Vade Farkı Hatalı Hesaplanması: Belediye Kamu Zararı ve Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2010
Daire: 2
Dosya No: 46568
Tutanak No: 50484
Tutanak Tarihi: 24.11.2021
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Vade Farkının Hatalı Hesaplanması.

231 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik hükümleri uyarınca … Adi Ortaklığına ihale edilen “... Satışı İşi” nde 2010 yılına ait taksitli geri ödemelerde mevzuatına göre peşinatın ödendiği tarih itibariyle aylık TÜFE oranları üzerinden kümülatif olarak hesaplanan vade farklarının alınması gerekirken uygulamada hatalı işlem yapılarak vade farklarının eksik alınması sonucunda oluşan … TL’lik kamu zararının üst yönetici … (Belediye Başkanı) ile ... tarih ve ... no.lu Belediye Encümeni Kararında imzası bulunan encümen üyeleri ve Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanı …’dan müştereken ve müteselsilen 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 64’üncü maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte tazminen tahsiline oy çokluğuyla karar verilmiştir.

{Öncesinde; 140 sayılı Asıl İlamın 4’üncü maddesi ile; … TL kamu zararından ... tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı olmak üzere 2 adet Encümen Kararında imzası bulunan encümen üyeleri ile 2007’de görev yapan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … ve 2010’da görev yapan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … sorumlu tutulmuştu.

Bu hükme karşı sorumluların temyiz başvurusunda bulunması sonucunda; Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.06.2017 tarih ve 43135 T. sayılı Kararında (aynı tarih ve 43136, 43137, 43137, 43142, 43143, 43144, 43147, 43148, 43149, 43150, 43151, 43152, 43153, 43154, 43155, 43156, 43159, 43160, 43161, 43162, 43163 T. sayılı kararların da birleştirilmesi ile) özetle;

“…

Ancak;

Belediyenin alacağı olan … TL’nin 24 eşit taksitle ödenecek olmasından ötürü meydana gelecek değer kaybını önlemek için öngörülen TÜFE oranındaki aylık vade farkı, ihale şartnamesinin 12/b ve sözleşmenin 3 üncü maddesindeki;

“Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmüne rağmen iki yılı aşkın bir süreyle ödenmemiştir.

Oysa Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceğini ve belirlenen vade farkının ertelenmesinin talep dahi edemeyeceğini işin şartnamesinde belirlemiş ve ilgili firmalar şartnamedeki bu hükümleri görerek ihaleye katılıp katılmama kararı almışlardır. Şartnamedeki bu hükümler sözleşmeye de aynen alınmıştır.

Yukarıda bahsedilen Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik’in “Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde yer alan;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” şeklindeki hüküm çerçevesinde,

2010 yılı içerisinde yapılan ödemelerde, şartname ve sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih ile taksitin fiilen ödendiği tarih arasındaki zaman dilimi göz önüne alınarak TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının ödemelere ilave edilmesi gerekirken, taksit ödemelerinin ertelendiği 23.11.2007-21.05.2010 arasındaki sürede gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınmamış; 21.05.2010 tarihinden sonra ödenen taksitler için, bu tarih itibarıyla gerçekleşen TÜFE oranları esas alınarak hesaplama yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Emlak İstimlak Dairesince 2010 yılı için sadece … TL tahsil edilmiştir.

Yapılması gereken; 2010 yılında mahsuben ve nakden yapılan geri ödemelerde sözleşme ve şartname hükümleri doğrultusunda ödemenin yapıldığı tarih ile peşinatın yatırıldığı 24.05.2007 tarihi arası geçen sürede gerçekleşen TÜFE oranının tespit edilerek taksit ödemesi ile birlikte bu oran üzerinden vade farkı alınmasıdır.

Bu nedenle “... Satışı İşi”nde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınması mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan;

... tarih ... sayılı Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine”,

... tarih ... sayılı Encümen Kararı ile ise, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı ile de ... tarih ... sayılı Encümen Kararının iptal edildiği görülmektedir.

İşle ilgili şartname ve sözleşmede yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme faizi olmak üzere iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Encümen kararlarına bakıldığında ise kararların, taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" yönelik olmadığı,

22.02.2010 tarihi ile beraber taksit ödemeleri yeniden başladığı halde, tahsilatı yapılan taksitlerden TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının hiç alınmadığı ilam hükmünün de, "2010 yılında yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması" nedeniyle verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla alınan Encümen kararları, taksit ödemelerine ilişkin vade farklarının alınmamasını değil taksit ödemelerinin aksatılmadan ödenmesini sağlamak amacıyla şartname ve sözleşmeye konulan gecikme cezasının uygulanmamasını içeren kararlar olduğundan ve ilam maddesinde de gecikme cezasının alınmamasından dolayı bir tazmin hükmüne yer verilmediğinden Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle 140 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile, karar verildi.”

Denilmiştir.

Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine Sayıştay ... Dairesince yapılan yargılama sonucu düzenlenen 227 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile; konu hakkında ilgili Belediye Başkanının savunmasının alınıp sonucunun ek raporla Daireye bildirilmesine değin ilgili maddenin hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Denetçi tarafından Belediye Başkanının savunması alındıktan sonra yazılan ek raporun Daireye intikali neticesinde yapılan yeni yargılamada hüküm dışı kaydı kaldırılarak alınan temyize esas işbu 231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; Temyiz Kurulu’nun bozma kararına kısmen uyularak, sadece ... tarih ve ... sayılı Kararda imzası bulunan Encümen Üyeleri ve 2007’de görev yapan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … sorumluluktan çıkarılmış, Üst Yöneticinin (Belediye Başkanının) sorumluluğa dâhil edilmesi ile beraber kamu zararından; Belediye Başkanı …, ... tarih ve ... sayılı Kararda imzası bulunan encümen üyeleri ile 2010’da görev yapan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … sorumlu tutulmuştur.}

Bu defa söz konusu Ek İlam (231 sayılı) hükmüne karşı sorumlular ve yanlarında ahiz şirket -fer’i müdahil olma talebiyle- tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Öncelikle 832 sayılı Sayıştay Kanununa göre yargılanıp hükme bağlanan … Büyükşehir Belediyesi 2010 yılı hesabına ilişkin düzenlenen 231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesine fer’i müdahil olma talebi değerlendirildiğinde;

Söz konusu İlam maddesi ile ilgili olarak işin yüklenicisi olan … Adi Ortaklığı adına vekili Av. … fer’i müdahil olma talebinde bulunmuştur.

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Bu Kanunda hüküm bulunmayan haller” başlıklı 79’uncu maddesinde;

“Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Sayıştay Dairelerince, hesap ve işlemlerin yargılanması sonucunda düzenlenen ilam hükümlerine karşı başvurulacak kanun yolları, 832 sayılı Kanunun 67- 79 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Sayıştay Kanununa göre Kanun Yolları; Temyiz (madde 67), Yargılamanın İadesi (madde 74) ve Karar Düzeltilmesi (madde 77) olmak üzere belirlenmiştir. Kanun yolları ve başvurma halleri ile ilgili hükümler, Sayıştay Kanununun bahsedilen maddelerinde yer aldığından 79 uncu madde işletilerek Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununa gidilemez. Dilekçe sahipleri müdahil olarak katılmak istediklerini bildirmişlerse de; tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı sorumlulara yöneltilmiş olup ilgililerin bu tazmin hükmündeki durumu, tazmine konu ödemenin sadece ahizi olmaktan ibaret bulunmaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63 üncü maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında tazmine esas olan parayı alanlar sayılmadığından, ahiz durumunda olan dilekçe sahibinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Esas Yönünden İnceleme:

… Adi Ortaklığı’na “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen … TL ihale bedelli “... Satışı İşi” nde geçerli olan mevzuat düzenlemeleri şu şekildedir:

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 69’uncu maddesi 3’üncü fıkrasına dayanılarak çıkarılan ve 29.09.2005 tarih ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” in;

“Konut ve işyeri satışı” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sosyal konutlar dışındaki konutlar ile işyerlerinin satışı aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Bedelin tespiti: Satış bedeli, arsa payları dahil olmak üzere kıymet takdir komisyonunca belirlenecek maliyet bedeline en az %5 ilave yapılmak suretiyle belediye encümeni tarafından tespit edilir.

…

d) Satış: Konut ve işyerleri açık artırma usulüyle satılır. Konut ve işyerleri, encümen tarafından önceden belirlenen fiyat üzerinden satışa sunulur ve ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılır. Satışa sunulan konut ve işyerine alıcı çıkmaması halinde, yeniden ihaleye çıkarılmaksızın belirlenmiş olan fiyat üzerinden satış yapmaya belediye encümeni yetkilidir. Satışa sunulup da satılmayan konut ve işyerlerinin fiyatları, her yıl günün şartlarına göre yeniden belirlenir.

...

f) Ödeme planı: Konut ve işyeri satışlarında alınacak peşinat tutarı, satış bedelinin %50’sinden az olmamak üzere belirlenir. Kalan miktar en çok 2 yıl içerisinde ve belirlenecek plana göre ödenir. Bu şekildeki taksitli satışlar için belediye meclisince belirlenecek vade farkı uygulanır. Borcun zamanında ödenmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Konut ve işyerlerinin satışında banka kredisi ve diğer finansman araçlarından yararlanılabilir.”

