Sayıştay 2. Dairesi 46588 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2015

• Daire: 2

• Dosya No: 46588

• Tutanak No: 53595

• Tutanak Tarihi: 01.02.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yemek ihalesini alan yüklenici tarafından üniversiteye getirilen (teslim edilen) kırmızı et miktarının teknik şartnamede öngörülenin altında olması; dolayısıyla, yemeklerde kırmızı etin teknik şartnamede öngörülenden daha düşük miktarda kullanılması;

342 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; Üniversitenin Malzemeli Yemek Hizmeti ihalesini alan … tarafından getirilen (teslim edilen) kırmızı et miktarının teknik şartnamede öngörülenin altında olduğu; dolayısıyla, yemeklerde kırmızı etin teknik şartnamede öngörülenden daha düşük miktarda kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***247 sayılı (Asıl) İlamın 29. maddesiyle de aynı konu hakkında (… TL) olarak tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.01.2019 tarihli ve 45552 tutanak sayılı Kararı ile; önceden ve yeni sunulan belgeler doğrultusunda kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; kamu zararı hesabı ve sorumluluk açısından dikkat edilmesi gereken ve Kararımızda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiş, Sayıştay 2. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda ise; bu belgeleri de inceleyerek belirtilen hususlardan “vegan yemeğin hesaplamalardan düşülmesi”, “döner gramajının düzeltilmesi”, “memur ve akademik personelden alınan katkı payının kamu zararı tutarına etkisinin olmaması” ve “emekliye ayrılan bir sorumlunun işten ayrıldığı dönemde düzenlenen hakedişlerden sorumluluğunun çıkarılması” hususları kabul edilerek konunun esası yönünden kararında ısrar etmiş ve bu kez kamu zararı tutarını düzelterek … TL üzerinden işbu tazmin hükmünü vermiştir. ***}

Sorumluların Vekili [İlamda (Muayene ve Kabul Komisyonu Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan İdare Amiri …, Kart Dolum Sorumlusu …, Turnike Görevlisi …, Kart Dolum Sorumlusu … ve İdare Amiri … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan İdare Amiri …, Teknisyen …, Kart Dolum Sorumlusu … ve Gıda Mühendisi … adlarına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden Av. …], temyiz dilekçesinde özetle; daha önce de Kurulumuza sundukları temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere gerçekte kamu zararı oluşmadığını, Sayıştay 2. Dairesinin yeni kararı üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan yüklenici firmadan incelemeye konu etlere ilişkin fatura ve sevk irsaliyeleri istenmiş olup, bunların firma tarafından Üniversiteye gönderildiğini, dilekçe ekinde sundukları son faturalarla birlikte görüleceği üzere kamu zararı oluşmadığını, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olup kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;

1. Temyize konu tazmin hükmünün sunulan fatura ve belgelerin eksik incelenmesi sonucu verildiğini, 2. Daire tarafından verilen kararda Denetçi Görüşü alındığını fakat bir önceki verilen kararın hemen hemen aynı gerekçelerle tekrar edildiğini, müvekkillerinin savunma safhasında dosyaya ibraz ettiği, ihaleyi alan firmaya ait et faturalarının geçersiz sayılması ve kamu zararı hesabının gerekçesinin bazı faturalarda hekim kontrolünün olmaması bazı faturalarda ise kampüsün belirtilmemesi sebebiyle geçersiz sayıldığını, verilen kararlar üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan firmadan faturalar ve sevk irsaliyelerinin istendiğini, firma tarafından faturaların Üniversiteye gönderildiğini,

2. … Üniversitesi tarafından ihale edilen yemek hizmetinde, ihale şartlarına uyulup uyulmadığının sıkı denetim şartlarına tabi olduğunu, teknik şartnameden de görüleceği gibi tek bir kişi/birim tarafından değil birden fazla denetim mekanizması devrede olup et/gıda alımları, teslimleri, yemeklerin yapılma aşamasının, gramajların kontrolünün sıkı kontroller altında yapıldığını, iddia olunduğu gibi eksik et teslim alınmış olunsaydı veya yemeklerin gramajında eksik et kullanılmış olsaydı 10 binlerce kişiye 1 sene boyunca yemek veren ihaleyi alan firma ve denetimi yapan müvekillerinin aleyhine yüzlerce hatta binlerce şikâyet olacağının açık olduğunu, bu süre zarfında hiçbir şikâyet olayının vuku bulmamış olmasının gerek öğrenciler gerek akademisyen ve personel tarafından gerekse İdare tarafından hiçbir şikâyetin yapılmamış olması “mantıken” kamu zararının doğmadığını ispatlamakta olduğundan; verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

3. Sayıştay 2. Dairesi İlamında Yargılamaya Esas Rapordaki Denetçi düşüncesi doğrultusunda ... kg (... ton ... Kg) eksik et alımı olduğuna karar verildiğini, dava dosyasına sunulan yemek listeleri incelendiğinde, sürekli etli yemeklerin çıktığına şüphe bulunmadığını, ... ton eksik et ile listelerde sunulan menülerdeki etli yemeğin çıkmasına imkân olmayıp bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İlamda; listelerdeki etli yemeklerin bu kadar eksik etle nasıl çıktığının ve binlerce öğrenci ve akademisyenin buna neden itiraz etmediğinin hesabının yapılmadığını, 1 yıl boyunca çıkan etli yemeklerin ... ton eksik etle nasıl yapılabildiğinin soru işareti olarak durmakta olduğunu, cevabı ve izahı olmayan bu sorunun Yargılamaya Esas Rapor ve Sayıştay 2. Dairesi Kararının hatalı olduğunu; kendi içerisinde çelişki bulunduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu,

4. Yüklenici firma tarafından kampüse teslim edilen etlerde eksiklik olmadığını, eksiklik iddiasının ibraz edilen faturaların kabul edilmemesinden kaynaklandığını, Üniversite tarafından yapılan denetimlerde sunulan faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması sebebiyle işbu faturaların kabul edilmediğini, ihaleyi alan firmanın başka firmalardan et tedarik etmekte olduğunu, tedarik edilen etlerin tedarikçi tarafından Üniversitenin kampüsüne gönderilmekteyken faturalarda doğal olarak ihaleyi alan firmanın merkez adresine kesildiğini, ülkemizdeki ticari hayatın doğal akışına uygun bir şekilde faturalardaki adresin şirket merkezi olarak gösterildiğini, sırf faturalarda adres olarak Üniversitenin gösterilmemiş olmasının etlerin teslim alınmadığı anlamına gelmediğini, ticari mantık ile dosya incelendiğinde etler teslim edilmiş olup aşağıda belirtilen faturaların kabul edilmesinin talep edildiğini, 2015 yılı yüklenici (… Kampüsü) firma olan …’den İdarece … tarihli ve … sayılı yazı ile etlerin kampüslere teslim edildiğine ilişkin kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin tekrar istenmiş olup; firmanın İdareye sunduğu faturalara ilişkin sevk irsaliyeleri ve teslim tutanaklarının dilekçe ekinde sunulduğunu, teslim tutanaklarının ve sevk irsaliyelerinin incelenmesinden; et teslimlerinin yemek menülerine göre ve kampüslerde belirtilen kişi/öğün sayılarına göre teslim edildiğinin anlaşıldığını, tarafımızca gerek duyulması halinde teslim tutanağında da imzası olan ve o dönemde … Kampüsünde et teslimatından sorumlu olan …’in tanık olarak dinlenilmesinin faydalı olacağını,

