu, aksi takdirde birden fazla denetim mekanizmasının yürürlükte olduğu bir işte firmanın cezai yaptırımlara tabi tutulacağına şüphe olmadığını,

9. Temyiz dilekçesinin bu safhasına kadar olan kısmında kamu zararının oluşmadığının; hukuki, ticari ve hayatın olağan akışına uygunluk açısından ispat edildiğini, bu cihetle müvekkiller aleyhine hükmolunan tazmin tutarının kaldırılmasını talep ettiklerini,

10- Her ne kadar kamu zararının oluşmadığı izah edilen hususlar çerçevesinde ispat edilmişse de Temyiz Kurulu aksi kanaatte olacak olursa, dilekçenin devamında hesaplanacak kamu zararının Karara konu olan Rapordaki tutarda olmasının imkânsız olduğunun delilleriyle ispat edileceğini, esasen yapılan izahatlar bir yönüyle iddia edilen kamu zararının bu tutarın çok daha altında olması gerektiğini ortaya koymaktayken, diğer bir yönüyle de Denetçi Raporu ve Sayıştay 2. Dairesinin Kararının hatalı olduğunu ispat etmekte ve yukarıda ortaya konulan delil ve belgeler ışığında kamunun zarara uğratılmadığını da ayrıca göstermekte olduğunu,

A- Yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi Raporunda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak iddia edilen zarar gerçeğinden çok daha yüksek hesaplanarak … TL fazla sözde kamu zararı çıkarıldığını, şöyle ki; Denetçi Raporuna göre Mart-Kasım 2015 dönemi arasında iddia eksik et girişi miktarı ve tespit edilen faturalarda belirtilen fiyatlardan ortaya çıkan (TL) tutarının aşağıda yer aldığını;

Sayıştay Raporuna göre tespit edilen eksik et miktarları ve fiyatları

Tespit edilen ay Miktar Ort. Fiyat Toplam Fiyat

1 Mart ayı eksik et girişi 5.563,38 kg … …

2 Nisan ayı eksik et girişi 4.904,18 kg … …

3 Mayıs ayı eksik et girişi 4.430,95 kg … …

4 Haziran ayı eksik et girişi 4.152,37 kg … …

5 Temmuz ayı eksik et girişi 364,97 kg … …

6 Ağustos ayı eksik et girişi 595,21 kg … …

7 Eylül ayı eksik et girişi 294,24 kg … …

8 Ekim ayı eksik et girişi 5.153,98 kg … …

9 Kasım ayı eksik et girişi 5.441,62 kg … …

Toplam 30.900,90 …

Sayıştay 2. Dairesinin yeni kararında bir kısım düzeltmeler yapılmış ve kamu zararı tutarı … olarak hesaplanmışsa da; aslında bu tabloya göre hesap yapılarak karar verildiğini, 2015 yılı yemek ihalesinin 08.08.2014 tarihinde yapıldığını ve ihale uhdesinde kalan firmanın 08.08.2014 tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif verdiğini, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlendiğini, yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapıldığını, bu ihalede yaklaşık maliyete ve dolayısıyla ihaleye esas et fiyatının o tarihteki et fiyatı olduğunu, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından et fiyatının da hep aynı kaldığını, buna karşın Sayıştay bulgusunda yer alan 9 aylık dönemde eksik teslim edildiği iddia edilen toplam 30.900,90 kg eksik etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olduğundan kamu zararının yüksek hesaplandığının görüldüğünü, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan 08.08.2014 tarihindeki dana eti karkas eti ortalama kg fiyatının … lira olduğunun görüleceğini, Denetçinin kamu zararını hesaplarken etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatını sabit olarak kullanmasının gerektiğini, bu durumda ortaya çıkan maliyet hesabına göre;

Denetçinin Kamu Zararı Hesabı Eksik Et Miktarı * Fiyat =Toplam Tutar

Mart 2015-Kasım 2015 (9Ay) 30.900,90 kg * Piyasa rayiç ort. = … TL

TOBB 08.08.2014 ET FİYATI 30.900,90 kg * … TL. = … TL

FARK = … TL

Bu tutarın, tespit edilen kamu zararından düşürülmesi gerektiğini,

B- Sayıştay Denetçisi tarafından iddia edilen kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedelinin düşülmediğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL gerçeğinden daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; yukarıda yapılan açıklamalarda da yer aldığı üzere 2015 yılı öğle ve akşam yemek maliyet bedelinin … TL üzerinden hesaplandığını, ancak Üniversite bünyesinde çalışan memur ve akademik personelden en az 1/3 oranında katkı payı alındığını, ek göstergesi yüksek olan personelden alınan katkı payının daha yüksek olduğunu, 2/3’ünün Kurum katkısı olarak ödendiğini, öğrencilerden öğle yemeği için … TL akşam yemeği için … TL katkı payı alındığını, Denetçi tarafından Mart 2015-Kasım 2015 döneminde eksik et çıkarılan günlerin toplamında; Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık dönemde 580.741 öğün öğle ve akşam yemek bedeli olarak yükleniciye … TL ödendiği ancak bu tutarın % 35’ine tekabül eden (d/c) … TL tutarın personel ve öğrencilerden alınan katkı payı, % 65’ine tekabül eden (e/c) … TL tutarın ise kurum katkı payının oluşturduğunu, Sayıştay tarafından Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık döneme ait tespit ettiği toplam … TL tutarındaki kamu zararından personel ve öğrencilerden tahsil edilen katkı payının oranında % 35 (…-TL*0,35) … TL tutarın düşürülerek (… TL - … TL) kalan tutarın … TL olarak düzeltilmesini arz ettiklerini,

C- Denetçi tarafından yapılan hesaplamada şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığını, oysa vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerektiğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL daha gerçeğinden yüksek hesaplandığını, şöyle ki; dosyaya sunulan belgelerden anlaşılacağı üzere Denetçinin eksik teslim edildiğini belirttiği et miktarından 2015 yılında toplam 1.406,80 kg net etin düşülmesi gerektiğini, bu miktardaki etin tutarının ise … TL olduğunu, yani her halükarda bu tutarın da Denetçinin iddia ettiği kamu zararı tutarından düşülmesi gerektiğini, Sayıştay 2.Dairesinin de Kararında Denetçi ile aynı görüşü savunduğunu; vegan et ayrımına gidilmediğini, böyle bir ayrım yapılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ancak Sayıştay Denetçisinin bir taraftan eksik et kullanıldığını iddia etmekte; öte taraftan et konulmayan menülere de et varmış gibi bir işlem yapmakta olduğunu ve bu hususu izah etmenin mümkün olmadığını,