“Belediye meclisinin yetkisi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“Belediye meclisi, dar gelirli tanımına ilişkin miktarı %25’e kadar artırmaya veya düşürmeye; tahsis ve satışlarda alınacak peşinat miktarlarını ve peşin ödemelere uygulanacak indirim oranını, tahsis ve satışlarda uygulanacak taksit süreleri ile vade farkını, yıllık kira artış oranını, satışlarda uygulanacak grup veya meslek indirim oranını belirlemeye; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince belirlenen oranı geçmemek üzere gecikme faizini tespit etmeye yetkilidir.”

“Sözleşme düzenlenmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde;

“Arsa, konut ve işyeri tahsis ve satışları ile konut kiralanmasında ilgili kişiler veya kooperatif arasında, tahsis veya satış şartları, arsa, konut ve işyerlerinin kullanım şartları, tahsis ve satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile tahsis veya satışın iptal edilmesi ve diğer hükümler bir sözleşme ile düzenlenir.”

“Yeniden değerleme” başlıklı 21’inci maddesinde;

“Yönetmelik” başlıklı 24’üncü maddesinde de;

“Belediyeler, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikler ile bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla arsa, konut ve işyeri üretimi, tahsisi, satışı ve kiralanmasına ilişkin diğer hususları belediye meclisi kararı ile çıkaracakları yönetmelikle düzenlerler.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

… Büyükşehir Belediye Başkanlığı Arsa, Sosyal Konut, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Trampası, Ayni Hak Tesisi, Kiralanması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik’in;

18 (f) maddesinde; “taksitli satışlarda peşinat tutarının, satış bedelinin %50’sinden az olmamak üzere belediye meclisince belirleneceği, kalan miktarın da en çok 2 yıl içinde meclisçe belirlenecek vade farkı ile birlikte aylık taksitler halinde ödeneceği, borcun zamanında ödenmemesi halinde taraflarca imzalanan sözleşme hükümlerine göre hareket edileceği”, 24’üncü maddesinde de “…satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile … bir sözleşme ile düzenleneceği,” ifade edilerek Genel Yönetmeliğin ilgili maddelerine aynen yer verilmiştir.

İşe ilişkin ihale şartnamesinin 12/b’inci maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6’ncı maddesinde belirtilen K.D.V., ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç.)”

13’üncü maddesinde;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12. maddesi hükümleri dahilinde takyidatları ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.” denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan … tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin 3’üncü maddesinde;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki aynı taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 {Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere satış işine ait şartname ve sözleşmede; yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri doğrultusunda satış bedelinin peşinat dışındaki taksit ödemelerine aylık TÜFE oranında vade farkının ilave edileceği, bu şekilde belirlenen taksitlerin aksatılması halinde ise ayrıca aylık %10 oranında vade farkı uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Şartnamede ve sözleşmede her iki ödeme unsuru için de “vade farkı” terimi kullanılmış ise de, Belediyelerin konut satışına dair Yönetmelik hükümlerinde, taksitli konut satışlarında aylık ödemelere ayrıca vade farkının ilave edileceği, aksatılan taksit ödemelerine de gecikme faizinin uygulanacağı açıkça ifade edilerek bu iki ödeme unsurunun birbirinden farklı olduğu ortaya konulmuştur.

Türk Borçlar Kanunu’nda ise vade farkına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak uygulamada vade farkının sözleşmelerde iki şekilde kararlaştırılması mümkündür. Vade farkı, borcun ifa tarihinin sözleşme esnasında ileri bir tarihe ötelenmesi nedeniyle ödenmesi gereken bir alacak unsuru şeklinde ortaya çıkabilir ya da borcun vadesinde ödenmemesi yani ifada gecikme olması nedeniyle cezai şart şeklinde ödenmesi gereken bir unsur olarak ortaya çıkabilir.

Belediyenin Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinde ise her iki unsuru da içerecek şekilde 24 ay vade ile ödenecek taksit tutarları için her ay düzenli olarak TÜFE oranında vade farkının ödenmesi, bu taksitlerde gecikme olması halinde ise aylık %10 oranında cezai şart niteliğinde vade farkının ödenmesi öngörülmüştür. TÜFE oranındaki vade farkının, Belediyelerin Konut Satış Yönetmeliğinin 21’inci maddesinde benimsenen “Belediye alacağının her yıl yeniden değerleme oranında güncelleneceği” ilkesi çerçevesinde, gecikme faizinden farklı olarak gelecek iki yıl içinde gerçekleşecek enflasyon oranları karşısında Belediye alacağının değerinin korunması için sözleşmeye konulduğu görülmektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.11.1999 tarih ve E.1999/933, K.1999/950 sayılı ile Yargıtay 19. HD 17.06.2010 tarih ve E. 2009/12595, K. 2010/7747 sayılı Kararlarında; “vade farkının geç ödemeden kaynaklı fer’i alacak değil, ana alacağın bir unsuru olduğundan vade farkına temerrüt faizinin yürütülebileceği ve vade farkının mal bedeline eklenen ilave bir bedel olduğu, temerrüt faizi niteliğinde olmadığı” ifade edilmesi ile vade farkının fer’i bir alacak olmadığı, asıl alacağın bir parçası olduğu vurgulanmıştır. Buradan da hareketle; satış sözleşmesinin 3’üncü maddesinde yer alan aylık TÜFE oranındaki vade farkının, anaparanın bir unsuru olarak anapara ile birlikte sözleşmede belirlenmiş ödeme planı çerçevesinde düzenli olarak tahsil edilmesi gereken bir tutar olduğu, aylık %10 oranındaki vade farkının ise aksatılan taksit ödemesi söz konusu olduğunda uygulanması gereken gecikme faizi niteliğinde bir ödeme olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre dosya münderecatının incelenmesinde;

… bulunan … adet konut ve … adet işyeri (kreş, restoran ve sosyal tesis) satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve satışa ilişkin Yönetmelik hükümlerine göre ihaleye çıkıldığı, ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararıyla, … adet bağımsız bölümün vadeli olarak toplam … TL+KDV bedelle satın almayı teklif ve taahhüt eden … (Ortak Girişimi)ne ihale edilmesine karar verildiği,

İhale bedelinin yarısı olan … TL’nin 23.05.2007 tarihinde peşin olarak yatırıldığı, … adet bağımsız bölümün tapu devrinin gerçekleştirildiği, kalan borcun ise aylık … TL üzerinden 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin vadesinde ödenerek … adet bağımsız bölümün bedelinin ödendiği ancak bu ödemeye ait tapu devrinin, belediye gayrimenkullerine belediyenin başka gerçek ve tüzel kişilere olan borçlarından dolayı konulan haciz, ipotek, ihtiyati tedbir kararları gibi mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar dolayısıyla gerçekleştirilemediği,

Bunun üzerine alıcının 12.11.2007 tarihinde … sayılı yazı ile tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep ettiği, Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … imzalı 13.11.2007 tarih ve … sayılı “Taksit ödemelerinin ertelenmesi hk.” konulu yazı ile Hukuk Müşavirliğine bu konuda görüş sorulduğu, Hukuk Müşavirliğince hazırlanan (…-1.Hukuk Müşaviri imzalı) 14.11.2007 tarih ve … sayılı yazı ile; “İlgi yazıya esas konu, sözleşmenin 25 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilecek hususlardan olup takdiri makamlarınıza ait olmak üzere bu hususta işlem tesis etmeye yetkili organlar tarafından gerekli kararların alınabileceği hususu mütalaa edilmektedir.” şeklinde cevap verildiği,

Bu defa Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığınca ... tarih ve … sayılı “Taksit ödemelerinin ertelenmesi hk.” Başkanlık Makamına hitaben;

“İlgi (a)'da kayıtlı yazıda … Büyükşehir Belediyesi tarafından … tarihinde ihalesi yapılan … bulunan … adet bağımsız bölümün satılması işinde; … Adi Ortaklığı ilgi sözleşme ile idaremize ait … adet bağımsız bölümü satın aldığını, satın alma bedelinin % 50'sini idaremize peşin ödediğini, geri kalan 24 ay vadeli meblağ 23.05.2007 tarihinden itibaren düzenli olarak ödenmekte olduğunu, Sözleşmede "Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri İdarece alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir" hükmünün mevcut olduğunu ancak, taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşımazlar üzerinde İdaremize ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için İdaremize bedelini ödediği taşınmazların tapu devrinin tarafına yapılamadığını, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığını, Projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi talep edilmektedir.

İlgi (b) kayıtlı yazıda konu ile ilgili Daire Başkanlığımızca Hukuk Müşavirliği görüşü istenmiş olup,

İlgi (c) kayıtlı Hukuk Müşavirliği'nin konu ile ilgili görüşünde sözleşmenin 25.maddesi çerçevesinde değerlendirilecek hususlardan olup, takdiri makamlarınıza ait olmak üzere bu hususta işlem tesis etmeye yetkili organlar tarafından gerekli kararların alınabileceği hususu mütalaa edilmektedir.