• 10.04.2015 tarih ve 842549 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.04.2015 tarih ve 842650 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.04.2015 tarih ve 842719 fatura nolu fatura ile … kg;

• 28.04.2015 tarih ve 842819 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842951 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842950 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842953 fatura nolu fatura ile … kg;

• 07.05.2015 tarih ve 842973 fatura nolu fatura ile … kg;

• 12.05.2015 tarih ve 843057 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.05.2015 tarih ve 843217 fatura nolu fatura ile … kg;

• 28.05.2015 tarih ve 843318 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.06.2015 tarih ve 843651 fatura nolu fatura ile … kg;

• 19.06.2015 tarih ve 843727 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843776 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843810 fatura nolu fatura ile … kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843877 fatura nolu fatura ile … kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843853 fatura nolu fatura ile … kg;

• 30.06.2015 tarih ve 843920 fatura nolu fatura ile … kg

• 07.07.2015 tarih ve 844046 fatura nolu fatura ile … kg;

• 26.08.2015 tarih ve 844951 fatura nolu fatura ile … kg;

• 02.10.2015 tarih ve 845633 fatura nolu fatura ile … kg;

• 08.10.2015 tarih ve 845750 fatura nolu fatura ile … kg;

• 13.10.2015 tarih ve 845847 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845905 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845902 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845992 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845980 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.10.2015 tarih ve 846015 fatura nolu fatura ile … kg;

• 24.10.2015 tarih ve 846050 fatura nolu fatura ile … kg;

• 03.11.2015 tarih ve 846196 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.11.2015 tarih ve 033775 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.11.2015 tarih ve 846230 fatura nolu fatura ile … kg;

• 09.11.2015 tarih ve 033781 fatura nolu fatura ile … kg;

• 13.11.2015 tarih ve 846366 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.11.2015 tarih ve 033820 fatura nolu fatura ile … kg;

• 19.11.2015 tarih ve 846394 fatura nolu fatura ile … kg;

• 25.11.2015 tarih ve 846577 fatura nolu fatura ile ….kg;

• 30.11.2015 tarih ve 846678 fatura nolu fatura ile … kg;

Bu faturalara ilaveten;

• 27.05.2015 tarih ve 580257 fatura nolu fatura ile … kg;

• 01.10.2015 tarih ve 583502 fatura nolu fatura ile .. kg;

• 11.05.2015 tarih ve 579834 fatura nolu fatura ile … kg;

• 04.05.2015 tarih ve 579648 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.06.2015 tarih ve 580963 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 581018 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.04.2015 tarih ve 579263 fatura nolu fatura ile … kg;

Bütün bu açıklamaların ışığında, oluşmuş herhangi bir kamu zararı olmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

5. Denetçi tarafından yapılan denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …’ün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması ve yerine …’in başlamış olması ve eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığının anlaşıldığını, bunun önemle belirtilmesi gerektiğini, eski Müdürün Denetçi tarafından belgelerin eksik olduğu ve tamamlanması gerektiği konusunda sözlü olarak uyarıldığını ve kendisinin bu belgeleri tamamlamak üzere çalıştığı sırada görevden alınmış olmasının, teslim edilen miktarın eksik görünmesine yol açtığını, işbu nedenle yukarıda belirtilen faturaların denetim aşamasında sunulamamış olmasının farklı bir Denetçi Raporunun ortaya çıkmasına sebebiyet teşkil ettiğini, savunma safhasında sunulan bu faturaların ise belirtilen nedenlerle kabul edilmediğini,

6. Her geçen gün Üniversite arşivlerinde, dosyalarda yapılan araştırmalar ile alınan yemek ihalesine ilişkin yeni belgelerin ortaya çıktığını, bahsettikleri üzere müdür değişikliği sebebiyle belgelerin tam manasıyla ortaya konulamadığını, müvekkillerinin sorumlular olarak haksız olarak yüklü miktarda gerçekte olmayan bir zararı ödemekle karşı karşıya kalmış olduklarını, yukarıda kabul edilmesini talep ettikleri faturalara ilişkin Üniversite tarafından Veteriner Hekim … tarafından gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgelerin dilekçe ekinde dosya halinde Heyetimizin dikkatine sunulduğunu, aşağıda dökümünü sunduğu belgelerden/sevk irsaliyelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere dosyaya sunulan faturalardaki etlerin Üniversiteye teslim edilmiş olup kamu zararı doğmadığını, etlerin sunulduğu bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … tarafından …/… başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile Üniversiteye gönderildiğini, gelen bu etlerin veteriner hekim kontrolünden geçmiş olup Üniversiteye teslim edildiğini, işbu belgelerin hepsinin Üniversitede yapılan araştırmalarda bulunmuş olup gerçek bir zararın olmadığını ve daha önceki savunmaların doğruluğunu teyit etmekte olduğunu, dilekçe ekinde ve daha önceden sunulan tüm bu belgelerin ihale sonucu teslim alınması gereken tüm etlerin fazlasıyla teslim alındığını ve kamu zararının oluşmadığını hukuken ispatlamakta olduğunu,

7. … Üniversitesinin Malzemeli Yemek Hizmeti ihalesini alan … tarafından eksik et teslimi yapılmadığı ve kamu zararı oluşmadığına, sözleşmenin cezai müeyyideler başlıklı kısmının da ayrıca delil teşkil etmekte olduğunu, ihale sözleşmesinin cezai müeyyideler başlıklı 16.1.1 inci maddesi Madde: 3’te, sözleşme dönemi içinde onaylanan listenin dışına İdarenin onayı alınmadan çıkılamayacağını, eksik malzeme getirilmesi vb. nedenlerle yemek menüsünün dışına çıkılması halinde kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, yine aynı başlıklı maddenin Madde: 10’da, teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, cezai müeyyideler başlıklı bölümde ihalenin yürütülmesi işlerinin takibinin sıkı kontrol şartları altında yürütüldüğünü, ihaleyi alan firma hakkında hiçbir şikâyetin olmaması ve bu firmaya şimdiye kadar hiçbir cezai müeyyidenin uygulanmamış olmasının da kamu zararı oluşturan hiçbir eylemin ve işlemin olmadığını ortaya koymakta olduğunu,