D- Denetçi Raporunda iddia edilen kamu zararı hesaplanırken, bazı yemeklerde kullanılan et miktarlarının yüksek gösterilerek girmesi gereken et miktarı ve dolayısıyla sözde kamu zararının yüksek hesaplandığını, böylece iddia edilen kamu zararının gerçekte olması gerekenden … TL daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; Denetçi tarafından şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığını, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarının 150 gr olduğunu, ayrıca et döner porsiyon gramajının 165 gr olarak hesaplandığını ancak et döner yarı mamul bir şekilde geldiği için kişi başı porsiyon et gramajının 100 gr olarak hesaplandığını, bu şekilde Denetçinin fazla gramaj yüzünden eksik et teslim edildiğini iddia ettiğini, dolayısıyla iddia edilen kamu zararına esas et miktarından 2015 yılı için toplam 511,11 kg net etin çıkarılması gerektiğini, bu etin toplam tutarının ise … TL olup, iddia edilen kamu zararı toplamından düşülmesi gerektiğini,

E- Bu açıklamaların ışığında iddia edilen kamu zararının Denetçi tarafından gerçek olması gerekenden toplam … TL fazla hesaplandığından iddia edilen kamu zararından düşülmesi gerektiğini, şöyle ki;

…- TL Yanlış hesaplanan rayiç et fiyatından

…_ Memur ve öğrencilerin katkı payından

… TL Vegan yemeklerinden

…-TL Gramaj farkından

Olmak üzere toplam … TL tutarın, Sayıştay tarafından tespit edilen toplam … TL tutarındaki kamu zararından düşürülerek … TL olarak yeniden hesaplanmasını arz ettiklerini,

Temyiz Kuruluna izah ettikleri sebeplerle, öncelikle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, İdarenin yapmış olduğu ihalede gerekçesiyle açıklandığı üzere kamu zararı doğmadığını, devlet memuru olan müvekkillerin, İdarenin zarara uğramaması ve ihalenin hukuka uygun ve kamu menfaatine olacak şekilde işlemesi için fevkalade gayret sarf ettiklerini, işbu gayretleri neticesinde; 1 yıl boyunca binlerce kişinin üç öğün yemek yediği ülkemizin en büyük kampüslerinden olan … Kampüsünde tek bir şikâyetin olmamasının dosya sunulacak en büyük delil olduğunu, bunun yanında Yemekhane Müdürünün görevden alındığı dönemde denetimin yapılmış olmasının, denetim esnasında yeterli belgelerin sunulamaması gibi talihsizliklerin yaşanmasına sebebiyet verdiğini, dosyaya sonradan sunulan faturalar ve ellerine yeni geçip dilekçe ekinde sundukları belgelerin kamu zararının oluşmadığını ayrıca ispat ettiğini,

Dile getirmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde özetle;

• İdarece düzenlenen bir tutanak ya da yemek hizmetinden faydalananların bir şikâyeti bulunmadığı,

• Kamu zararı tespitinin temel dayanak noktası, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olup, bu faturaların kabulü noktasında da eksik bir inceleme yapıldığı, Denetçiye ibraz edilen irsaliyeli faturaların ekindeki etlerin miktar olarak dağıtıldığı kampüsleri gösteren listede "Merkez" olarak yazılı kampüsün hiç dikkate alınmadığı,

• Kabul edilmeyen faturalara ilişkin Üniversite Veterineri Hekim onayı da dahil sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile etlerin Üniversiteye gönderildiği,

• Ayrıca yüklenici firma ile yapılan 16.12.2019 tarihli yazışmalarda kanıtlayıcı belge istenmiş, faturaları ibraz edildiği halde hangi kampüse teslim edildiği resmi belge üzerinde görülmeyen (el yazısı ile sevk irsaliyesinin üzerine düşülen … notu olan belgelerde dâhil) faturalara ait … Kampüsünde yüklenici firma personeli … ile tedarikçi firma personeli arasında teslimlere ilişkin düzenlenen teslim tutanaklarının ibrazı ile diğer faturaların kabul edilmesi durumunda eksik et tesliminin söz konusu olmadığının ispat edildiği,

Bu hususlar kabul edilmediği takdirde ise kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını konusunda;

• Kamu zararı hesabında etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatının sabit olarak kullanılması gerektiği,

• Kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedelinin düşülmediği,

• Kamu zararı hesabı fiilen verilen yemek sayısı üzerinden yapıldığı için, fiilen verildiği sabit olan vegan yemeğinin de dikkate alınması gerektiği,

• Et döner yarı mamul bir şekilde gelmesine rağmen (kişi başı porsiyon et gramajı 100 gr olarak hesaplanması gerektiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması veya kamu zararı tutarının yeniden değerlendirilmesi talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan incelemede; Denetim ekibi tarafından denetim esnasında … Kampüsünde bulunan Merkez öğrenci ve personel yemekhanesi ile mutfak ve depolarda yemek hizmeti alımıyla ilgili olarak yerinde yapılan incelemede, denetim ekibi ile birlikte İdare çalışanları ve yüklenicinin personeli de hazır bulunmak suretiyle, yemeklerin ve yemeklerde kullanılan malzemelerin her bir porsiyondaki gramajlara uygunluğu ve teknik şartnamede belirtilen diğer hükümlere uyulup uyulmadığı denetlenerek tutanak tutulduğu; söz konusu tutanak ile öğrenci ve personel yemekhanesinden alınan üçer örnekte de etli yemeklerin porsiyonlarında teknik şartnameye göre kullanılması gereken et miktarının altında et kullanıldığının kayıt altına alındığının görüldüğü, gerek 247 sayılı İlamın 29. maddesinin savunmasında, gerek mezkûr İlamın bozulmasında, gerekse 342 sayılı İlamın savunmasında aynı hususların ifade edildiği, Dairenin son kararı olan 342 sayılı İlamda ise Temyiz Kurulunun tespit etmiş olduğu hususlardan yeniden yapılan kamu zararı hesabında her öğlen yemeği için 80 kişi/öğün vegan yemeğinin günlük toplam yemek sayısından düşüldüğü, ayrıca kamu zararının yeniden hesabında yıl boyunca sadece bir kez Nisan ayı öğlen yemeğinde verilen dönerdeki et miktarının porsiyonda 100 gr olarak düzeltildiği, buna rağmen temyiz dilekçesinde kamu zararından düşülen tutarların tekraren yer almasının anlaşılamadığı, ancak, temyiz dilekçesine ek olarak sunulan ve yüklenici firmanın … Kampüsündeki sorumlu personelinin imzası ile … Kampüsü için tedarikçi firmadan teslim alma tutanaklarından oluşan toplam 28 fatura karşılığı karkas etin kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü; açıklanan nedenle temyiz talebinin kabul edilerek, tazmin hükmünün bozulması ve eksik et miktarının yeni sunulan belgeler çerçevesinde tespitinin sağlanması amacıyla Dairesine iadesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla, Ek İlamda adı geçen sorumlulardan …, …, …, …, …, …, …, …, … adlarına duruşma talebinde bulunan sorumluların vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