Makamınızca da uygun görülmesi halinde İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar söz konusu taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi için karar alınmak üzere yazımız ve eklerinin Encümen'e havalesini arz ederim.” denilerek Daire Başkanı … tarafından imzalanarak sunulan yazıya Genel Sekreter …’ca Olur verildiği,

Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığının ... tarih ve … sayılı yazısının Belediye Encümenine havalesi ile konunun incelenerek Encümende görüşüldüğü ve ... gün ve ... sayılı Karar ile de söz konusu talep doğrultusunda, “mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” oy birliği ile karar verildiği,

Mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar Belediye tarafından ortadan kaldırıldıktan sonra söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılması yönünde karar alınmak üzere Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca hazırlanan ... tarih ve … sayılı Yazının Encümene havalesi sonucunda taksit ödemelerinin yeniden başlatılması hususunun Encümende görüşüldüğü ve ... tarih ... sayılı Encümen Kararı ile, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3’üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

… İdare Mahkemesinin ... tarih ve … sayılı Kararı ile imar planı ile parselasyon planının iptal edilmesi üzerine satılan taşınmazlar için tapuya şerh düşüldüğü, bunun üzerine alıcı firmanın ... tarih ve … sayılı yazısı ile; tapu kayıtlarında engelleyici unsurların halen mevcut olduğu, tapu kayıtları üzerindeki tüm şerhlerin kaldırılması, iptal edilen planın yerine yeni parselasyon planının yaptırılması, mağduriyetlerin giderilmesi için yeni encümen kararı ile taksitlerin dondurulmasının talep edildiği,

Bu talep doğrultusunda Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … tarafından hazırlanan ... tarih ve … sayılı “Taksitlerin durdurulması” konulu yazıda özetle“…Makamınızca uygun görüldüğü taktirde; yukarıda izah edildiği şekliyle mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar devam etmektedir. Bu nedenle ilgi (c) encümen kararının iptali hususunda karar alınmak üzere yazımız ve eklerinin Encümene havalesi…” denilerek konunun Encümene havale edildiği,

Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığının söz konusu yazısının Encümende görüşülmesi sonucu alınan ... tarih ve ... sayılı Karar ile önceki ... tarih ... sayılı Encümen Kararının iptal edildiği,

Bu sürede, alıcı firmanın başka işler nedeniyle belediyeden alacağı olan … TL’nin, firmanın 19.02.2010 tarihli yazısına istinaden 6 ve 7’nci taksit ödemeleriyle mahsup edildiği ve 21.05.2010 tarihinden itibaren de herhangi bir Encümen kararı olmaksızın kalan taksitlerin düzenli olarak ödenmeye başlandığı görülmüştür.

Ancak taksitlerin yeniden ödenmeye başlandığı 21.05.2010 tarihinden itibaren taksitlere ilave edilen vade farkları, ihale şartnamesi ve sözleşmesine aykırı olarak ödemelerin ilk durdurulduğu tarih ile yeniden başladığı tarih aralığında (23.11.2007-21.05.2010) gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınmadan hesaplanmış, 2 yılı aşkın sürede gerçekleşen enflasyon karşısında Belediye alacağı güncellenmediğinden, eksik tahsil edilen vade farkları tutarında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Oysa şartnamenin 12/b ve sözleşmenin 3’üncü maddesinde; “Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” denilerek alıcının herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamayacağı (yargı kararları hariç), tapu devrini etkileyecek sorunların çözümlenmesinin imkânsız hale gelmesi durumunda ise ihalenin feshedileceği hükme bağlanmıştır.

Bilindiği üzere sözleşme hukukunda temel ilke, tarafların serbest iradeleri ile imzaladığı sözleşmenin daha sonra değiştirilmeden uygulanmasıdır. Olayda sözleşme edimlerinin yerine getirilmesini engelleyen bir takım hukuksal sorunlar nedeniyle tarafların karşılıklı mutabakatı ile -sözleşmenin 7’nci maddesinin de verdiği yetkiye dayanılarak- taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi alınmaksızın ertelenmesine karar verilmiş ve ödemelerin ertelendiği dönem için herhangi bir gecikme faizi de alınmamıştır. Ancak taksitlere eklenen vade farklarının ertelenmesine, durmasına yönelik herhangi bir talep, karar veya sözleşme değişikliği söz konusu olmadığından, 2010 yılında tahsil edilen vade farklarının sözleşmeye bağlı kalınarak, peşinatın yatırıldığı Mayıs 2007 tarihi esas alınarak hesaplanması ve tahsilatının sağlanması gerekirdi.

Savunmalarda; “alıcı adi ortaklığın ödediği ilk 5 taksitin taksitler karşılığı bağımsız bölümlerin Belediye borçlarından dolayı tapuya haciz şerhleri konulduğundan devirlerinin gerçekleştirilemediği, ayrıca idari yargı yerlerinde Belediye aleyhine açılan çok sayıda yürütmeyi durdurma davalarının da bu süreçte sonuçlandığı ve … İdare mahkemesince ...tarihinde inşaatın yapılmasına esas olan imar plan ve inşaat ruhsatlarının iptal edildiği, İdareden kaynaklanan bu sorunların ileride tazminat olarak İdareye yüklenebilme ihtimalinin yüksek olması karşısında, daha fazla miktarda oluşacak zararın önlenmesi bakımından sözleşmenin 7’nci maddesinin taraflara gerektiğinde sözleşme maddelerinde değişiklik yapması konusunda verdiği yetki ile sözleşme hükümlerinin istisnasının yargı kararları olması hususu birlikte değerlendirilerek, işin bu haliyle devamını sağlamak -feshin önüne geçilmesi- adına ilgili icrai birimin yüklenicinin taksitleri gecikme faizi alınmaksızın erteleme talebini encümene havale ettiği, encümenin ... tarihinde belediyece sorunlar çözülünceye kadar herhangi bir gecikme faizi alınmaksızın taksit ödemelerini ertelediği, çeşitli dava süreçleri sonuçlanıp yeni plan ve ruhsatların alınarak ihtiyati tedbirin kaldırıldığı tarihten sonra (21.05.2010) taksit ödemelerinin yeniden başladığı” belirtilerek, ... tarihli encümen kararının alınmasını gerekli kılan hukuki ve mali şartlardan bahsedilmiş ve taksit ödemelerinin ertelenmesi kararının sözleşmeye uygun olduğu ifade edilmişse de;

Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceğini ve aylık TÜFE oranındaki vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesini talep dahi edemeyeceğini işin şartnamesinde belirlemiş ve ilgili firmalar şartnamedeki bu hükümleri görerek, bilerek ihaleye katılıp katılmama, sözleşme yapıp yapmama kararı almışlardır. Şartnamedeki bu hükümler sözleşmeye de aynen alınmış ve taraflarca imzalanarak bağlayıcı hale getirilmiştir. Şartnamede/sözleşmede alıcının vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebince bulunamayacağı açıkça zikredilmekle beraber yargı kararları ise bunun istisnası olarak belirlenmiştir. Sorumlularca taksit ödemelerinin ertelenmesine gerekçe gösterilen mahkeme kararlarının ise vade farkı ile ilgisi bulunmadığından, bu kararlar, alıcının vade farkının ödenmemesi/ertelenmesi talebinde bulunmasına veya İdarenin bu yönde işlem yapmasına dayanak olabilecek nitelikte değildir.

Ayrıca yukarıda bahsedilen Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik’in “Yeniden değerleme” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan; “Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” şeklindeki hüküm çerçevesinde taksit tutarlarının enflasyon karşısında güncellenmesi mer’i mevzuat gereğidir.

Somut olaya ilişkin sorguda; sözleşmenin 7’nci maddesi ile verilen yetki doğrultusunda taksitlerin gecikme faizi alınmaksızın ertelenmesi işlemi eleştirilmemiş olup, erteleme dönemi sonrası tahsil edilen taksitlerde mevzuata aykırı olarak vade farklarının eksik hesaplanması, ödemelerin durduğu dönemde gerçekleşen enflasyon oranları göz ardı edilerek, Belediye alacağının enflasyon karşısında güncellenmemesi hususu sorgu konusu edilmiştir. Bu nedenle sorumluların taksit ödemelerinin gecikme faizi alınmaksızın ertelenmesi kararını gerekli kılan hukuki ve mali şartlar yönünden öne sürdükleri savunmaları, esas konuyla ilgili olmadığından, yerinde görülmemiştir.