8. Teknik şartname ve sözleşmenin çok ağır şartlar içeren hükümler içerdiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme ve şartnameye aykırı eylemelerin tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshi yaptırımının uygulanacağının belirtildiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirdiğinin, İdareyi zarara uğratan bir eyleminin olmadığının açık olduğunu, aksi takdirde birden fazla denetim mekanizmasının yürürlükte olduğu bir işte firmanın cezai yaptırımlara tabi tutulacağına şüphe olmadığını,

9. Temyiz dilekçesinin bu safhasına kadar olan kısmında kamu zararının oluşmadığının; hukuki, ticari ve hayatın olağan akışına uygunluk açısından ispat edildiğini, bu cihetle müvekkiller aleyhine hükmolunan tazmin tutarının kaldırılmasını talep ettiklerini,

10- Her ne kadar kamu zararının oluşmadığı izah edilen hususlar çerçevesinde ispat edilmişse de Temyiz Kurulu aksi kanaatte olacak olursa, dilekçenin devamında hesaplanacak kamu zararının Karara konu olan Rapordaki tutarda olmasının imkânsız olduğunun delilleriyle ispat edileceğini, esasen yapılan izahatlar bir yönüyle iddia edilen kamu zararının bu tutarın çok daha altında olması gerektiğini ortaya koymaktayken, diğer bir yönüyle de Denetçi Raporu ve Sayıştay 2. Dairesinin Kararının hatalı olduğunu ispat etmekte ve yukarıda ortaya konulan delil ve belgeler ışığında kamunun zarara uğratılmadığını da ayrıca göstermekte olduğunu,

A- Yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi Raporunda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak iddia edilen zarar gerçeğinden çok daha yüksek hesaplanarak … TL fazla sözde kamu zararı çıkarıldığını, şöyle ki; Denetçi Raporuna göre Mart-Kasım 2015 dönemi arasında iddia eksik et girişi miktarı ve tespit edilen faturalarda belirtilen fiyatlardan ortaya çıkan (TL) tutarının aşağıda yer aldığını;

Sayıştay Raporuna göre tespit edilen eksik et miktarları ve fiyatları

Tespit edilen ay Miktar Ort. Fiyat Toplam Fiyat

1 Mart ayı eksik et girişi … kg … …

2 Nisan ayı eksik et girişi … kg … …

3 Mayıs ayı eksik et girişi … kg … …

4 Haziran ayı eksik et girişi … kg … …

5 Temmuz ayı eksik et girişi … kg … …

6 Ağustos ayı eksik et girişi … kg … …

7 Eylül ayı eksik et girişi … kg … …

8 Ekim ayı eksik et girişi … kg … …

9 Kasım ayı eksik et girişi … kg … …

Toplam … …

Sayıştay 2. Dairesinin yeni kararında bir kısım düzeltmeler yapılmış ve kamu zararı tutarı … olarak hesaplanmışsa da; aslında bu tabloya göre hesap yapılarak karar verildiğini, 2015 yılı yemek ihalesinin ... tarihinde yapıldığını ve ihale uhdesinde kalan firmanın ... tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif verdiğini, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlendiğini, yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapıldığını, bu ihalede yaklaşık maliyete ve dolayısıyla ihaleye esas et fiyatının o tarihteki et fiyatı olduğunu, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından et fiyatının da hep aynı kaldığını, buna karşın Sayıştay bulgusunda yer alan 9 aylık dönemde eksik teslim edildiği iddia edilen toplam ... kg eksik etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olduğundan kamu zararının yüksek hesaplandığının görüldüğünü, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan ... tarihindeki dana eti karkas eti ortalama kg fiyatının … lira olduğunun görüleceğini, Denetçinin kamu zararını hesaplarken etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatını sabit olarak kullanmasının gerektiğini, bu durumda ortaya çıkan maliyet hesabına göre;

Denetçinin Kamu Zararı Hesabı Eksik Et Miktarı * Fiyat =Toplam Tutar

Mart 2015-Kasım 2015 (9Ay) ... kg * Piyasa rayiç ort. = … TL

TOBB ... ET FİYATI ... kg * … TL. = … TL

FARK = … TL

Bu tutarın, tespit edilen kamu zararından düşürülmesi gerektiğini,

B- Sayıştay Denetçisi tarafından iddia edilen kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedelinin düşülmediğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL gerçeğinden daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; yukarıda yapılan açıklamalarda da yer aldığı üzere 2015 yılı öğle ve akşam yemek maliyet bedelinin … TL üzerinden hesaplandığını, ancak Üniversite bünyesinde çalışan memur ve akademik personelden en az 1/3 oranında katkı payı alındığını, ek göstergesi yüksek olan personelden alınan katkı payının daha yüksek olduğunu, 2/3’ünün Kurum katkısı olarak ödendiğini, öğrencilerden öğle yemeği için … TL akşam yemeği için … TL katkı payı alındığını, Denetçi tarafından Mart 2015-Kasım 2015 döneminde eksik et çıkarılan günlerin toplamında; Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık dönemde 580.741 öğün öğle ve akşam yemek bedeli olarak yükleniciye … TL ödendiği ancak bu tutarın % 35’ine tekabül eden (d/c) … TL tutarın personel ve öğrencilerden alınan katkı payı, % 65’ine tekabül eden (e/c) … TL tutarın ise kurum katkı payının oluşturduğunu, Sayıştay tarafından Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık döneme ait tespit ettiği toplam … TL tutarındaki kamu zararından personel ve öğrencilerden tahsil edilen katkı payının oranında % 35 (…-TL*0,35) … TL tutarın düşürülerek (… TL - … TL) kalan tutarın … TL olarak düzeltilmesini arz ettiklerini,

C- Denetçi tarafından yapılan hesaplamada şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığını, oysa vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerektiğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL daha gerçeğinden yüksek hesaplandığını, şöyle ki; dosyaya sunulan belgelerden anlaşılacağı üzere Denetçinin eksik teslim edildiğini belirttiği et miktarından 2015 yılında toplam ... kg net etin düşülmesi gerektiğini, bu miktardaki etin tutarının ise … TL olduğunu, yani her halükarda bu tutarın da Denetçinin iddia ettiği kamu zararı tutarından düşülmesi gerektiğini, Sayıştay 2.Dairesinin de Kararında Denetçi ile aynı görüşü savunduğunu; vegan et ayrımına gidilmediğini, böyle bir ayrım yapılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ancak Sayıştay Denetçisinin bir taraftan eksik et kullanıldığını iddia etmekte; öte taraftan et konulmayan menülere de et varmış gibi bir işlem yapmakta olduğunu ve bu hususu izah etmenin mümkün olmadığını,