247 sayılı (Asıl) İlamın 29. maddesiyle; Üniversitenin … İhalesi ile ilgili olarak, Üniversitenin 2015 yılına ait 12 aylık öğlen ve akşam yemeği menüleri ile Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığından alınan her gün yemek yiyen sayısı ve yüklenici … tarafından İdareye ibraz edilen ve ihale kapsamında yemeklerde kullanılmak üzere getirilen kırmızı et faturalarının karşılaştırılması sonucunda, menülerde yer alan ve kırmızı et içeren yemeklerde Teknik Şartnameye göre kullanılması gereken toplam kırmızı et miktarı ile yüklenicinin İdareye sunduğu kırmızı et faturaları arasında ciddi tutarsızlıklar olması nedeniyle sorgu konusu edilen … TL’den … TL’si hakkında gönderilen savunmalar neticesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına; kalan ve … İşinde Teknik Şartnamede belirlenen et miktarından daha az et teslim alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının söz konusu (Asıl) İlamda adı geçen Muayene ve Kabul Komisyonu ile Kontrol Teşkilatı üyelerinden tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiş, bu tazmin hükmüne karşı sorumlular adına Av. … tarafından yapılan temyiz talebi üzerine 30.01.2019 tarih ve 45552 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile özetle;

1. İşe ilişkin sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde açık yaptırımlar bulunmakta iken; Denetçi tarafından yapılan denetimde, bu hususla ilgili İdarece düzenlenen bir tutanak ya da yemek hizmetinden faydalananların bir şikâyeti bulunup bulunmadığına bakılmaksızın menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı, kanaatine varıldığı,

2. Kamu zararı tespitinin temel dayanak noktasının, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olup, bu faturaların kabulü noktasında da eksik bir inceleme yapıldığı; denetimde sadece … Kampüsünde çıkarılan yemekler esas alındığı için faturaların sadece … Kampüsü yönüyle dikkate alındığı; ancak bu yapılırken hangi faturaların hangi kampüsü ilgilendirdiği noktasında sağlıklı bir tespitin yapılmadığı; bir kampüs için getirilen etin başka bir kampüsü için kullanılmış olabileceği hususunun gözden kaçırıldığı; kamu zararı hesabında dikkate alınan bazı et miktarlarının başka kampüsleri de ilgilendirdiği; Denetçiye ibraz edilen irsaliyeli faturaların ekindeki etlerin miktar olarak dağıtıldığı kampüsleri gösteren listede “Merkez” olarak yazılı kampüsün (ve … Üniversitesinde … Kampüsünün Merkez Kampüs olarak bilinmesine rağmen) hiç dikkate alınmadığı; özetle; (farklı ihalelerle) birden fazla kampüsü içeren bir hizmet alımı için sadece bir kampüs üzerinden yapılan değerlendirmenin doğru sonuçlar vermediği; ayrıca, “faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması (sunulan faturaların o kuruluşlara ait olabileceği)” gibi sebeplerle kabul edilmeyen faturalara ilişkin Üniversite Veterineri Hekimi tarafından gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgeler ile tedarikçi firma tarafından “… Yemek/… Kampüs” başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi bulunduğundan etlerin Üniversiteye gönderildiğinin anlaşıldığı; ilk defa temyiz aşamasında sunulan bu belgeler karşısında yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan 153,49 kg fazla net et teslim edildiği; denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürünün görevden ayrılması nedeniyle denetim ekibine eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığı,

3. Kamu zararı hesabına gelince yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, ilamda her ayki piyasa fiyatının esas alınarak hesaplama yapıldığı, yükleniciye 2015 yılının Ocak. Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince 08.08.2014 tarihinde yapılan ihalede 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak belirlenen … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapıldığı, dolayısıyla, ihaleye esas et fiyatı o tarihteki et fiyatı olup, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından (yemek içerisindeki et fiyatı da hep aynı kaldığından), İlamda eksik olduğu iddia edilen etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olması kamu zararının yüksek hesaplanmasına sebep olduğu; sorumlular tarafından dilekçe ekinde sunulan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan 08.08.2014 tarihindeki dana karkas eti ortalama kg fiyatının … TL olduğunun görülmesi nedeniyle kamu zararı hesabında etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatının sabit olarak kullanılmasının gerektiği,

4. Yapılan hesaplamada, şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapılmışsa da, vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerektiği,

5. İlamda kamu zararı hesaplanırken, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarı 150 gr olmasına rağmen; şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığı; et döner yarı mamul bir şekilde gelmesine rağmen (kişi başı porsiyon et gramajı 100 gr olarak hesaplanması gerekirken) et döner porsiyon gramajı 165 gr olarak hesaplandığı,

6. Bu hususların yanı sıra, sorumlular tarafından kamu zararı hesabıyla ilgili olarak, Üniversite bünyesinde çalışan memur, akademik personel ile öğrencilerden alınan katkı payları nedeniyle kamu zararının daha düşük olduğu iddia edilmekte ise de; bu durum personel ve öğrenciyi ilgilendirmekte olup, Üniversite bütçesinden hizmet alımı için yapılan ödemeyi değiştirmediğinden kamu zararı tutarından düşülmesinin söz konusu olmadığı ve daha az et kullanıldığı iddiasının ispatı halinde; memur ve öğrencilerden daha az et için daha fazla ödeme yapılmış olacak, et miktarı nispetinde memur ve öğrenciler alacaklı duruma geçecekleri,

7. Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan …’in 14.09.2015 tarihi itibari ile emekliye ayrılmış olduğu halde tüm ödeme emri belgelerinden sorumlu tutulmakla beraber kendisinin sadece Mayıs, Haziran ve Temmuz ayları yemek hakedişlerinde imzasının bulunduğunu iddiasının yerinde olduğu,

Belirtilerek, gerek Temyiz Kuruluna sunulan yeni belgeler gerekse de önceden sunulmuş belgeler, kamu zararı hesabı ve sorumluluk bağlamında dikkate alınmayan hususlar yeniden değerlendirilmeden tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; tazmin hükmünün bozulmasına ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Sayıştay 2. Dairesince Temyiz Kurulunun bu Kararı da dikkate alınarak yeniden yapılan inceleme neticesinde yukarıda maddeler halinde sayılan hususlar karşılanarak 342 sayılı Ek İlamda;

“…

… Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı tarafından “2015 yılı …” işine ilişkin olarak açılan ihalenin Üniversitenin 5 kampüsünde (…Kampüsü, … Tıp Fakültesi-… Kampüsü, … Tıp Fakültesi Kampüsü, … Kampüsü ve … Kampüsü) öğrenci, işçi, memur ve akademik personele verilecek öğle yemeği, akşam yemeği ve kahvaltının hazırlanması, pişirilmesi, servisi, taşınması ve temizlik işlerinin yapılması ile ilgili olduğu ve kısmi teklife açık ihaleye her bir kampüs için ayrı teklif verilebildiği görülmüştür. ’…nin ihalenin …, … ve … kampüsleri ile ilgili bölümünü kazandığı ve her bir kampüs için teklif edilen fiyatlar üzerinden ayrı sözleşmeler düzenlendiği anlaşılmıştır.