Yine sorumlularca yapılan savunmalarda; ihaleye katılan isteklilerin peşin ödeme için ayrı, vadeli ödeme için ayrı teklif verdiği, öncelikle peşin ödeme teklif zarflarının açılması sonrası (1. Teklif ..., 2. Teklif ... TL) tekliflerin encümence uygun bulunmaması üzerine vadeli ödeme teklif zarflarının açıldığı ve ihalenin vadeli satış bedeli (…TL olan teklif sözlü artırımla) … TL üzerinden ihale edildiği, ihale kararında ayrıca bir vade farkından söz edilmediği, peşinat dışındaki satış bedeli için aslında ... TL (…-…) 24 aylık vade farkı belirlenerek bu tutarın önceden tahsil edildiği, dolayısıyla taksitlerle birlikte hesaplanan vade farklarının mükerrer olduğu, buna rağmen tahsil edildiği iddia edilmişse de; yukarıda da izah edildiği üzere mevzuatın vadeli satışlarda peşinat dışındaki borç miktarının her yıl TÜFE oranında güncelleneceği amir hükmü gereği, işin şartnamesine ve sözleşmesine vade farklarının ayrıca ödeneceği şeklinde konulan hükmün, alıcı tarafça ortaya konulan serbest irade beyanı ile kabul edildiği ve sonradan bu hükme karşı herhangi bir itirazda da bulunulmadığı göz önüne alındığında, sorumluların alıcıdan mükerrer vade farkı tahsil edildiği iddiasının geçersiz olduğu anlaşılmıştır.

Son olarak; ihtilaf konusu Belediye alacağının hali hazırda tahsil imkânının bulunduğu, henüz zamanaşımına uğramadığı ve dolayısıyla da kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiş ancak 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde; Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandıktan sonra, “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” nın kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir. Buna göre, vade farkları eksik hesaplanarak İdare gelirinin tam ve zamanında elde edilememesinden dolayı kamu kaynağında azalışa yol açıldığından, söz konusu zararın tespit edildiği anda kamu zararının oluştuğu kabul edilir. Tespit edilen zararın, zamanaşımı dolmadığı sürece borçlu adına tahakkuku ve tahsili mümkün olup, bu durum sorumlular adına bir imkân olmakla birlikte onların sorumluluğunu ve kamu zararını ortadan kaldırmaz.

Sonuç itibariyle; konut satış işine ilişkin olarak 2010 yılında tahsil edilen taksit tutarlarına ait vade farklarının, işin şartnamesi/sözleşmesi gereği peşinatın yatırıldığı tarih (Mayıs 2007) itibariyle gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınarak hesaplanması gerekirken, ödemelerin durduğu 23.11.2007-21.05.2010 tarihleri arasında gerçekleşen TÜFE oranlarının dikkate alınmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, temyize esas 231 sayılı Ek İlam hükmünün esas yönüyle isabetli olduğu,

Encümen Üyelerinin Sorumluluğu Yönünden İnceleme:

Temyize esas hükümde; ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı ile ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararının iptaline karar verilmesinin ardından ödemelerin yeniden başlatılmasına ilişkin herhangi bir Encümen Kararı olmaksızın 21.05.2010 tarihinde taksitlerin yeniden ödenmeye başlandığı ve yapılan tahsilatlarda taksit ödemelerinin ertelendiği 23.11.2007-21.05.2010 arasındaki sürede gerçekleşen TÜFE oranlarının dikkate alınmadığı, dolayısıyla ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararının “TÜFE vade farkının uygulanmasını” engelleyici nitelikte olduğu belirtilerek, bu kararı alan Encümen üyeleri kamu zararından sorumlu tutulmuştur.

Bu defa ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararında imzası bulunan sorumlu Encümen Üyeleri tarafından; Encümenin önüne gelen taleple bağlı olarak karar verdiği, icrai birimin hazırladığı teklifin içeriğini değiştirme yetkisinin olmadığı, ilgili icrai birimin sadece gecikme faizi alınmamasını teklif ettiği ve bunun da Encümende kabul edildiği, vade farkı ile ilgili teklifin sunulmadığı, Encümenin ödenmeyen bir borcu takip yetkisinin bulunmadığı ve vade farklarının sözleşmeye uygun olarak hesaplanıp tahsil etme görev ve yetkisinin Encümene ait olmadığı, ayrıca Encümenin son olarak alınan iptal kararından 2 ay kadar sonra 20.05.2010 tarihinde ilgili icrai birimin, herhangi bir encümen kararına ihtiyaç duymaksızın tahsilatlara başladığı, bu süreçte Encümen üyelerinin olaya herhangi bir şekilde müdahalesinin olmadığı, son iptal kararında TÜFE ile güncelleme yapılmaması veya gecikme zammı alınıp alınmaması ile alakalı herhangi bir hususun bulunmadığı, dolayısıyla encümen üyelerinin kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı ifade edilerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34’üncü maddesinde Belediye encümeninin görev ve yetkileri;

“a) Stratejik plân ve yıllık çalışma programı ile bütçe ve kesin hesabı inceleyip belediye meclisine görüş bildirmek.

b) Yıllık çalışma programına alınan işlerle ilgili kamulaştırma kararlarını almak ve uygulamak.

c) Öngörülmeyen giderler ödeneğinin harcama yerlerini belirlemek.

d) Bütçede fonksiyonel sınıflandırmanın ikinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.

e) Kanunlarda öngörülen cezaları vermek.

f) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarının anlaşma ile tasfiyesine karar vermek.

g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek.

h) Umuma açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini belirlemek.

i) Diğer kanunlarda belediye encümenine verilen görevleri yerine getirmek.” şeklinde belirlenmiştir. Görüldüğü üzere, Belediyenin taşınmaz satışlarına ilişkin taraflarca imzalanmış sözleşme hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak mevzuatta Belediye Encümenine verilmiş direkt bir görev bulunmamaktadır. Burada taşınmaz mal satımına ilişkin Belediye Meclis kararlarını uygulamak görevi Encümene verilmiş ise de, bu görevin satış sözleşmesi hükümlerini uygulama, takip etme şeklinde bir sorumluluğu kapsadığı söylenemez.

Zira somut olayda da … mülkiyeti Belediyeye ait konut ve işyerlerinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre mülkiyet satışlarının yapılmasına Belediye Meclisinin ... tarih ve ..., ... sayılı Kararları ile karar verilmiş, yine Meclisçe tespit edilen bedeller ve teminatlar üzerinden Belediye Encümenince satış ihalesine çıkılmıştır. Encümenin ... tarih ve ... sayılı Kararı ile ihale sonuçlandırılmış, akabinde imzalanan sözleşme, gereği yapılmak üzere Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığına gönderilmiştir. Dolayısıyla Belediye Encümeni 5393 sayılı Kanunun 34/g maddesi uyarınca meclisin satış kararının gereği olan ihale işlemlerini sonuçlandırarak, üzerine düşen görevi –taşınmaz satışıyla ilgili Meclis kararını uygulama- yerine getirmiş olup, Encümene satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak mevzuatla başkaca bir görev de verilmemiştir.

Ancak buna rağmen, somut olayda sözleşme hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkan hukuki engeller nedeniyle Belediye Encümeni kararları ile sözleşme hükümlerinde değişikliğe gidilmiştir. Şöyle ki;

... gün ve ... sayılı Encümen Kararı ile sözleşme ile satışı gerçekleşen gayrimenkuller üzerinde mülkiyet devrini engelleyici takyidatlar nedeniyle “mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” karar verilerek taksit ödemeleri herhangi bir müeyyide (gecikme faizi) uygulanmadan durdurulmuştur.

Mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar Belediye tarafından ortadan kaldırıldıktan sonra söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin sözleşme hükümleri çerçevesinde yeniden başlatılması için Belediye Encümeni tarafından ... tarih ... sayılı Karar alınmıştır.

Bundan bir ay sonra, … adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir kararının devamı nedeniyle taksit ödemelerinin tekrar durdurulması amacıyla Belediye Encümeni tarafından alınan ... tarih ve ... sayılı Karar ile önceki ... tarih ... sayılı Karar iptal edilmiş, dolayısıyla taksit ödemeleri tekrar durdurulmuş ve gereği için dosya Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığına gönderilmiştir.

Son Encümen (iptal) kararından sonra Belediyece tapudaki ihtiyati şerh kararları kaldırılmış ve 21.05.2010 tarihi itibariyle -ödemelerin başlaması hususunda yeni bir Encümen kararı alınmaksızın- Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca taksitlerin yeniden tahsil edilmesi yönünde işlem başlatılmıştır.

Ek İlam hükmünde, kamu zararının Encümenin ... tarih ve ... sayılı iptal Kararından kaynaklandığı ifade edilmiş ise de, yukarıda izah edildiği üzere söz konusu karar ile sadece bir önceki Encümen Kararı iptal edilerek taksit ödemeleri durdurulmuş olup, ödemeler tekrar başlandığında taksitlerin vade farkı dâhil nasıl hesaplanacağına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Zira Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı hukuki engeller ortadan kalkar kalmaz, yeni bir Encümen Kararına ihtiyaç duymaksızın kendiliğinden tahakkuk işlemlerini yaparak tahsilata başlamıştır. Kamu zararı da, ilgili Daire Başkanlığının tahsilat sürecinde vade farklarını hatalı hesaplaması sonucu ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla olaydaki kamu zararı tamamıyla icrai birimin hatalı iş ve işlemlerinden kaynaklandığından, söz konusu zararın Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı iptal Kararı ile ilgisi bulunmadığı gibi bu Kararın sonucu olarak ortaya çıktığı da söylenemez.