D- Denetçi Raporunda iddia edilen kamu zararı hesaplanırken, bazı yemeklerde kullanılan et miktarlarının yüksek gösterilerek girmesi gereken et miktarı ve dolayısıyla sözde kamu zararının yüksek hesaplandığını, böylece iddia edilen kamu zararının gerçekte olması gerekenden … TL daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; Denetçi tarafından şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığını, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarının 150 gr olduğunu, ayrıca et döner porsiyon gramajının 165 gr olarak hesaplandığını ancak et döner yarı mamul bir şekilde geldiği için kişi başı porsiyon et gramajının 100 gr olarak hesaplandığını, bu şekilde Denetçinin fazla gramaj yüzünden eksik et teslim edildiğini iddia ettiğini, dolayısıyla iddia edilen kamu zararına esas et miktarından 2015 yılı için toplam ... kg net etin çıkarılması gerektiğini, bu etin toplam tutarının ise … TL olup, iddia edilen kamu zararı toplamından düşülmesi gerektiğini,

E- Bu açıklamaların ışığında iddia edilen kamu zararının Denetçi tarafından gerçek olması gerekenden toplam … TL fazla hesaplandığından iddia edilen kamu zararından düşülmesi gerektiğini, şöyle ki;

…- TL Yanlış hesaplanan rayiç et fiyatından

…-TL Memur ve öğrencilerin katkı payından

… TL Vegan yemeklerinden

…-TL Gramaj farkından

Olmak üzere toplam … TL tutarın, Sayıştay tarafından tespit edilen toplam … kamu zararından düşürülerek … TL olarak yeniden hesaplanmasını arz ettiklerini,

Temyiz Kuruluna izah ettikleri sebeplerle, öncelikle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, İdarenin yapmış olduğu ihalede gerekçesiyle açıklandığı üzere kamu zararı doğmadığını, devlet memuru olan müvekkillerin, İdarenin zarara uğramaması ve ihalenin hukuka uygun ve kamu menfaatine olacak şekilde işlemesi için fevkalade gayret sarf ettiklerini, işbu gayretleri neticesinde; 1 yıl boyunca binlerce kişinin üç öğün yemek yediği ülkemizin en büyük kampüslerinden olan … Kampüsünde tek bir şikâyetin olmamasının dosya sunulacak en büyük delil olduğunu, bunun yanında Yemekhane Müdürünün görevden alındığı dönemde denetimin yapılmış olmasının, denetim esnasında yeterli belgelerin sunulamaması gibi talihsizliklerin yaşanmasına sebebiyet verdiğini, dosyaya sonradan sunulan faturalar ve ellerine yeni geçip dilekçe ekinde sundukları belgelerin kamu zararının oluşmadığını ayrıca ispat ettiğini,

Dile getirmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 16.06.2021 tarihli ve 49731 tutanak (33263 ilam) sayılı Kararında özetle; “(30.01.2019 tarihli ve 45552 tutanak sayılı Kararı ilk Temyiz Kurulu Kararımızda) yapılan karşılamalar da değerlendirilmek suretiyle kamu zararı oluştuğu” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; daha önce de Kurulumuza sundukları temyiz dilekçede de ifade edildiği üzere gerçekte kamu zararı oluşmadığını, Sayıştay 2. Dairesinin kararı üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan …'nden incelemeye konu etlere ilişkin fatura ve sevk irsaliyeleri istenmiş olup şirket tarafından Üniversiteye gönderildiğini, dosyaya ibraz ettikleri faturalar ve tüm dosya kapsamında yaptıkları savunmalar birlikte değerlendirildiğinde kamu zararı oluşmadığının görüleceğini, karar düzeltme neticesinde yapılacak inceleme ile Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen kararın kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;

1. Tüm savunanlarında tekraren ifade etmelerine rağmen dosyaya sunulan fatura ve belgelerin eksik incelenmesi sonucu hatalı kararlar verilmekte olduğunu, 2. Daire tarafından verilen kararda Denetçi Görüşü alındığını; fakat bir önceki verilen kararın hemen hemen aynı gerekçelerle tekrar edildiğini, müvekkillerinin savunma safhasında dosyaya ibraz ettiği, ihaleyi alan firmaya ait et faturalarının geçersiz sayılması ve kamu zararı hesabının gerekçesinin bazı faturalarda hekim kontrolünün olmaması bazı faturalarda ise kampüsün belirtilmemesi sebebiyle geçersiz sayıldığını, verilen kararlar üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan firmadan faturalar ve sevk irsaliyelerinin istendiğini, firma tarafından faturaların Üniversiteye gönderildiğini, alınan etlere ilişkin faturalar tekrar sunulmuş olup faturalar incelendiğinde eksik et alımının olmadığının görüleceğini,

2. Bu hususa ilişkin Başsavcılık tarafından verilen mütalaanın da haklı gerekçelerini doğrulamakta olduğunu, Temyiz Kuruluna verilen mütalaada;

“- Kamu zararı tespitinin temel dayanak noktası, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olup, bu faturaların kabulü noktasında da eksik bir inceleme yapıldığı, Denetçiye ibraz edilen irsaliyeli faturaların ekindeki etlerin miktar olarak dağıtıldığı kampüsleri gösteren listede “Merkez” olarak yazılı kampüsün hiç dikkate alınmadığı,

• Kabul edilmeyen faturalara ilişkin Üniversite Veterineri Hekim onayı da dahil sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile etlerin Üniversiteye gönderildiği,

• Ayrıca yüklenici firma ile yapılan ... tarihli yazışmalarda kanıtlayıcı belge istenmiş, faturaları ibraz edildiği halde hangi kampüse teslim edildiği resmi belge üzerinde görülmeyen (el yazısı ile sevk irsaliyesinin üzerine düşülen … notu olan belgelerde dahil) faturalara ait … Kampüsünde yüklenici firma personeli … ile tedarikçi firma personeli arasında teslimine ilişkin düzenlenen teslim tutanaklarının ibrazı ile diğer faturaların kabul edilmesi durumunda eksik et tesliminin söz konusu olmadığının ispat edildiği,”