Denetim ekibi tarafından 16.12.2015 tarihinde … kampüsünde bulunan Merkez öğrenci ve personel yemekhanesi ile mutfak ve depolarda yemek hizmeti alımıyla ilgili olarak yerinde yapılan incelemede, denetim ekibi ile birlikte İdare çalışanları ve yüklenicinin personeli de hazır bulunmak suretiyle, yemeklerin ve yemeklerde kullanılan malzemelerin her bir porsiyondaki gramajlara uygunluğu ve teknik şartnamede belirtilen diğer hükümlere uyulup uyulmadığı denetlenerek tutanak tutulduğu; söz konusu tutanak ile öğrenci ve personel yemekhanesinden alınan üçer örnekte de etli yemeklerin porsiyonlarında teknik şartnameye göre kullanılması gereken et miktarının altında et kullanıldığı kayıt altına alındığı görülmüştür.

Yapılan bu tespit üzerine yüklenici tarafından … kampüsü için İdareye teslim edilen etlerin fatura, irsaliye belgesi gibi kanıtlayıcı belgeler ile günlük menüler üzerinden teknik şartnameye göre yemeklerde kullanılması gereken hesaplanan et miktarının karşılaştırılması sonucunda, yemeklerde teknik şartnameye göre kullanılması gerekenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar sorumlularca Temyiz Kuruluna gönderilen dilekçede yüklenici firma tarafından kampüse teslim edilen etlerde eksiklik olmadığı; eksiklik iddiasının ibraz edilen faturaların Denetçi tarafından kabul edilmemesinden kaynaklandığı; Üniversite tarafından yapılan denetimlerde sunulan faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması sebebiyle işbu faturaların kabul edilmediği; sırf faturalarda adres olarak Üniversitenin gösterilmemiş olmasının etlerin teslim alınmadığı anlamına gelmediği; 2015 yılı Ocak-Kasım döneminde için yüklenici tarafından üç ayrı mekan için teslim edilmesi gereken toplam net et miktarının 80.098,18 kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının 80.251,67 kg olduğu; denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürünün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması nedeniyle eksik belge sunulduğu, ancak Üniversite arşivlerinde, dosyalarda yapılan araştırmalar ile yemek ihalesine ilişkin yeni belgelerin ortaya çıktığı belirtilmiş olsa da, ekte gönderilen faturaların incelenmesi sonucunda; etlerin tedarik edildiği firmalardan …’ne kesilen bu faturalar ile satın alınan etlerin ne kadarının söz konusu ihale kapsamında … kampüsüne geldiği anlaşılamamaktadır. Savunmalarda, yüklenici firma adına kesilen bu faturalar ile alınan etlerin tamamının … Kampüsüne gelmiş varsayılarak kabul edilmesi istenmişse de, bu etlerin … Kampüsüne geldiğine ilişkin herhangi bir başka belge bulunmamaktadır. Söz konusu faturalar sadece yüklenici firmanın bu tedarikçilerden et aldığını kanıtlamakta, ancak bu etlerin nerede kullanıldığına ilişkin bilgi vermemektedir. Dolayısıyla savunmalarda bahsedildiği gibi sorun sadece tedarikçi firma tarafından düzenlenen faturalarda yüklenici şirketin adının, adresinin yazılması olmayıp, alınan bu etlerin … Kampüsü ile ilişkisinin kurulamamasıdır. Kaldı ki aynı yüklenicinin aynı ihale bünyesinde olup farklı sözleşmeler ile anlaşmaya bağlanan diğer iki kampüste de yemek pişirme hizmeti vermesi nedeniyle tedarik edilen etlere ilişkin olarak düzenlenen ve bu etlerin nereye sevk edildiğine dair başka da bilgi vermeyen bu faturaların kabul edilmesi imkanı bulunmamaktadır. Nitekim sorumluların Temyiz dilekçesi ekinde sundukları bu faturalardan daha önce asıl ilamda yer alan savunmalarında da bahsetmiş oldukları, ancak alınan bu etlerin … kampüsüne gönderildiğine ilişkin başka bir belgenin yine savunma ekinde yer almadığı görülmüştür.

Savunma ekinde bulunan ve etlerin Veteriner Hekim tarafından kontrollerinin yapıldığına dair belgelerle ilgili olarak ise; bu belgelerin, gelen etlerin Teknik Şartnameye uygun olarak tüketime uygun olup olmadığı konusunda kontrollerinin yapılması ile ilgili olduğu, Veteriner Hekim … tarafından düzenlenen/imzalanan raporlarda (birkaç rapor hariç) kilo bilgisinin bulunmadığı görülmektedir. Nitekim Veteriner hekimin görevi etlerin kullanıma uygun olup olmadığı ile sınırlı olup teslim alınan etlerin tartılması görevi kapsamına girmemektedir. Söz konusu Veteriner Hekim raporlarının ekli bulunduğu ve tedarikçi … Et tarafından … Yemek/… Kampüs üst yazısıyla gönderilen yazıların bazılarında el yazısıyla kilo bilgisi bulunsa da, el yazısıyla yazılan bu bilgilerin de kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca ekte sunulan ve savunmada Dairece dikkate alınmadığı belirtilen faturalar ile Veteriner hekim raporları arasında da bir bağlantı kurulmamış, hangi fatura ile alınan etlerin hangi veteriner hekim raporu ile uygun görüldüğü belirtilmemiştir. Zira ayrı dosyalarda sunulmuş olan faturalar ile veteriner hekim raporları tarihler itibariyle de karşılaştırıldığında kimi faturalara ait veteriner hekim raporları ile yukarıda Denetçi Görüşünde de belirtildiği gibi sevk irsaliyelerinin üzerinde “… Kampüsü” yazmadığı halde Kampüse teslim edildiği kabul edilen etlerden aşağıda belirtilen faturalar için de veteriner hekim raporlarının bulunmadığı görülmüştür.

Fatura tarihi ve et miktarı Veteriner hekim rapor tarihi

02.11 1.261,00 kg. Veteriner Hekim Raporu Yok.

05.11 568,00 Kg. Veteriner Hekim Raporu Yok.

09.11 1.504,00 Kg. Veteriner Hekim Raporu Yok.

12.11 1.293,00 Kg. Veteriner Hekim Raporu Yok.

19.11 1.016,80 Kg. Veteriner Hekim Raporu Yok.

Kaldı ki hizmet alımlarında muayene ve kabulün nasıl yapılacağı Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Yönetmeliğin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevi” başlıklı 6 ncı maddesinde aynen;

“Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren, on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 - 49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin kabulünü yapar.”

Denilmektedir.

Yüklenici ile Üniversite arasında 31.10.2014 tarihinde imzalanan 7.373.020,00 TL bedelli “… (… Kampüsü)” işine ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde ihale dokümanının, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu belirtilerek ihale dokümanını oluşturan belgeler öncelik sırasına göre sıralanmıştır. İhale dokümanını oluşturan bu belgelerden olan “2015 Yılı …” Alımına Ait Teknik Şartnamenin “Yemek malzemelerine ilişkin yükümlülükler” bölümünün “Malzeme giriş-çıkışı depolama” başlıklı 4 üncü maddesinde aynen;

“Yüklenici firma tarafından temin edilecek yemek ve temizlik malzemeleri depolara alınmadan önce kanıtlayıcı belge örneklerini (fatura, irsaliye, vb.) (Etler için; Veteriner Hekim kesim raporu, sevk raporu, araç dezenfeksiyon raporu, sıcaklık kontrolleri vb.) kontrol teşkilatı tarafından incelenerek uygun bulunan malzeme teslim alınarak depoya sunulacaktır. Ürüne ait irsaliye fotokopisi malzeme depolarına konulmadan önce İdare amirliklerine sunulacaktır. Malzemelere ilişkin giriş-çıkış kayıtları ve stok kayıtları her ay Öğrenci Yemekhaneleri Müdürlüğüne teslim edilecektir.”