Bu itibarla; gerek mevzuatta gayrimenkul satış sözleşme hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak Belediye Encümenine verilmiş açık bir görevin olmaması gerekse ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararında taksit ödemelerinin hesabıyla ilgili uygulamayı yönlendirecek herhangi bir belirleme yapılmamış olması ve tahsilat sürecinin tamamıyla icrai birim tarafından yürütülmüş olması sebepleriyle, söz konusu Kararı alan Encümen Üyeleri ile kamu zararı arasında uygun illiyet bağı kurulamadığından, bu husustaki sorumluluk itirazları kabul edilerek, 231 no.lu Ek İlamda Encümen Üyeleri açısından kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olmadığı,

Üst Yöneticinin (Belediye Başkanı) Sorumluluğu Yönünden İnceleme:

Temyize esas Ek İlam hükmünde; sözleşmeye aykırı yapılmış vade farkları tahakkuk-tahsil işlemleri ile ilgili olarak 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 35, 38/a ve f bentleri ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 18/f bendi gereği “encümen gündemini hazırlayan ve gündeme alınacak konuları uygun bulan Belediye Başkanının alacağa ilişkin işlemleri bilgi, sevk ve idaresi altında yönettiği ve bunun yanı sıra Belediyenin en üst amiri olarak kurumun gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etme görevinin bulunduğu” gerekçesi ile üst yönetici (Belediye Başkanı) … kamu zararından sorumlu tutulmuştur.

Sorumlu üst yönetici (Belediye Başkanı) … tarafından; gerek 5018 sayılı Kanunda gerekse de Sayıştay Genel Kurulunun aynı doğrultuda almış olduğu 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararı göz önüne alındığında, üst yöneticilerin harcama süreci dışında olduğu ve mali sorumluluk yüklenilmesinin mümkün olmadığı, olayda Belediye alacağının sözleşmeye göre hesaplanıp, takip etme yetki ve sorumluluğunun bizatihi ilgili icrai birimde olduğu, erteleme veya iptal kararlarının alındığı encümen toplantılarına başkanlık yapmadığı, bu husustaki görev ve yetkisinin 5393 sayılı Kanunun 42’nci maddesine istinaden devrettiği, aynı Kanunun 38’inci maddesinde Belediye Başkanına verilen gelir takip ve tahsil etme görevinin genel bir ifade olduğu, bu görevinin gereğinin tarafınca görevlendirilen icrai birimler aracılığıyla yerine getirildiği, sözleşmeye göre yapılacak tahsilatları takip etme görev ve yetkisinin kendisinde ve Encümende olmadığı, vade farklarının eksik tahsil edilmesinin, ne encümen kararlarından -üstelik kendisinin de başkanlık etmediği- ne de şahsının herhangi bir talimatından kaynaklanmadığı, bu nedenle Belediye Başkanı olarak kendisinin kusurunun bulunmadığı ifade edilerek, sorumluluğuna itiraz etmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde; “Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/55 md.) (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilerek üst yöneticiler harcama ve gelir elde etme süreci dışına çıkarılmış ve üst yöneticiye yürürlükteki sistemin sağlıklı işleyişini temini bakımından önleyici tedbirleri de içeren idari nitelikte genel gözetim ve izleme sorumluluğu verilmiştir. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanunda harcama-gelir elde etme süreci dışına çıkarılan üst yöneticilerin, Sayıştay yargılamasında mali olarak sorumlu tutulabilmeleri, ancak özel kanunlardan doğan ya da münferit bir olayda bizzat kendisinin müdahalesinden kaynaklı bir kamu zararının tespiti durumunda mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim üst yöneticilerin sorumlulukları hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında; “…Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Encümen toplantısı” başlıklı 35’inci maddesinde; “…Encümen gündemi belediye başkanı tarafından hazırlanır. Encümen üyeleri, başkanının uygun görüşü ile gündem maddesi teklif edebilir. Belediye başkanı tarafından havale edilmeyen konular encümende görüşülemez…” denilmiş, aynı Kanunun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (a) ve (f) bentlerinde; “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” ile “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Yine 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 18’inci maddesi ile sözü edilen görev ve yetkiler Büyükşehir Belediye Başkanına verilmiştir.

Gerek 5393 sayılı Kanunda gerekse 5216 sayılı Kanunda “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” görevi, Belediye Başkanına verilen görev ve yetkiler arasında sayılmış ise de; Belediye Başkanının fiiliyatta bu sorumluluğu bizzat kendisinin ifa etme durumu söz konusu olamayacağından, Kanun maddeleri ile Belediye Başkanına verilen bu görevlerin, idare gelirlerini tarh, tahakkuk, takip ve tahsil işlemlerini ifa edecek birimlerin ve kişilerin, yetkili ve görevli kılınmasıyla sınırlı olarak kabul edilmesi gerekir. Zira bu durum, 5018 sayılı Kanundaki üst yöneticilerin sorumluluklarının gereğini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceği, kuralı ile de uyumlu olmaktadır.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararının üst yöneticilerle ilgili bölümü birlikte dikkate alınarak İlama konu olaydaki Üst yöneticinin (Belediye Başkanı) sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Ek İlam hükmünde; Belediye Başkanına 5393 sayılı Belediye Kanunun 35’inci maddesi ile 38/a ve f maddeleri ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18/f maddesi kapsamında sorumluluk yüklendiği,

Ancak Belediye Başkanının gayrimenkul satış gelirlerinin tarh-tahakkuk, takip ve tahsili işlemlerini yerine getirecek Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı, Mali Hizmetler Daire Başkanlığı gibi icrai birimleri bu konuda görevli ve yetkili kılarak 5018 sayılı Kanunla ve Belediye Kanunlarıyla uhdesine verilmiş “idari sorumluluğu” ve “idare gelirlerini takip-tahsil etme sorumluluğu” nu yerine getirdiği ve bu anlamda mali sorumluluktan çıktığı görülmekle birlikte; ayrıca kendisinin vade farkının hesabına doğrudan dayanak oluşturacak herhangi bir kararda veya belgede imzası bulunmadığı gibi, buna etki edebilecek herhangi bir yazılı talimatı da olmadığından, tamamen görevli icrai birimler tarafından yürütülen işlemler neticesinde ortaya çıkmış kamu zararı ile bağlantılı olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan Belediye Başkanı tarafından gönderilen yazılı savunmalar ve eki belgeler ile duruşma esnasında yapılan sözlü açıklamalardan, Belediye Başkanının Encümende görüşülecek konuları havale etme görev ve yetkisini, 5393 sayılı Kanunun 42’nci maddesine istinaden Genel Sekreterlik Makamına devrettiği, kendisinin mezkûr satışla ilgili herhangi bir konuyu Encümene havale etmediği, taksitlerin ertelenmesi, yeniden başlatılması gibi hususlarının görüşüldüğü Encümen toplantılarına da katılmadığı anlaşıldığından, Belediye Başkanına 5393 sayılı Belediye Kanunun 35’inci maddesine dayanılarak encümen gündemini hazırladığı ve gündeme alınacak konuları uygun bulduğu gerekçesi ile de sorumluluk yüklenmesi doğru değildir.

Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda “... Satışı İşi” nde 21.05.2010 tarihinden itibaren tahsil edilen taksit ödemelerinde vade farklarının sözleşmeye aykırı hesaplanması nedeniyle oluşan kamu zararı, Üst Yönetici (Belediye Başkanı)’nin kasıt, kusur veya ihmali sonucu ortaya çıkmadığından, Belediye Başkanı … tarafından öne sürülen sorumluluk itirazları kabul edilerek 231 sayılı Ek İlamda adı geçen kişi açısından kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olmadığı,

Emlak ve İstimlak Daire Başkanının Sorumluluğu Yönünden İnceleme:

231 sayılı Ek İlamda; 2010 yılında eksik tahsil edilen vade farkları ile ilgili olarak “... tarih ve ... sayılı Encümen Kararını Belediye Başkanının onayıyla Encümen gündemine aldırdığı ve alınan kararı alacağın aslı ve ferilerine ilişkin hesaplamayı yaparak muhasebe birimine yazılı olarak bildirmek suretiyle uyguladığı” gerekçesi ile Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … sorumlu tutulmuştur.

Sorumlu Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … tarafından ise; ... tarih ve ... sayılı Encümen kararı ile taksitlerin durdurulduğu dönemde görevde olmadığı, Emlak ve İstimlak Daire Başkanı olarak 25.12.2009’da göreve atandığı, görevde olmadığı dönemde taksit ödemelerinin ertelendiği, kamu zararının 23.11.2007- 21.05.2010 arasında gerçekleşen sürede tüfe oranının alınmamasına ilişkin olup göreve atandığı tarihin 25.12.2009 olduğu göz önüne alındığında 2007’deki encümen kararından dolayı sorumlu tutulmasının Medeni Kanunun iyi niyet ilkesi ile bağdaşmadığı, ... tarihindeki encümen kararı ile TÜFE’nin alınmaması kararının görmezden gelinmesi ve bu karara rağmen kendisinden bu tarihten itibaren TÜFE tahsilinde bulunmasının beklenilmesinin idarede istikrar ve güven ilkesi ile bağdaşmayacağı, ertelenme dolayısıyla ortaya çıkan kamu zararında kendisinin herhangi bir kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığı, İlamda tarafına ikinci durdurma yazısını encümene yazmaktan dolayı sorumluluk yüklendiği, oysa ... tarihinde ödemelerin durdurulması talebinde bulunup karar alanlar hakkında herhangi bir sorumluluktan bahsedilmediği, görevde olduğu dönemde ise satışla ilgili hukuki imkânsızlıkların (haciz, tedbir, kamulaştırma, imar-parselasyon plan iptalleri gibi) ortadan kaldırıldığı ve taksit ödemelerinin derhal yeniden başlatıldığı, belirtilerek sorumluluk itirazında bulunulmuştur.

Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı, Belediye iç mevzuatına göre Belediyenin sahibi olduğu taşınmazların satışı ile ilgili iş ve işlemleri yürütmekle doğrudan görevli ve yetkili kılındığından, söz konusu birim amirliği, sorgu konusu edilen konut satış ihalesinin gerektirdiği alacakların zamanında ve gereği gibi tahakkuk, takip ve tahsilinden doğrudan sorumludur.

Somut olayda; birtakım hukuki engeller nedeniyle ertelenen, 21.05.2010 tarihi itibariyle düzenli olarak tahsil edilmeye başlanan taksitler için Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı tarafından düzenlenerek tahsili için Mali Hizmetler Daire Başkanlığına gönderilen “Ödeme Emri” konulu yazılara bakıldığında, bu yazılarda vade farklarının sözleşme tarihindeki (peşinatın yatırıldığı tarih) TÜFE oranı ile hesaplanmadığı, erteleme dönemindeki TÜFE oranları ihmal edilerek 21.05.2010 tarihinde geçerli olan TÜFE oranı ile hesaplandığı görülmüştür. Zaten kamu zararı da Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca bu şekilde yapılmış hatalı tahakkuk işlemleri neticesinde ortaya çıkmıştır.

İlgili Daire Başkanı …, 25.12.2009 tarihinde göreve başladığı, görevde olmadığı 2007 yılında alınmış erteleme kararını göz ardı ederek işlem yapmasının mümkün olmadığı, 2007 yılında erteleme kararını alanların sorumlu tutulması gerekirken kendisinin sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığını ileri sürmüşse de, yukarıda da izah edildiği üzere kamu zararı, 2007 yılındaki erteleme kararından değil, kendisinin görevde olduğu 2010 yılında Belediye alacağının hatalı hesaplanmasından kaynaklanmaktadır. Zira ilk erteleme kararı sadece gecikme faizi niteliğindeki vade farkının durdurulmasını içermekte olup, aynı durum ikinci erteleme kararı için de geçerlidir. Yani her iki erteleme kararı da vade farklarının, tapu takyidatlarının sürdüğü sürece durdurulduğu sonucunu doğurmaz. Bu nedenle 2010 yılında görevli Emlak ve İstimlak Daire Başkanının ertelemeye ilişkin Encümen kararlarını gerekçe göstererek öne sürdüğü sorumluluk itirazları yerinde değildir.

Dolayısıyla taşınmaz satışıyla ilgili sözleşme hükümlerini yürüten icrai birimin başı olması ve sözleşmeye aykırı yapılmış tahakkuk işlemlerinin bizzat tarafınca hazırlanmış olması hasebiyle, Emlak ve İstimlak Daire Başkanı …’ın oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla; kamu zararı ile Emlak ve İstimlak Daire Başkanı …’ın mevzuata aykırı yapılmış işlemleri arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, adı geçen kişinin sorumluluk itirazları reddedilerek temyize esas 231 sayılı Ek İlam hükmünde bu cihetle belirlenmiş sorumluluk hükmünün isabetli olduğu,

Değerlendirilmiştir.

SONUÇ OLARAK; 231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen ... TL’lik tazmin hükmü, Encümen Üyeleri ile Üst Yönetici (Belediye Başkanı)’nin sorumluluğunun kaldırılması gerektiği yönüyle BOZULARAK, konuya ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar göz önüne alınmak suretiyle yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(1-Esas yönünden Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

(2-Encümen üyelerinin sorumluluğu yönünden Üye …, Üye … ve …’un aşağıda yazılı farklı gerekçesi ile .... Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı …, .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) 832 sayılı (mülga) Sayıştay Kanunu’nun 16’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

(3-Üst Yöneticinin (Belediye Başkanının) sorumluluğu yönünden Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı farklı gerekçesi ile .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) 832 sayılı (mülga) Sayıştay Kanunu’nun 16’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

(4-Emlak ve İstimlak Daire Başkanının sorumluluğu yönünden .... Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’ un aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 24.11.2021 tarih ve 50484 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Esas yönünden Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …:

İşin sözleşmesine göre satış bedelinin %50’si peşin olarak yatırılacak ve kalan %50’si de ilk ödeme tarihinden itibaren 24 ay içinde eşit taksitler halinde ödenecektir. Aylık ödemelere TÜFE vade farkı uygulanacak ve ödemelerin süresi 24 ayı geçemeyecektir. Ancak buna rağmen temyize esas Ek İlamda vade farkları 48 ay (2007-2010) üzerinden hesaplanmış olup, 24 ayı geçecek şekilde yapılan bu hesaplama şekli sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü sözleşmede ödemelerin süresinin 24 ayı geçemeyeceği açıkça ifade edildiğine göre, vade farkının da tıpkı taksitler gibi 24 ay üzerinden hesaplanması icap eder. Buna göre, tapu devirlerini engelleyici sebepler nedeniyle ödemelerin durduğu 23.11.2007-21.05.2010 tarihi arasında vade farklarının da durduğu kabul edilmelidir. Aksi takdirde bu dönemde vade farklarının kendi kendine işlediği gibi bir yaklaşım söz konusu olur, bu da sözleşmeye aykırı olacak şekilde 24 ayı aşan süre için vade farkı hesaplanması sonucunu doğurur.

Olaydaki hatalı işlem, sözleşme tarihindeki TÜFE oranından ziyade, ilk 5 taksitte geçerli TÜFE oranı ile hesaplamalara devam edilmemesidir. Aslında yapılması gereken, 2007 yılında ilk 5 taksite uygulanmış toplam TÜFE oranına, ödemelerin yeniden başladığı 21.05.2010 tarihinden itibaren geçerli aylık TÜFE oranlarının kümülatif olarak ilave edilmesi suretiyle vade farklarının bulunmasıdır. Böylece sözleşme hükümlerine uygun olarak hem vade farkı kaldığı yerden devam etmiş hem de vade farkları da taksitler gibi 24 ay üzerinden hesaplanmış ve bu sürede bitirilmiş olacaktır.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 2010 yılına ilişkin vade farklarının, 2007 yılında en son uygulanan TÜFE oranına fiili ödeme tarihindeki TÜFE oranları kümülatif eklenerek bulunması gerektiğinden, bu şekilde yapılacak hesaplama ile kamu zararının yeniden tespit edilmesini teminen tazmin hükmünün bozulması uygun olur.

Üye … ve Üye …:

231 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile … Adi Ortaklığına ihale edilen, … TL bedelli ... Satışı İşinde, belediyenin sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getirememesinden dolayı ertelenen taksitlerden, ertelendiği dönemlerde vade farkı alınmaması sebebiyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

…; … Büyükşehir Belediyesinin, 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kararı ile kentsel dönüşüm alanı olarak uygulamaya konulmuş, Büyükşehir Belediyesi adına tescil edilen taşınmazlar üzerinde, kat karşılığı inşaat yaptırılmak için ihaleye (1. İhale) çıkılmıştır. Bu ihaleyi, … Ortaklığı (daha sonra … İnşaat) kazanmış, ihale % 56,56 Belediye payı ve % 43,44 yüklenici payı şeklinde gerçekleşmiş ve taraflar arasında, 13.12.2005 tarihinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalanmıştır.

Belediye; 1. ihaleden payına düşen … adet daire ve … adet işyerinin satışı için ... tarihinde yeni bir ihale (2. İhale) açmış ve bu ihaleyi de, … TL + KDV bedelle, ilk ihaleyi alan Ortaklık kazanmış ve taraflar arasında ... tarihinde, Gayri Menkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzalanmıştır.

Yüklenici, 23.5.2007 tarihinde, ihale bedelinin yarısı olan … TL peşinatı ödemiş, belediye, peşin ödeme miktarına tekabül eden dairelerin ferağını yükleniciye vermiş, yüklenici müteakip ayların taksitlerini düzenli olarak ödemeye devam etmiş ve 5 taksit daha ödemiştir. Bu aşamada, kat karşılığı inşaat alanı ve belediyenin borçları ile ilgili olarak belediye aleyhine çok sayıda davalar açılmış ve belediye hissesine düşen daireler üzerine borçlarından dolayı hacizler konmuştur. Örneğin; … İdare Mahkemesinin ...tarih ve … Esas Numaralı Kararı ile ilk ihaleye konu taşınmaza ait 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve bu planda yapılan değişiklikler ile inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulmasına, 29.5.2008 tarih ve …, … sayılı Kararı ile inşaat ruhsatının iptaline, karar verilmiş ve bu sebeple Belediye, yüklenici 11.12.2007 tarihinde; “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar, taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep etmiş”, yüklenicinin bu talebi Belediye Encümeninde görüşülmüş ve ... tarih ve Kayıt No:…, Karar No:… Karar ile “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar kalan taksit ödemelerinin her hangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” karar verilmiştir.