Tespitlerinin bulunduğu,

3. Başsavcılık mütalaasında da tespit edildiği üzere dosyaya haklı olarak sundukları fatura ve sevk irsaliyelerinin dikkate alınması halinde yüklenici firma tarafından kampüse teslim edilen etlerde eksiklik bulunmadığını, eksiklik iddiasının ibraz edilen faturaların kabul edilmemesinden kaynaklandığını, Üniversite tarafından yapılan denetimlerde sunulan faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması sebebiyle işbu faturaların kabul edilmediğini, ihaleyi alan firmanın başka firmalardan et tedarik etmekte olduğunu, tedarik edilen etlerin tedarikçi tarafından Üniversitenin kampüsüne gönderilmekteyken faturalarda doğal olarak ihaleyi alan firmanın merkez adresine kesildiğini, ülkemizdeki ticari hayatın doğal akışına uygun bir şekilde faturalardaki adresin şirket merkezi olarak gösterildiğini, sırf faturalarda adres olarak Üniversitenin gösterilmemiş olmasının etlerin teslim alınmadığı anlamına gelmediğini, ticari mantık ile dosya incelendiğinde etler teslim edilmiş olup aşağıda belirtilen faturaların kabul edilmesinin talep edildiğini, 2015 yılı yüklenici (… Kampüsü) firma olan …’den İdarece … tarihli ve … sayılı yazı ile etlerin kampüslere teslim edildiğine ilişkin kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin tekrar istenmiş olup; firmanın İdareye sunduğu faturalara ilişkin sevk irsaliyeleri ve teslim tutanaklarının dilekçe ekinde sunulduğunu, teslim tutanaklarının ve sevk irsaliyelerinin incelenmesinden; et teslimlerinin yemek menülerine göre ve kampüslerde belirtilen kişi/öğün sayılarına göre teslim edildiğinin anlaşıldığını, tarafımızca gerek duyulması halinde teslim tutanağında da imzası olan ve o dönemde … Kampüsünde et teslimatından sorumlu olan …’in tanık olarak dinlenilmesinin faydalı olacağını,

• 10.04.2015 tarih ve 842549 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.04.2015 tarih ve 842650 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.04.2015 tarih ve 842719 fatura nolu fatura ile … kg;

• 28.04.2015 tarih ve 842819 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842951 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842950 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.05.2015 tarih ve 842953 fatura nolu fatura ile … kg;

• 07.05.2015 tarih ve 842973 fatura nolu fatura ile … kg;

• 12.05.2015 tarih ve 843057 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.05.2015 tarih ve 843217 fatura nolu fatura ile … kg;

• 28.05.2015 tarih ve 843318 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.06.2015 tarih ve 843651 fatura nolu fatura ile … kg;

• 19.06.2015 tarih ve 843727 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843776 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 843810 fatura nolu fatura ile …kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843877 fatura nolu fatura ile … kg;

• 26.06.2015 tarih ve 843853 fatura nolu fatura ile … kg;

• 30.06.2015 tarih ve 843920 fatura nolu fatura ile … kg

• 07.07.2015 tarih ve 844046 fatura nolu fatura ile … kg;

• 26.08.2015 tarih ve 844951 fatura nolu fatura ile … kg;

• 02.10.2015 tarih ve 845633 fatura nolu fatura ile … kg;

• 08.10.2015 tarih ve 845750 fatura nolu fatura ile … kg;

• 13.10.2015 tarih ve 845847 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845905 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.10.2015 tarih ve 845902 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845992 fatura nolu fatura ile … kg;

• 21.10.2015 tarih ve 845980 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.10.2015 tarih ve 846015 fatura nolu fatura ile … kg;

• 24.10.2015 tarih ve 846050 fatura nolu fatura ile … kg;

• 03.11.2015 tarih ve 846196 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.11.2015 tarih ve 033775 fatura nolu fatura ile … kg;

• 05.11.2015 tarih ve 846230 fatura nolu fatura ile … kg;

• 09.11.2015 tarih ve 033781 fatura nolu fatura ile … kg;

• 13.11.2015 tarih ve 846366 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.11.2015 tarih ve 033820 fatura nolu fatura ile … kg;

• 19.11.2015 tarih ve 846394 fatura nolu fatura ile … kg;

• 25.11.2015 tarih ve 846577 fatura nolu fatura ile … kg;

• 30.11.2015 tarih ve 846678 fatura nolu fatura ile … kg;

Bu faturalara ilaveten;

• 27.05.2015 tarih ve 580257 fatura nolu fatura ile … kg;

• 01.10.2015 tarih ve 583502 fatura nolu fatura ile … kg;

• 11.05.2015 tarih ve 579834 fatura nolu fatura ile … kg;

• 04.05.2015 tarih ve 579648 fatura nolu fatura ile … kg;

• 22.06.2015 tarih ve 580963 fatura nolu fatura ile … kg;

• 23.06.2015 tarih ve 581018 fatura nolu fatura ile … kg;

• 16.04.2015 tarih ve 579263 fatura nolu fatura ile … kg;

Bütün bu açıklamaların ışığında, oluşmuş herhangi bir kamu zararı olmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

4. Denetçi tarafından yapılan denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …’ün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması ve yerine …’in başlamış olması ve eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığının anlaşıldığını, bunun önemle belirtilmesi gerektiğini, eski Müdürün Denetçi tarafından belgelerin eksik olduğu ve tamamlanması gerektiği konusunda sözlü olarak uyarıldığını ve kendisinin bu belgeleri tamamlamak üzere çalıştığı sırada görevden alınmış olmasının, teslim edilen miktarın eksik görünmesine yol açtığını, işbu nedenle yukarıda belirtilen faturaların denetim aşamasında sunulamamış olmasının farklı bir Denetçi Raporunun ortaya çıkmasına sebebiyet teşkil ettiğini, savunma safhasında sunulan bu faturaların ise belirtilen nedenlerle kabul edilmediğini,

5. Her geçen gün Üniversite arşivlerinde, dosyalarda yapılan araştırmalar ile alınan yemek ihalesine ilişkin yeni belgelerin ortaya çıktığını, bahsettikleri üzere müdür değişikliği sebebiyle belgelerin tam manasıyla ortaya konulamadığını, müvekkillerinin sorumlular olarak haksız olarak yüklü miktarda gerçekte olmayan bir zararı ödemekle karşı karşıya kalmış olduklarını, yukarıda kabul edilmesini talep ettikleri faturalara ilişkin Üniversite tarafından Veteriner Hekim … tarafından gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgelerin dilekçe ekinde dosya halinde Heyetimizin dikkatine sunulduğunu, aşağıda dökümünü sunduğu belgelerden/sevk irsaliyelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere dosyaya sunulan faturalardaki etlerin Üniversiteye teslim edilmiş olup kamu zararı doğmadığını, etlerin sunulduğu bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … tarafından …/… başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile Üniversiteye gönderildiğini, gelen bu etlerin veteriner hekim kontrolünden geçmiş olup Üniversiteye teslim edildiğini, işbu belgelerin hepsinin Üniversitede yapılan araştırmalarda bulunmuş olup gerçek bir zararın olmadığını ve daha önceki savunmaların doğruluğunu teyit etmekte olduğunu,