Denildikten sonra bu maddenin devamında numaralandırılan bentlerinde kontrol teşkilatının ve muayene kabul komisyonunun, malzeme giriş çıkışı ile depolamada görevlerinden bahsedilmektedir. Örneğin 4.1 inci maddede “… kontrol teşkilatının kontrolünden geçen gıdaların dayanıklılık süresine göre kuru gıda veya soğuk hava depolarında saklanacaktır.”; 4.2 nci maddede “Depolarda Kontrol Teşkilatı ile Muayene Kabul Komisyonunun teslim almadığı, görmediği malzemeler bulunmayacaktır.” hükümleri bulunmaktadır.

Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı bölümünde yer alan “Yemek üretimi-pişirme” başlıklı 6 ncı maddesinde ise aynen;

“Yemeklerin pişirilmesi …, …, …, … ve … Kampüsü mutfaklarında gerçekleştirilecektir.

..

6. 2. Yemeklerin hazırlanmasında kullanılacak malzemeler kuru gıda, sebze-meyve, süt-yoğurt, et, tavuk eti, ekmek vb. maddelerin uygun şekilde Kontrol Teşkilatı tarafından teslim alınacak ve pişirilmeden önce kullanılacak malzeme miktarı ve yemeğin teknik şartnameye uygun olarak pişirilmesi, servise sunulması ve kişi başına düşen gramaj kontrolünden Kontrol Teşkilatı ve Muayene Kabul Komisyonu birlikte sorumlu olacaktır.

...

6. 8. Hazırlanacak yemeklerin pişirilmesi ve servisi Gıda Mühendisi, Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kontrol edilip servise uygunluğu belirlendikten sonra servise sunulacak…”

Denilmektedir.

Teknik şartnamenin “Yemeklerde ve Kahvaltılıklarda Kullanılacak Malzemenin Evsafı” başlıklı bölümündeyse dana eti ve kuzu eti için tüketilme şartları ile birlikte insan gıdası olarak tüketime engel bir hali olmadığının Veteriner hekim raporu ile belirlenmiş olması gereği belirtilerek Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonunun malın muayenesi ile ilgili çeşitli tereddütlerle karşılaştığında yapılacak işlemlere değinilmiştir.

Yukarıda belirtilen maddelerde özetle, yemek yapımında kullanılan bütün malzemelerin teslim alınması, depolanması, kullanılmasında Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu sorumlu tutulmuştur. Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu da bu görevlerini Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait teknik şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirmek durumundadırlar. Dolayısıyla savunma ekinde bulunan ve üzerinde kilo bilgisi de bulunmayan veteriner hekim raporlarına dayanılarak etlerin tamamıyla teslim alındığı varsayımında bulunmak mümkün değildir.

Savunmalarda ve Temyiz Kurulu Kararında her ne kadar yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, ilamda her ayki piyasa fiyatının esas alınarak kamu zararı hesaplanmasının uygun olmadığı belirtilmiş olsa da, İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabında Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan listeye göre 1 kg. dana karkas et fiyatının 08.08.2014 tarihindeki fiyatının … TL/kg. olarak değil, … TL/kg. olarak hesaba dahil edildiği; kamu zararı hesaplanırken en fazla Kasım ayında karkas et fiyatı … TL/kg. olarak alındığı görülmüş olup, İdarece yemek hizmetinin bir yıl boyunca devam edeceğini göz önüne alarak yüklenicinin artan girdi (et) fiyatları nedeniyle zarara uğramasını engellemek için yaklaşık maliyet hesabında et fiyatını yüklenici lehine yüksek belirlediği ve yüklenicinin de teklifini sunarken olası fiyat artışları da dahil olmak üzere bu hususları göz önünde bulundurduğu tabii olduğundan kamu zararı hesabında etin rayiç bedellerinin kullanılmasında mevzuata aykırı bir durum oluşmamaktadır.

Yine savunmalarda ve Temyiz Kurulu Kararında, kamu zararı hesabından şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğin, bu yemeklerde et kullanılmaması nedeniyle düşülmesi gerektiği belirtilmişse de, ilişikli ödeme emirlerine ekli belgelerin incelenmesi sonucunda her ay verilen vegan yemeğin ortalama olarak 35 kişi/öğün olduğu görülmüştür. Kaldı ki, gerek yaklaşık maliyetin hesaplanmasında gerekse aylık hakedişlerde yükleniciye ödenen kişi başı yemek fiyatında etli/etsiz ya da normal/vegan ayrımı yapılmadığı görülmüştür. Ancak yine de, aşağıda yeniden yapılan kamu zararı hesabında her öğlen yemeği için 80 kişi/öğün vegan yemeği günlük toplam yemek sayısından düşülmüştür.

Savunmalarda ve Temyiz Kurulu Kararında, ilamdaki kamu zararı tablosunda, tas kebabı yemeğinde kullanılması gereken et miktarı 150 gr olmasına rağmen 165 gram üzerinden; şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr üzerinden hesap yapıldığı belirtilmişse de, teknik şartnameye göre tas kebabı yemeğinde kullanılması gereken et miktarı 165 gramdır. Çoban kavurma yemeği için ifade edilen farklılık ise sadece Ekim ayında akşam yemeğinde yanlışlıkla 165 gram yerine 120 gram yazılmasıyla ilgili olup bu yemeğin muadili olarak alınan et sotede 165 gram et kullanıldığından çoban kavurmada da 165 gram olarak hesaplanmasının uygun olduğu anlaşılmaktadır. Sorumlularca et dönerdeki et gramajı ile ilgili olarak belirtilen husus dikkate alınmış ve kamu zararının yeniden hesabında yıl boyunca sadece bir kez Nisan ayı öğlen yemeğinde verilen dönerdeki et miktarı porsiyonda 100 gr. olarak düzeltilmiştir.

Sorumlularca dile getirilen bir başka husus ise memur ve akademisyenler ile öğrencilerden alınan yemek katkı payı ve ücretlerin kamu zararı hesabından düşülmesi ile ilgili olup, Temyiz Kurulunun Kararında da belirtildiği gibi, Üniversite bütçesinden hizmet alımı için yapılan ödeme değişmemiş olup, yemeklerde kullanılması gerekenden daha az et kullanıldığı halde tamamı kullanılmış gibi katkı payı ve ücret alınması sonucu personel ve öğrencilerden fazla tahsilat yapılması nedeniyle oluşan bu durum ilgili personel ve öğrencileri ilgilendirmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

…

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir…”

Denilmektedir.