İşe ilişkin İhale Şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

13 üncü maddesinde;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12. maddesi hükümleri dâhilinde takyidatları ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıcı satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.” denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan ... tarihli Sözleşmenin 3’üncü maddesinde ise;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki aynı taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 {Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı İrat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Bu düzenlemelere göre, yukarıya aynen alınan Sözleşmenin 3. maddesinin son paragrafı ile ihale şartnamesinin son paragrafı arasında çelişki vardır. Sözleşmenin 5. maddesinde ihale şartnamesi, bu sözleşmenin eklerinden sayılmıştır. Bu işin ihalesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapıldığından, ihale şartnamesinin sözleşmeye nazaran önceliği bulunmaktadır. Dolayısıyla vade farkı alınmaksızın taksitlerin ertelenmesi sorununun, ihale şartnamesine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

İhale şartnamesinin 12/b son paragrafı, Mahkeme kararları hariç alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz, şeklindedir. Bu düzenleme ile yükleniciye, idarenin mahkeme kararları nedeniyle sözleşmede öngörülen borçlarını (bedeli ödenen bağımsız bölümlerin tapu ferağını) yerine getiremediği durumlarda, taksit ertelemesi ve vade farkının ödenmemesini isteyebilme hakkı vermektedir. Yüklenici de sözleşmeden kaynaklanan bu hakkını kullanmış ve 11.12.2007 tarihli dilekçesiyle; “tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini” talep etmiştir. Belediye Encümeni de sözleşmeye uygun olarak gecikme faizi (tüfe vade farkı) uygulanmadan yüklenicinin taksitlerinin ertelenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla yapılan işlemde ihale şartnamesine/işin sözleşmesine aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca Sözleşmenin “Sözleşme Değişikliği” başlıklı 7 nci maddesinde;

Bu sözleşmenin her hangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde, tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabileceği, düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mahkeme kararları ile ilk ihaleye konu işe ait nazım imar planı, uygulama imar planı ve inşaat ruhsatı iptali edilmiştir. Bu iptal, yalnızca 1. ihaleyi etkilemekle kalmamış, her iki sözleşmenin tarafları aynı olduğundan, bu ihale kapsamında yapılan dairelerin satışını konu edinen ikinci ihaleyi de etkilemiştir. Ayrıca, belediyenin borçları sebebiyle, alacaklılar tarafından kentsel dönüşüm alanındaki belediye hissesine düşen daireler üzerine hacizler konulmuştur. İdarenin böyle bir hukuki durum karşısında, yüklenici tarafından, belediyenin kusuruyla yükümlülüklerini yerine getirememesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi şeklindeki hukuki belirsizliğin giderilmesi maksadı, (aleyhine açılacak tazminat davaları neticesi hangi bedelleri ödeyeceği belli olmadığı gibi zaten diğer borçları sebebiyle malları haczedilen idarenin bir de yüklenicinin bu ihale için ödediği bedelin iadesi ile karşı karşıya kalacak olması gibi) ve sözleşmenin kurulduğu andaki şartların da değişmesi nedeniyle, sözleşmeden beklenen sonuçları elde edebilmek için, sözleşmenin verdiği yetkiye istinaden, sözleşmenin her iki tarafa yüklediği borçları geçici süreli olarak askıya almak şeklinde sözleşme değişikliği yapması, işin sözleşmesine uygundur ve bu değişiklik diğer durumlara göre sonucu daha belirli olduğundan, belediyenin aleyhine de değildir. Nitekim ahiz firma, Kanunda ve sözleşmede kendisine tanınan haklardan sözleşmeyi feshetmek yerine, muhafaza edip, Belediye Encümeninin de ödemelerin bir süre durmasını kabul etmesi ile sözleşmenin ayakta tutulması, tarafların iradelerine uygun bir yol olarak seçilmiştir.

Ayrıca, muhik sebeplerle ertelenen/sözleşme değişikliği sebebiyle alınmayan tüfe vade farkları ilamda, belediyenin tahsil edilmemiş karşılıksız (sanki bir vergi alacağı olarak) bir alacağı gibi değerlendirilmiştir. Oysa Gayrimenkul Satış Vadi Sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenici tarafından ödenen taksitlerin bir karşılığı vardır. Bu karşılık, belediyenin borcu olarak sözleşmenin 4. maddesinde, “sözleşme bedel listesi esas alınarak, yapılan ödemelere denk gelen miktarlar karşılığı bağımsız bölümlerin, tapuda ferağını, yüklenici adına veya göstereceği 3. kişilere vermek zorundadır”, şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla, yukarıdaki gerekçeler kabul edilmediğinde dahi, tazmin hükmü, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsuru açısından sorunludur. Çünkü belediyenin sözleşmeden doğan mükellefiyetini yerine getirmeksizin, yükleniciden taksit ödemelerine devam etmesini istemesi durumunda, yüklenicinin Borçlar Kanununa göre sözleşmeyi feshetme ve bu sözleşme gereği ödediği parayı, idarenin kusuru sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi neticesi yoksun kaldığı zararı belediyeden isteme hakkı vardır. İdarenin böyle bir durumla karşılaşması halinde ödemek zorunda kalacağı bedel ile vade farkı (tüfe) alınmaması neticesi yoksun kaldığı tutar karşılaştırılarak taksit ertelenmesinin belediye açısından bir zarar doğurup doğurmadığının da ortaya konulması gerekirdi.

Ayrıca, yüklenici tarafından bedeli ödendiği halde, belediyenin mahkeme kararları sebebiyle, tapuda ferağını veremediği dairelerin yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılamaması durumu, kat karşılığı inşaat (1. ihale) işinin de aksamasına sebep olacaktır. Her ne kadar, 1. ihale sonucu imzalanan sözleşme, ayrı bir sözleşme gibi görünse de (her iki ihalenin/sözleşmenin tarafları aynı ve aralarında sebep sonuç ilişkisi bulunmaktadır.) bu sözleşmelerin birindeki aksama, diğerini de doğrudan etkilediğinden/etkileyeceğinden, bu işin süresinin uzamasına sebep olacaktır. Böyle bir durumda, belediye kentsel dönüşüm alanı içerisinde arsası bulunan hak sahiplerine daha fazla kira ödemesi yapacak ve dairelerinin zamanında teslim edilmemesi sebebiyle bu kişiler tarafından, belediye aleyhine açılacak davalar neticesi belediye tazminat ödemek zorunda kalacaktır. İlamda belediyenin ödemek zorunda olduğu/olacağı bu gibi yükümlülükler de zarar unsuru açısından yok sayılmıştır.

Tüm bu hususlardan öte; Encümenin ... tarih ve ... sayılı ihale kararından, ihalenin 2886 sayılı Kanunun 36. maddesine göre kapalı zarf usulü ile gerçekleştirildiği, ihaleye iki isteklinin katıldığı, isteklilerin peşin ödeme için ayrı, vadeli ödeme için ayrı teklif verdiği, öncelikle peşin ödeme teklif zarflarının açılması sonrası (1. Teklif …, 2. Teklif … TL) tekliflerin encümence uygun bulunmaması üzerine vadeli ödeme teklif zarflarının açıldığı ve ihalenin vadeli satış bedeli (… TL olan teklif sözlü artırımla) … TL üzerinden ihale edildiği anlaşılmaktadır. İhale kararında ayrıca bir vade farkından da söz edilmemiştir. Yani ihale bedeli, %50’si peşin tahsil edildiğinden, kalan … TL için (…-…=) … TL 24 aylık vade farkı hesap edilerek belirlenmiş görünmektedir. Ancak sözleşme ve şartnamede bu bedelin %50 sinin peşin alınacağı, kalan kısma aylık TÜFE vade farkının uygulanacağı şeklinde düzenlemeye yer verilerek adeta vade farkına ikinci bir vade farkı uygulanmıştır. Diğer bir ifade ile vade farkının peşin satış bedeline ilave edilen … TL mi olduğu, yoksa ayrıca aylık olarak TÜFE ye göre alınacak ilave bedelin mi vade farkı olarak alınması gerektiği, ya da sözleşme ve şartname gereği her ikisinin birlikte mi alınması gerektiği hususu net değildir. Dolayısıyla taksitlerle vade farkı alınması hususu hukuki zeminde netleştirilmeden karar verilmesi pek isabetli görülmemektedir. Zira ahiz firmanın mükerrer vade farkına mahkeme nezdinde itiraz etmesi halinde ödemeyi geri alabilmesi de muhtemeldir.