6. Temyiz kuruluna ve dosyaya sunulan tüm bu belgelerin, ihale sonucu teslim alınması gereken tüm etlerin fazlasıyla teslim alındığını ve kamu zararının oluşmadığını hukuken ispatlamakta olduğunu,

7. … Üniversitesi tarafından ihale edilen yemek hizmetinde, ihale şartlarına uyulup uyulmadığının sıkı denetim şartlarına tabi olduğunu, teknik şartnameden de görüleceği gibi tek bir kişi/birim tarafından değil birden fazla denetim mekanizması devrede olup et/gıda alımları, teslimleri, yemeklerin yapılma aşamasının, gramajların kontrolünün sıkı kontroller altında yapıldığını, iddia olunduğu gibi eksik et teslim alınmış olunsaydı veya yemeklerin gramajında eksik et kullanılmış olsaydı 10 binlerce kişiye 1 sene boyunca yemek veren ihaleyi alan firma ve denetimi yapan müvekkillerinin aleyhine yüzlerce hatta binlerce şikâyet olacağının açık olduğunu, bu süre zarfında hiçbir şikâyet olayının vuku bulmamış olmasının gerek öğrenciler gerek akademisyen ve personel tarafından gerekse İdare tarafından hiçbir şikâyetin yapılmamış olması “mantıken” kamu zararının doğmadığını ispatlamakta olduğundan; verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

8. Sayıştay 2. Dairesi İlamında Yargılamaya Esas Rapordaki Denetçi düşüncesi doğrultusunda ... kg (... ton ... Kg) eksik et alımı olduğuna karar verildiğini, dava dosyasına sunulan yemek listeleri incelendiğinde, sürekli etli yemeklerin çıktığına şüphe bulunmadığını, ... ton eksik et ile listelerde sunulan menülerdeki etli yemeğin çıkmasına imkân olmayıp bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İlamda; listelerdeki etli yemeklerin bu kadar eksik etle nasıl çıktığının ve binlerce öğrenci ve akademisyenin buna neden itiraz etmediğinin hesabının yapılmadığını, 1 yıl boyunca çıkan etli yemeklerin ... ton eksik etle nasıl yapılabildiğinin soru işareti olarak durmakta olduğunu, cevabı ve izahı olmayan bu sorunun Yargılamaya Esas Rapor ve Sayıştay 2. Dairesi Kararının hatalı olduğunu; kendi içerisinde çelişki bulunduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu,

9. … Üniversitesinin Malzemeli Yemek Hizmeti ihalesini alan … tarafından eksik et teslimi yapılmadığı ve kamu zararı oluşmadığına, sözleşmenin cezai müeyyideler başlıklı kısmının da ayrıca delil teşkil etmekte olduğunu, ihale sözleşmesinin cezai müeyyideler başlıklı 16.1.1 inci maddesi Madde: 3’te, sözleşme dönemi içinde onaylanan listenin dışına İdarenin onayı alınmadan çıkılamayacağını, eksik malzeme getirilmesi vb. nedenlerle yemek menüsünün dışına çıkılması halinde kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, yine aynı başlıklı maddenin Madde: 10’da, teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, cezai müeyyideler başlıklı bölümde ihalenin yürütülmesi işlerinin takibinin sıkı kontrol şartları altında yürütüldüğünü, ihaleyi alan firma hakkında hiçbir şikâyetin olmaması ve bu firmaya şimdiye kadar hiçbir cezai müeyyidenin uygulanmamış olmasının da kamu zararı oluşturan hiçbir eylemin ve işlemin olmadığını ortaya koymakta olduğunu,

10- Teknik şartname ve sözleşmenin çok ağır şartlar içeren hükümler içerdiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme ve şartnameye aykırı eylemelerin tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshi yaptırımının uygulanacağının belirtildiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirdiğinin, İdareyi zarara uğratan bir eyleminin olmadığının açık olduğunu, aksi takdirde birden fazla denetim mekanizmasının yürürlükte olduğu bir işte firmanın cezai yaptırımlara tabi tutulacağına şüphe olmadığını,

11- Karar düzeltilmesi dilekçesinin bu safhasına kadar olan kısmında kamu zararının oluşmadığının; hukuki, ticari ve hayatın olağan akışına uygunluk açısından ispat edildiğini, bu cihetle müvekkiller aleyhine hükmolunan tazmin tutarının kaldırılmasını talep ettiklerini,

12- Her ne kadar kamu zararının oluşmadığı izah edilen hususlar çerçevesinde ispat edilmişse de Temyiz Kurulu aksi kanaatte olacak olursa, dilekçenin devamında hesaplanacak kamu zararının Karara konu olan Rapordaki tutarda olmasının imkânsız olduğunun delilleriyle ispat edileceğini,

Başsavcılık mütalaasında ve karşı oy yazısında da açıkça;

“İşe ait teknik şartnamede açık yaptırımlar bulunmakta iken ve bu hususla ilgili Kontrol Teşkilatınca düzenlenen bir tutanak mevcut olmadığı halde; Denetçi tarafından yapılan denetimde, sadece bir günlük yerinde yapılan tespitle menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek Yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır, Her şeyden önce, sadece bir günlük fiili tespitle tüm günler İçin menülerde daha az et kullanıldığı sonucuna varmak mümkün değildir. Böyle bir kamu zararı hesabı, ancak tüm günlerde aynı işin fiili olarak yapılması durumunda söz konusu olabilir.

Bu bağlamda, somut ve kesin olarak hesabı yapılamayan tahmini bir tutarın kamu zararı nitelendirilmesi ve böyle bir yöntemle yargısal bir sonuç doğuran tazmin hükmü verilmesi, erek 5018 sayılı kamu Mali yönetimi ve kontrol kanununun kamu zararına ilişkin hükümleri gerekse de 6085 sayılı Sayıştay Kanununun hesap yargılamasıyla ilgili hükümleri ile bağdaşmamaktadır.”