Söz konusu hüküm uyarınca yemeklerde ihale ile belirlenen miktardan daha az et kullanılması sonucu kamu zararı oluşmuş olup, bu kamu zararından Kontrol Teşkilatı üyeleri ve Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri sorumlu bulunmaktadır.

Sonuç olarak, 247 sayılı ilamın 29 uncu maddesinde tazminine hükmedilen … TL ile ilgili hükmün Temyiz Kurulunun 30.01.2019 tarih ve 45552 tutanak nolu Kararı ile bozulması sonucunda, yeniden yapılan hesaplamalar ve değerlendirmeler neticesinde bu tutarın … TL’si hakkında ilişik bulunmadığına,

Kalan ve … ile Üniversite arasında 31.10.2014 tarihinde imzalanan … TL bedelli “… (… Kampüsü)” işine ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin eki Teknik Şartname hükümlerine aykırı olarak yemeklerde kullanılması gereken et miktarının kullanılmaması sonucu oluşan … TL kamu zararından;

…”

Denilmek suretiyle yeniden belirlenen tutar üzerinden ve emekli olan Kontrol Teşkilatı üyesinin emekli olduğu dönemdeki sorumluluğu ayrıştırılarak aynı sorumlular hakkında tazmin hükmü verilmiştir.

Görüleceği üzere, işbu tazmin hükmünde; önceki Temyiz Kurulu Kararımızda yukarıda sırasıyla belirtilen hususlardan sadece 4. sıradaki “vegan yemeğin hesaplamalardan düşülmesi”, 5. sıradaki “döner gramajının düzeltilmesi”, 6. sıradaki “memur ve akademik personelden alınan katkı payının kamu zararı tutarına etkisinin olmaması” ve 7. sıradaki “emekliye ayrılan bir sorumlunun işten ayrıldığı dönemde düzenlenen hakedişlerden sorumluluğunun çıkarılması” hususları dikkate alınmış ve geriye kalan hususlarda ise gerekli karşılamalar yapılarak önceki Daire kararı korunmuştur.

Gerek 247 sayılı (Asıl) İlamın 29. maddesinin savunmasında, gerek bu ilam maddesine karşı yapılan temyiz başvurusunda, gerekse Dairenin son kararı olan 342 sayılı Ek İlamın savunmasında aynı hususlar tekrar edilmiş olmakla birlikte, bu defaki temyiz başvurusunda da söz konusu hususlar yinelendikten sonra farklı olarak yüklenici firma ile yapılan 16.12.2019 tarihli yazışmalarda kanıtlayıcı belge istenmiş ve bu istem üzerine yüklenici firma tarafından, faturaları ibraz edildiği halde hangi kampüse teslim edildiği resmi belge üzerinde görülmeyen (el yazısı ile sevk irsaliyesinin üzerine düşülen … notu olan belgelerde dâhil) faturalara ait … Kampüsünde yüklenici firma personeli … ile tedarikçi firma personeli arasında teslimlere ilişkin düzenlenen teslim tutanakları ibraz edilmiştir. Bu ibraz ile diğer faturaların kabul edilmesi durumunda eksik et tesliminin söz konusu olmadığı iddia edilmektedir.

Bu bağlamda, önceki Temyiz Kurulu Kararımızda yapılan karşılamalar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinden; Denetim ekibi tarafından denetim esnasında … Kampüsünde bulunan Merkez öğrenci ve personel yemekhanesi ile mutfak ve depolarda yemek hizmeti alımıyla ilgili olarak yerinde yapılan incelemede, denetim ekibi ile birlikte İdare çalışanları ve yüklenicinin personeli de hazır bulunmak suretiyle, yemeklerin ve yemeklerde kullanılan malzemelerin her bir porsiyondaki gramajlara uygunluğu ve teknik şartnamede belirtilen diğer hükümlere uyulup uyulmadığı denetlenerek tutanak tutulduğu; söz konusu tutanak ile öğrenci ve personel yemekhanesinden alınan üçer örnekte de etli yemeklerin porsiyonlarında teknik şartnameye göre kullanılması gereken et miktarının altında et kullanıldığının kayıt altına alındığı görülmekle beraber bu kayıt üzerine kurulan tazmin hükmünde bu yönüyle hukuki bir isabetsizlik bulunmamaktadır. (Önceki Temyiz Kurulu Kararımız 1. sıradaki husus)

Kamu zararı tespitinin temel dayanak noktasının, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olduğu ve tazmin hükmünün, bu faturalarda “alınan etlerin … Kampüsü ile ilişkisinin kurulamaması” üzerine ihdas edildiği göz önüne alındığında; bu kez temyiz dilekçesine ek olarak sunulan ve sadece yüklenici firmanın kaşesi ve … Kampüsündeki sorumlu personelinin imzası ile tedarikçi firmanın kaşesi ve (kim tarafından paraflandığı belli olmayan) parafı bulunan; dolayısıyla Muayene ve Kabul Komisyonundan ya da Kontrol Teşkilatından herhangi bir kamu görevlisinin imzası bulunmayan (etlerin … Kampüsü için tedarikçi firmadan teslim alındığını gösterdiği iddia edilen) ürün teslim tutanaklarını da içeren ve önceki savunmalarda ve temyiz başvurusunda da Başkanlığımıza ibra edilmiş faturalarla birebir aynı olan faturaların kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Diğer yandan, Üniversitede 5 kampüs için tek bir yemek ihalesi yapıldığı ve bu ihalenin kısmi teklife açıldığı; 5 kampüsten üçünü (… Merkez, … ve … kampüsleri) söz konusu yüklenici kazandığı; her kampüsün kendi içinde ayrı olarak değerlendirildiği ve yüklenici ile 3 ayrı sözleşme imzalandığı; her kampüsün ayrı mutfağının olduğu ve yemek pişirme hizmeti verildiği; bu doğrultuda malzeme teslimlerinin her mutfağa ayrı ayrı yapıldığı; yemek yiyen sayısına göre her kampüste ayrı hesaplandığı; yüklenici tarafından düzenlenen ayrı faturalar karşılığında ayrı ayrı ödeme fişleriyle yükleniciye ödeme yapıldığı; bu nedenle, yani kampüslere teslim edilen yemek malzemelerinin (dolayısıyla etlerin) birbiri ile karışmaması için teknik şartnamede sevk irsaliyelerinin idareye teslim edilmesi yönünde düzenleme olduğu; nitekim var olan sevk irsaliyelerinin üzerinde “… Kampüsü”, “… Yemekhanesi” gibi belirleyici tanımlamalar bulunduğu; anılan nedenle, üzerinde “…” veya “…” ibaresi bulunan ete ilişkin sevk irsaliyelerinin kamu zararı hesaba dahil edilmediği; sorumlular adına avukatları tarafından Temyiz Kuruluna ibraz edilen ve Üniversite Veterineri Hekim … tarafından düzenlenen ve gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair raporların tamamının kamu zararı hesabı yapılırken idareye teslim edildiği kabul edilen etlere ait olup, … Kampüsüne getirildiği halde Denetçiler tarafından kabul edilmediği iddia edilen etlere ait faturalarda yer alan etlerin hiçbirisinin veteriner hekim raporunun bulunmadığı; kaldı ki, Temyiz Kuruluna ibraz edilen dosya içerisinde yer alan ve Denetçiler tarafından dikkate alınmadığı iddia edilen etlere ait faturalarda yer alan etlerin hiçbirisine ait Veteriner Hekim Raporu olmaması bir yana, sevk irsaliyelerinin üzerinde “… Kampüsü” yazmadığı halde Kampüse teslim edildiği kabul edilen etlerden Ek İlamda belirtilen 5 adet fatura için Veteriner Hekim Raporunun bulunmadığı; kampüse getirilen etlerin tamamı Veteriner Hekim tarafından görülmeden ve sağlığa uygun olduğu teyit edilmeden giremeyeceği için raporu bulunmayan bu etlerin kampüs mutfağına teslim edilmediğinin kabulü halinde ise kamu zararı tutarının artacağı, bu anlamda kamu zararının eksik dahi hesaplandığı anlaşılmaktadır. (Önceki Temyiz Kurulu Kararımız 2. sıradaki husus)

Kamu zararı hesabında esas alınan et birim fiyatına gelince; sorumluların avukatı tarafından yaklaşık maliyete esas et fiyatının 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı (… TL/kg) olduğu öne sürülmüş olsa da İdare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabında 1 kg et fiyatının … TL/kg olarak değil, … TL/kg olarak hesaba dâhil edildiği; Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan ve 08.08.2014-31.12.2014 tarihleri arasındaki “Dana Eti Karkas” fiyatlarını gösterir liste incelendiğinde; dana karkas et fiyatının 08.08.2014 tarihinde …/TL/kg olduğu; kamu zararı hesaplanırken karkas et kg fiyatı en fazla Kasım ayında … TL/kg. olarak alındığı; görüleceği üzere İdarece yemek hizmetinin bir yıl boyunca devam edeceği göz önüne alınarak yüklenicinin artan girdi (et) fiyatları nedeniyle zarara uğramasını engellemek için yaklaşık maliyet hesabında et fiyatını yüklenici lehine yüksek belirlediği; dolayısıyla yemek birim fiyatı da bu maliyet esas alınarak hesaplandığından; kamu zararı hesabında, etin rayiç bedellerinin kullanılması doğru olup başkaca bir yöntem öngörülememektedir. Bu manada da kamu zararı hesabının değiştirilmesine gerek bulunmamaktadır. (Önceki Temyiz Kurulu Kararımız 3. sıradaki husus)

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz dilekçesinde ve duruşma sırasında ileri sürülen iddiaların reddiyle 342 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’ın aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.06.2021 tarih ve 49731 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Kurul Kararına katılmakla birlikte, önceki Temyiz Kurulu Kararında yer alan bazı hususlar açısından ilave olarak bir değerlendirme yapılacak olunursa;

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinden; Denetim ekibi tarafından denetim esnasında … Kampüsünde bulunan Merkez öğrenci ve personel yemekhanesi ile mutfak ve depolarda yemek hizmeti alımıyla ilgili olarak yerinde yapılan incelemede, denetim ekibi ile birlikte İdare çalışanları ve yüklenicinin personeli de hazır bulunmak suretiyle, yemeklerin ve yemeklerde kullanılan malzemelerin her bir porsiyondaki olması gereken gramajlara uygunluğu ve teknik şartnamede belirtilen diğer hükümlere uyulup uyulmadığı denetlenerek tutanak tutulduğu; söz konusu tutanak ile öğrenci ve personel yemekhanesinden alınan üçer örnekte de etli yemeklerin porsiyonlarında teknik şartnameye göre kullanılması gereken et miktarının altında et kullanıldığının kayıt altına alındığı görülmekle beraber; tazmin hükmü sadece bu kayıt üzerine kurulmamıştır. Yapılan bu tespit, denetimde “örnekleme” olarak nitelendirilen bir usul olup, bu “örnekleme”den elde edilen verilerden hareketle, yapılacak denetimin önemlilik derecesinin tespit edilmesi akabinde, yapılacak denetimin yöntemi belirlenmiş; ilgili ihale dökümanı (idari ve teknik şartnameler ve Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi) hükümleri çerçevesinde denetim gerçekleştirilmiş ve sonuca ulaşılmıştır. Yoksa, yapılan tek bir “örnekleme”den hareketle kesin kanıya varılması gibi bir durum söz konusu değildir.

İkinci husus olarak;

Kamu zararı tespitinin temel dayanak noktasının, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olduğu ve tazmin hükmünün, bu faturalarda gösterilen ve “alınan etlerin … Kampüsü ile ilişkisinin kurulamaması” üzerine ihdas edildiği göz önüne alındığında; bu kez temyiz dilekçesine ek olarak sunulan ve sadece yüklenici firmanın kaşesi ve … Kampüsündeki sorumlu personelinin imzası ile tedarikçi firmanın kaşesi ve (kim tarafından paraflandığı belli olmayan) parafı bulunan; dolayısıyla Muayene ve Kabul Komisyonundan ya da Kontrol Teşkilatından herhangi bir kamu görevlisinin imzası bulunmayan (etlerin … Kampüsü için tedarikçi firmadan teslim alındığını gösterdiği iddia edilen) ürün teslim tutanaklarını da içeren ve üç adedi hariç önceki savunmalarda ve temyiz başvurusunda da Başkanlığımıza ibra edilmiş faturalarla birebir aynı olan faturaların kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir. Bu faturalardan 1 adedi hariç diğerlerinin Denetim ekibince başlangıçta tespit edilen ve yapılan alımlara delil kabul edilmiş bulunan faturalardan (tarih ve no.su itibariyle) farklı faturalar olduğu anlaşılmıştır. Bu faturalarda gösterilen et miktarları toplamı 30.606 kg (kemikli) olup, Denetim esnasında Denetim Ekibine ibraz edilmesi gerektiği halde edilmeyen ve sonradan ibraz edilen bu faturaların, Denetim Ekibince kabul görmediği anlaşılmaktadır. Bunun gerekçeleri de ilamda belirtilmiştir ve teknik şartnamenin ilgili hükümleri karşısında yerindedir.

İhale dokümanını oluşturan belgelerden olan “2015 Yılı …” Alımına Ait Teknik Şartnamenin “Yemek malzemelerine ilişkin yükümlülükler” bölümünün “Malzeme giriş-çıkışı depolama” başlıklı 4 üncü maddesinde aynen; “Yüklenici firma tarafından temin edilecek yemek ve temizlik malzemeleri depolara alınmadan önce kanıtlayıcı belge örneklerini (fatura, irsaliye, vb.) (Etler için; Veteriner Hekim kesim raporu, sevk raporu, araç dezenfeksiyon raporu, sıcaklık kontrolleri vb.) kontrol teşkilatı tarafından incelenerek uygun bulunan malzeme teslim alınarak depoya sunulacaktır. Ürüne ait irsaliye fotokopisi malzeme depolarına konulmadan önce İdare amirliklerine sunulacaktır. Malzemelere ilişkin giriş-çıkış kayıtları ve stok kayıtları her ay Öğrenci Yemekhaneleri Müdürlüğüne teslim edilecektir.” denildikten sonra bu maddenin devamında numaralandırılan bentlerinde kontrol teşkilatının ve muayene kabul komisyonunun, malzeme giriş çıkışı ile depolamada görevlerinden bahsedilmektedir. Örneğin 4.1 inci maddede; “… kontrol teşkilatının kontrolünden geçen gıdaların dayanıklılık süresine göre kuru gıda veya soğuk hava depolarında saklanacaktır.”; 4.2 nci maddede; “Depolarda Kontrol Teşkilatı ile Muayene Kabul Komisyonunun teslim almadığı, görmediği malzemeler bulunmayacaktır.” hükümleri bulunmaktadır.

Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı bölümünde yer alan “Yemek üretimi-pişirme” başlıklı 6’ncı maddesinde ise aynen:

“Yemeklerin pişirilmesi …, …, …, … ve … Kampüsü mutfaklarında gerçekleştirilecektir.

…

6. 2. Yemeklerin hazırlanmasında kullanılacak malzemeler kuru gıda, sebze-meyve, süt-yoğurt, et, tavuk eti, ekmek vb. maddelerin uygun şekilde Kontrol Teşkilatı tarafından teslim alınacak ve pişirilmeden önce kullanılacak malzeme miktarı ve yemeğin teknik şartnameye uygun olarak pişirilmesi, servise sunulması ve kişi başına düşen gramaj kontrolünden Kontrol Teşkilatı ve Muayene Kabul Komisyonu birlikte sorumlu olacaktır.

...

6. 8. Hazırlanacak yemeklerin pişirilmesi ve servisi Gıda Mühendisi, Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından kontrol edilip servise uygunluğu belirlendikten sonra servise sunulacak…”

Denilmektedir.

Teknik şartnamenin “Yemeklerde ve Kahvaltılıklarda Kullanılacak Malzemenin Evsafı” başlıklı bölümünde ise, dana eti ve kuzu eti için tüketilme şartları ile birlikte insan gıdası olarak tüketime engel bir hali olmadığının Veteriner hekim raporu ile belirlenmiş olması gereği belirtilerek Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından yapılacak işlemlere değinilmiştir.

Yukarıda belirtilen maddelerde özetle, yemek yapımında kullanılan bütün malzemelerin teslim alınması, depolanması, kullanılmasında Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu sorumlu tutulmuştur. Kontrol Teşkilatı ve Muayene ve Kabul Komisyonu da bu görevlerini Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait teknik şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirmek durumundadırlar. Dolayısıyla savunma ekinde bulunan ve üzerinde kilo bilgisi de bulunmayan veteriner hekim raporlarına dayanılarak etlerin tamamıyla teslim alındığı varsayımında bulunmak mümkün değildir.

Bu durum karşısında, bu faturalardaki alımların, diğer yemekhaneler için değil de “… Kampüsü” Yemekhanesi için yapılmış olduğunun ispatı, iddia sahiplerine ait olması gereken bir husustur. Bu da, diğer iki kampüs için yapılan alımlar da dahil olmak üzere toplam alımların belgelendirilerek ortaya konulması ve her üç kampüste tüketilmiş olması gereken toplam et miktarı ile kıyaslama yapılarak, alınan et miktarının eksik olmadığı hususunun tatmin edici delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Aksi halde, yapılan denetim, inceleme, tespit ve hesaplamalara istinaden ortaya konulan kamu zararı iddiası ve hesabının yerinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Kamu zararı hesabında esas alınan et birim fiyatına gelince; yüklenicinin artan girdi (et) fiyatları nedeniyle zarara uğramasını engellemek için yaklaşık maliyet hesabında et fiyatını yüklenici lehine yüksek belirlediği; dolayısıyla yemek birim fiyatı da bu maliyet esas alınarak hesaplandığından; kamu zararı hesabında, etin alınması gereken tarihlerdeki rayiç bedellerinin kullanılması doğru bir yaklaşımdır. Nitekim, aylar itibariyle tespit olunan eksik et miktarları, öngörülen miktarlarda alınmış olsa idi, belirtilen fiyatlarla alınmış olacak idi. Bu manada da kamu zararı hesabının değiştirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

İşe ait teknik şartnamede açık yaptırımlar bulunmakta iken ve bu hususla ilgili Kontrol Teşkilatınca düzenlenen bir tutanak mevcut olmadığı halde; Denetçi tarafından yapılan denetimde, sadece bir günlük yerinde yapılan tespitle menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır. Her şeyden önce, sadece bir günlük fiili tespitle tüm günler için menülerde daha az et kullanıldığı sonucuna varmak mümkün değildir. Böyle bir kamu zararı hesabı, ancak tüm günlerde aynı tespitin fiili olarak yapılması durumunda söz konusu olabilir.

Bu bağlamda, somut ve kesin olarak hesabı yapılamayan tahmini bir tutarın kamu zararı nitelendirilmesi ve böyle bir yöntemle yargısal bir sonuç doğuran tazmin hükmü verilmesi, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararına ilişkin hükümleri gerekse de 6085 sayılı Sayıştay Kanununun hesap yargılamasıyla ilgili hükümleri ile bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan, kamu zararı tespitinin temel dayanak noktasının, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olduğu ve tazmin hükmünün, bu faturalarda “alınan etlerin … Kampüsü ile ilişkisinin kurulamaması” üzerine ihdas edildiği göz önüne alındığında; temyiz dilekçesine ek olarak sunulan ve yüklenici firmanın … Kampüsündeki sorumlu personelinin imzası ile … Kampüsü için tedarikçi firmadan teslim alma tutanaklarını da içeren (ve vergi incelemesi açısından da zamanaşımına uğramış olduklarından başka türlü incelenmelerine de imkan kalmayan) faturaların kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu belgelere bakıldığında ise; 2015 yılı Ocak-Kasım dönemi yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken toplam net et miktarı 80.098,18 kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının 80.251,67 kg olduğu, yani Denetçinin ve İlamın aksine yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan 153,49 kg fazla net et teslim edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda da, etlerin Üniversitenin depolarına eksik olarak teslim edildiği şeklinde bir sonuca varmak mümkün görülmemektedir.

Bu hususların yanı sıra, işe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde “Madde 10” kısmında teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda cezai müeyyide öngörülmüş olup, bunun altındaki gramaj eksiklikleri İdarece de makul görülmüştür. Ancak kamu zararı hesabında bu durum hiç dikkate alınmamıştır. Benzer şekilde, yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi düşüncesi doğrultusunda İlamda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Oysa 2015 yılı yemek ihalesi 08.08.2014 tarihinde yapılmış ve ihale uhdesinde kalan firma 08.08.2014 tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif vermiş, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlenmiştir. Yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye esas et fiyatı o tarihteki et fiyatı olup, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından ve yemek içerisindeki et fiyatı da hep aynı kaldığından; kamu zararı hesabında et fiyatının farklı fiyatlar üzerinden belirlenmesi de doğru değildir.

Sonuç itibariyle tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Ek İlamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.