Tespitinde bulunulduğunu, gerçekten de her ne kadar kamu zararı olmasa da bu şekilde hesaplama yapılmasının da hukuken bir zemininin bulunmadığını,

C- Denetçi tarafından yapılan hesaplamada şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığını, oysa vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerektiğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL daha gerçeğinden yüksek hesaplandığını, şöyle ki; dosyaya sunulan belgelerden anlaşılacağı üzere Denetçinin eksik teslim edildiğini belirttiği et miktarından 2015 yılında toplam ... kg net etin düşülmesi gerektiğini, bu miktardaki etin tutarının ise … TL olduğunu, yani her halükarda bu tutarın da Denetçinin iddia ettiği kamu zararı tutarından düşülmesi gerektiğini, Sayıştay 2.Dairesinin de Kararında Denetçi ile aynı görüşü savunduğunu; vegan et ayrımına gidilmediğini, böyle bir ayrım yapılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ancak Sayıştay Denetçisinin bir taraftan eksik et kullanıldığını iddia etmekte; öte taraftan et konulmayan menülere de et varmış gibi bir işlem yapmakta olduğunu ve bu hususu izah etmenin mümkün olmadığını,

D- Denetçi Raporunda iddia edilen kamu zararı hesaplanırken, bazı yemeklerde kullanılan et miktarlarının yüksek gösterilerek girmesi gereken et miktarı ve dolayısıyla sözde kamu zararının yüksek hesaplandığını, böylece iddia edilen kamu zararının gerçekte olması gerekenden … TL daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; Denetçi tarafından şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığını, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarının 150 gr olduğunu, ayrıca et döner porsiyon gramajının 165 gr olarak hesaplandığını ancak et döner yarı mamul bir şekilde geldiği için kişi başı porsiyon et gramajının 100 gr olarak hesaplandığını, bu şekilde Denetçinin fazla gramaj yüzünden eksik et teslim edildiğini iddia ettiğini, dolayısıyla iddia edilen kamu zararına esas et miktarından 2015 yılı için toplam ... kg net etin çıkarılması gerektiğini, bu etin toplam tutarının ise … TL olup, iddia edilen kamu zararı toplamından düşülmesi gerektiğini,

E- Bu açıklamaların ışığında iddia edilen kamu zararının Denetçi tarafından gerçek olması gerekenden toplam … TL fazla hesaplandığından iddia edilen kamu zararından düşülmesi gerektiğini, şöyle ki;

…- TL Yanlış hesaplanan rayiç et fiyatından

…-TL Memur ve öğrencilerin katkı payından

… TL Vegan yemeklerinden

…-TL Gramaj farkından

Olmak üzere toplam … TL tutarın, Sayıştay tarafından tespit edilen toplam … TL tutarındaki kamu zararından düşürülerek … TL olarak yeniden hesaplanmasını arz ettiklerini,

A- Sayıştay Raporuna göre Mart-Kasım 2015 dönemi arasında iddia eksik et girişi miktarı ve tespit edilen faturalarda belirtilen fiyatlardan ortaya çıkan (TL) tutarının aşağıdaki tabloda yer almakta olduğunu;

…

Yine Temyiz Kurulu İlamındaki karşı oy gerekçesinde haklı olarak;

“Bu hususların yanı sıra, işe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde “Madde 10” kısmında teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda cezai müeyyide öngörülmüş olup, bunun altındaki gramaj eksiklikleri İdarece de makul görülmüştür. Ancak kamu zararı hesabında bu durum hiç dikkate alınmamıştır. Benzer şekilde, yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi düşüncesi doğrultusunda İlamda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Oysa 2015 yılı yemek ihalesi ... tarihinde yapılmış ve ihale uhdesinde kalan firma ... tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif vermiş, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlenmiştir. Yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye esas et fiyatı o tarihteki et fiyatı olup, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından ve yemek içerisindeki et fiyatı da hep aynı kaldığından; kamu zararı hesabında et fiyatının farklı fiyatlar üzerinden belirlenmesi de doğru değildir.”

Denildiğini,

Sayıştay 2. Dairesinin yeni kararında bir kısım düzeltmeler yapılmış ve kamu zararı tutarı … TL olarak hesaplanmışsa da; aslında bu tabloya göre hesap yapılarak karar verildiğini, 2015 yılı yemek ihalesinin ... tarihinde yapıldığını ve ihale uhdesinde kalan firmanın ... tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif verdiğini, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlendiğini, yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapıldığını, bu ihalede yaklaşık maliyete ve dolayısıyla ihaleye esas et fiyatının o tarihteki et fiyatı olduğunu, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından et fiyatının da hep aynı kaldığını, buna karşın Sayıştay bulgusunda yer alan 9 aylık dönemde eksik teslim edildiği iddia edilen toplam ... kg eksik etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olduğundan kamu zararının yüksek hesaplandığının görüldüğünü, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan ... tarihindeki dana eti karkas eti ortalama kg fiyatının … lira olduğunun görüleceğini, Denetçinin kamu zararını hesaplarken etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatını sabit olarak kullanmasının gerektiğini, bu durumda ortaya çıkan maliyet hesabına göre;

Denetçinin Kamu Zararı Hesabı Eksik Et Miktarı * Fiyat =Toplam Tutar

Mart 2015-Kasım 2015 (9Ay) ... kg * Piyasa rayiç ort. = … TL

TOBB ... ET FİYATI ... kg * … TL = … TL

FARK … TL

Bu tutarın, tespit edilen kamu zararından düşürülmesi gerektiğini,

B- Sayıştay Denetçisi tarafından iddia edilen kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedelinin düşülmediğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL gerçeğinden daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; yukarıda yapılan açıklamalarda da yer aldığı üzere 2015 yılı öğle ve akşam yemek maliyet bedelinin … TL üzerinden hesaplandığını, ancak Üniversite bünyesinde çalışan memur ve akademik personelden en az 1/3 oranında katkı payı alındığını, ek göstergesi yüksek olan personelden alınan katkı payının daha yüksek olduğunu, 2/3’ünün Kurum katkısı olarak ödendiğini, öğrencilerden öğle yemeği için … TL akşam yemeği için … TL katkı payı alındığını, Denetçi tarafından Mart 2015-Kasım 2015 döneminde eksik et çıkarılan günlerin toplamında; Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık dönemde 580.741 öğün öğle ve akşam yemek bedeli olarak yükleniciye ... TL ödendiği ancak bu tutarın % 35’ine tekabül eden (d/c) … TL tutarın personel ve öğrencilerden alınan katkı payı, % 65’ine tekabül eden (e/c) … TL tutarın ise kurum katkı payının oluşturduğunu, Sayıştay tarafından Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık döneme ait tespit ettiği toplam … TL tutarındaki kamu zararından personel ve öğrencilerden tahsil edilen katkı payının oranında % 35 (…-TL*0,35) ... TL tutarın düşürülerek (… TL - … TL) kalan tutarın … TL olarak düzeltilmesini arz ettiklerini,

Temyiz Kuruluna izah ettikleri sebeplerle, karar düzeltilmesi taleplerinin kabul edilerek öncelikle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, İdarenin yapmış olduğu ihalede gerekçesiyle açıklandığı üzere kamu zararı doğmadığını, devlet memuru olan müvekkillerin, İdarenin zarara uğramaması ve ihalenin hukuka uygun ve kamu menfaatine olacak şekilde işlemesi için fevkalade gayret sarf ettiklerini, işbu gayretleri neticesinde; 1 yıl boyunca binlerce kişinin üç öğün yemek yediği ülkemizin en büyük kampüslerinden olan … Kampüsünde tek bir şikâyetin olmamasının dosya sunulacak en büyük delil olduğunu, bunun yanında Yemekhane Müdürünün görevden alındığı dönemde denetimin yapılmış olmasının, denetim esnasında yeterli belgelerin sunulamaması gibi talihsizliklerin yaşanmasına sebebiyet verdiğini, dosyaya sonradan sunulan faturalar ve ellerine yeni geçip dilekçe ekinde sundukları belgelerin kamu zararının oluşmadığını ayrıca ispat ettiğini,

Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; bu defa dilekçede adı geçen sorumluların vekilinin müvekkilleri hakkında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin karara karşı karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olup dilekçesinde özetle;

• Verilen kararlar üzerine Üniversite tarafından ihaleyi alan firmadan faturalar ve sevk irsaliyeleri istendiği, firma tarafından faturaların gönderildiği, alınan etlere ilişkin faturalar incelendiğinde eksik et alımının olmadığı,

• Faturalarda adres olarak yüklenici şirket merkezinin yazılı olmasının etlerin Üniversiteye teslim edilmediği anlamına gelmediğini ve mevzuat gereği söz konusu faturaların kabul edilmesi gerektiği,

• Denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …'ün 17.12.2015 tarihinde görevden alınması ve yerine …'in başlamış olması nedeniyle, belgelerin eksik sunulduğu bundan dolayı eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığı,

• Tedarikçi firma … tarafından etlerin …/… başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile Üniversiteye gönderildiği, gelen bu etlerin veteriner hekim kontrolünden geçmiş olduğu işbu belgelerin hepsinin Üniversite'de yapılan araştırmalarda bulunmuş olduğundan bahisle gerçek bir zararın olmadığını ve daha önceki savunmalarının doğruluğunu teyit ettiği, Temyiz kuruluna sunulan fatura ve sevk irsaliyelerinin kabulü ile dosyanın yeniden incelenmesini talep ettikleri,

• ... ton eksik et ile listelerde sunulan mönülerdeki etli yemeklerin çıkmasına imkan olmadığı ve bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

• İhaleyi alan firma hakkında hiçbir şikayetin olmaması ve bu firmaya şimdiye kadar İdare tarafından hiçbir cezai müeyyidenin uygulanmamış olmasının da kamu zararı oluşturan hiçbir eylemin ve işlemin olmadığını ortaya koyduğu,

Bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği,

Bu talepleri kabul görmez ise;

• Kamu zararı hesabında şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığı bu suretle kamu zararının ... kg et bedeli karşılığı … TL yüksek hesaplandığı,

• Kamu zararı hesaplanırken, bazı yemeklerde kullanılan et miktarları yüksek gösterilerek girmesi gereken et miktarı ve iddia edilen kamu zararı gerçekte olması gerekenden … TL daha yüksek hesaplandığı,

• Yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, ilamda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak hesaplama yapıldığı bu nedenle kamu zararının … TL fazla hesaplandığı,

• Kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedeli düşülmediğinden dolayı kamu zararının … TL fazla hesaplandığı,

Bu suretle toplam … TL tutarın, tespit edilen … TL kamu zararından düşülerek; … TL olarak kamu zararının yeniden hesaplanması gerektiği

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmine ilişkin Kararın tasdikine ilişkin Kararının kaldırılmasının veya düzeltilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda kamu zararı hesabında sunulan tüm belge ve bilgilerin dikkate alınmadığı, Kararda sorumluların vekilinin hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının karşılanmadığının değerlendirildiği; bu nedenle, dilekçede yer alan hususlar karar düzeltilmesini gerektirir nitelikte olduğundan; karar düzeltilmesi talebi kabul edilerek Daire kararının bozulmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluların vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (342 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 16.06.2021 tarihli ve 49731 tutanak (33263 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 01.02.2023 tarih ve 53595 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

İşe ait teknik şartnamede açık yaptırımlar bulunmakta iken ve bu hususla ilgili Kontrol Teşkilatınca düzenlenen bir tutanak mevcut olmadığı halde; Denetçi tarafından yapılan denetimde, sadece bir günlük yerinde yapılan tespitle menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır. Her şeyden önce, sadece bir günlük fiili tespitle tüm günler için menülerde daha az et kullanıldığı sonucuna varmak mümkün değildir. Böyle bir kamu zararı hesabı, ancak tüm günlerde aynı tespitin fiili olarak yapılması durumunda söz konusu olabilir.

Bu bağlamda, somut ve kesin olarak hesabı yapılamayan tahmini bir tutarın kamu zararı nitelendirilmesi ve böyle bir yöntemle yargısal bir sonuç doğuran tazmin hükmü verilmesi, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararına ilişkin hükümleri gerekse de 6085 sayılı Sayıştay Kanununun hesap yargılamasıyla ilgili hükümleri ile bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan, kamu zararı tespitinin temel dayanak noktasının, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olduğu ve tazmin hükmünün, bu faturalarda “alınan etlerin … Kampüsü ile ilişkisinin kurulamaması” üzerine ihdas edildiği göz önüne alındığında; temyiz dilekçesine ek olarak sunulan ve yüklenici firmanın … Kampüsündeki sorumlu personelinin imzası ile … Kampüsü için tedarikçi firmadan teslim alma tutanaklarını da içeren (ve vergi incelemesi açısından da zamanaşımına uğramış olduklarından başka türlü incelenmelerine de imkan kalmayan) faturaların kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu belgelere bakıldığında ise; 2015 yılı Ocak-Kasım dönemi yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken toplam net et miktarı ... kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının ... kg olduğu, yani Denetçinin ve İlamın aksine yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan ... kg fazla net et teslim edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda da, etlerin Üniversitenin depolarına eksik olarak teslim edildiği şeklinde bir sonuca varmak mümkün görülmemektedir.

Bu hususların yanı sıra, işe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde “Madde 10” kısmında teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda cezai müeyyide öngörülmüş olup, bunun altındaki gramaj eksiklikleri İdarece de makul görülmüştür. Ancak kamu zararı hesabında bu durum hiç dikkate alınmamıştır. Benzer şekilde, yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi düşüncesi doğrultusunda İlamda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Oysa 2015 yılı yemek ihalesi ... tarihinde yapılmış ve ihale uhdesinde kalan firma ... tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif vermiş, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlenmiştir. Yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye esas et fiyatı o tarihteki et fiyatı olup, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından ve yemek içerisindeki et fiyatı da hep aynı kaldığından; kamu zararı hesabında et fiyatının farklı fiyatlar üzerinden belirlenmesi de doğru değildir.

Sonuç itibarıyla tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Ek İlamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; karar düzeltilmesi dilekçesindeki (daha önceki temyiz dilekçelerinde de dile getirilen) iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.