Bu itibarla, ilamın konusu olan işlemde, ihale şartnamesi ve işin sözleşmesine bir aykırılık bulunmadığından, tarafların, sözleşmenin kurulduğu andaki şartların değişmesi karşısında, sözleşmeden beklenen sonuçları elde edebilmek için, sözleşmenin feshedilmesi durumunda karşılaşacakları bilinmezlikleri ve öngörülemez durumları da bertaraf etmek amacıyla sözleşmenin verdiği yetkiye istinaden, sözleşmenin her iki tarafa yüklendiği borçları geçici süre askıya almak şeklindeki sözleşme değişikliği de işin sözleşmesine uygun ve bu değişiklik, belediyenin aleyhine de olmadığından, ertelenen taksitler sebebiyle alınmayan tüfe vade farkının, yukarıda açıklandığı üzere kesin/gerçekleşmiş bir zarar olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

231 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralanması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik hükümleri uyarınca … Adi Ortaklığına ihale edilen “... Satışı İşi” nde 2010 yılında taksitli geri ödemelerde mevzuatına göre peşinatın ödenme tarihinden itibaren aylık TÜFE oranları üzerinden kümülatif olarak hesaplanarak aylık vade farkı alınması gerekirken uygulamada hatalı işlem yapılarak vade farklarının eksik alınması nedeniyle kamu zararının doğduğuna ve sorumlularından faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Ancak, sorumluların temyiz talepleri nedeniyle konu Temyiz Kurulu gündemine taşınmıştır.

Temyiz Kurulu gündemine konu edilen ihaleye ait sözleşmenin 3 üncü maddesinde; "Yüklenici, ihale şartnamesinin 12. maddesine göre ihalenin yükleniciye tebliğ tarihi olan 24.04.2007’yi takip eden 30 gün içinde (23.05.2007 son tarih) İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı veznelerine veya banka hesaplarına;

Satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin ödeyecektir.

Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmidört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzdeon) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmidört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz." Hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmeye başlamış, ancak ihaleye konu hususla ilgili açılan davalar ve icralar nedeniyle idare, bedeli ödendiği halde devri gereken tapuların devrini yapamamış ve bu sorunların çözümüne yönelik süreci başlatmıştır.

Bu bağlamda yüklenici (Müşteri) 12.11.2007 tarihinde taksitler düzenli ödendiği halde belediyeye ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olması sebebiyle taraflarına tapu devrinin yapılamadığı, bu sebeple tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep etmiştir. Yüklenicinin bu talebi idare tarafından uygun görülmüş ve tapu devrini engelleyen sorunlar nedeniyle taksit ödemeleri 22 Mayıs 2010 tarihine kadar ertelenmiştir. Bu tarih itibariyle yüklenici ödemelerini ödeme tarihindeki tüfe oranlarını da dikkate alarak ödemiştir.

Ancak Temyize konu Daire kararında 22 Mayıs 2010 tarihinde ödenmeye tekrar başlanan taksitlere, taksit ödemesinin durduğu 2007 yılındaki tüfe uygulamasının güncellenerek 2010 tarihi itibarıyla yeniden başlatılan taksit ödemelerine uygulanması gerekirken, taksit ödemesinin tekrar başladığı 2010 yılı Haziran ayı tüfe oranının uygulanması nedeniyle idarenin alması gereken tüfe farkından dolayı kamu zararı meydana geldiğine karar verilmiştir.

İhaleye konu sözleşmenin 4’üncü maddesinde; “İdare; sözleşme bedel listesi esas alınarak, yapılan ödemelere denk gelen miktar karşılığı bağımsız bölümlerin tapuda ferağını yüklenici adına veya göstereceği 3. kişiler adına verecektir” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere sözleşmede iki taraf bulunmakta ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından ve sözleşmenin kendilerine yüklemiş olduğu edimleri zamanında ifa etmekten sorumludurlar. Taraflardan birinin edimini ifada gecikme göstermesi ek külfetlerle (Yargı merciinde hak aramaktan doğan haklar ve giderler) muhatap olmasına yol açacaktır.

Hukukta geçerli olan adalet ve eşitlik ilkesi gereğince sözleşme tarafları yükümlülüklerini ifa bakımından eşit hakları haizdir. Taraflardan birinden yükümlülüklerini zamanında ifası istenirken diğer taraftan bunun istenmemesi hukuki olamaz. Bu nedenle yukarıda anılan 4. Madde uyarınca bedeli yüklenici tarafından ödenen bağımsız bölümlerin tapu devrinin idare tarafından yapılması gerekir. Devri etkileyen sorunlar yaşanması durumunda taksitlerin ödenmesine devam edilmesini beklemek hukuk ilkelerine uygun düşmez.

Temyize konu olayda da sözleşmenin tarafı olan idare tapu devri yükümlülüğünü yapamadığı için taksit ödeme süreci, idarenin de kabulü ile durmuş ve 2010 yılı Mayıs ayında tekrar başlamıştır. Taksit ödemelerinin tekrar başlamasında da ödeme tarihi itibarıyla tüfe farkları da ödenmiş ve idare aleyhine bir kamu kaynağı kaybına sebebiyet verilmemiştir. Çünkü tapu devrine engel teşkil eden sorunlar yaşanmasaydı yüklenici taksit ödemelerini düzenli ödemeye devam edecekti ve taksit ödemelerinde süre sektesi söz konusu olmayacaktı. Hal böyle iken taksit ödemelerinin durduğu tarihteki tüfe oranlarının, taksit ödemelerinin tekrar başladığı tarihe kadar güncellenmek suretiyle tüfe farkının tahsilini talep etmek hem hukuki temele dayanmamakta, hem de makul bir talep olmamaktadır.

Açıklanan bu gerekçelerle Temyize konu olayda idarenin tahsilatında veya yüklenicinin ödemelerinde kamu kaynağının artmasına engel olacak herhangi bir hukuka ve mevzuata aykırılık söz konusu olmadığı için kamu zararı meydana gelmemiştir. Bu nedenle Daire kararının kaldırılması gerekir. Kamu zararının oluşmadığı bir durumda ise kamu zararı sorumluluğundan bahsedilmesi izahtan varestedir.

Encümen üyelerinin sorumluluğu yönünden;

Farklı Gerekçe

Üye …, Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden yukarıda (işbu Tutanağın “Konunun esası yönünden Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü” kısmında) açıklanan gerekçeler uyarınca somut olayda herhangi bir kamu zararının oluşmadığı kanaatine varıldığından, böyle bir durumda mali sorumluluktan bahsetmek de işin doğasına aykırılık teşkil edeceğinden, bu sebepten sorumluluk tevcihi mümkün değildir.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

…. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

Vade farklarının hatalı tahakkuk-tahsil edilmesinin, en son tarihli (... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı) encümen kararından sonra ortaya çıkan ve belirsizlik yaratan hukuki durumdan kaynaklandığı görülmüştür. Şöyle ki;

İlk erteleme kararından sonra ödemeleri başlatan ... tarih ve ... sayılı Karar ile sözleşme hükmüne uygun olarak vade farklarının, peşinatın ödendiği tarihe ait TÜFE oranından başlanarak hesaplanacağı yönünde belirleme yapılmıştır. Bu Kararın gereği yerine getirilmeden ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı ile ... tarih ve ... sayılı Karar iptal edilmiş ve ödemeler tekrar ertelenmiştir. Encümenin son Kararı ile sözleşmeye göre belirlenmiş tahsilat yöntemini içeren önceki Karar iptal edilmiş ise de, yeni duruma uygun herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Oysa daha önce “taksitlerin ertelenmesi, taksitlerin tahsiline başlanması” süreçlerinde uygulanacak kararları alan Encümenin, taksitlerin tekrar başlaması sürecinde ortaya çıkacak tereddütleri giderecek şekilde yeni bir karar alması veya son kararında bu hususta belirleme yapması gerekirdi. Zira durumdan haberdar olan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı, Mali Hizmetler Daire Başkanı gibi işin yürütücüsü olan birim amirlerinin ... tarih ve ... sayılı iptal Kararının alındığı Encümen toplantısına katıldığı dikkate alındığında, söz konusu encümen üyelerinin, erteleme süreci bittiğinde uygulamayı yönlendirecek şekilde yeni bir karar almayarak veya alınan iptal kararını bu yönüyle eksik bırakarak ve iptal kararının sonuçlarını izlemeyerek kusurlu davrandığı anlaşılmıştır.

Encümen üyeleri gerek yazılı savunmalarında gerekse duruşmada, Belediye Encümeninin önüne gelen taleple bağlı olduğu, icrai birim tarafından hazırlanan talep yazısında “vade farklarının hesaplanma yöntemine” ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı bu nedenle kendilerinin hatalı uygulamadan sorumlu tutulamayacaklarını ileri sürmüşlerse de, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 34’üncü maddesinin (g) bendinde, “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak” görev ve yetkisi Encümene verilmiştir. Zaten bu sebepten Belediyenin … bulunan … adet taşınmazın satışına ilişkin gerek ihale süreci gerekse sözleşmenin uygulanması süreci bizzat Encümen Kararlarına bağlı olarak yürütülmüştür. Söz konusu iş’te Belediye Encümeni taksit ödemelerinin bitirildiği ana kadar aktif görev yapmıştır. Encümenin yaşanan hukuki sorunlar ile beraber olayın başından sonuna kadar yaşanan süreç hakkında bilgi sahibi olduğu veya bilgilendirildiği muhakkak olup, ertelemenin ortadan kalktığı andan itibaren sözleşme hükmünü yerine getirecek hukuki durumun da bizzat 5393 sayılı Kanunun 34/g maddesi kapsamında Belediye Encümeni kararı ile yaratılması veya takip edilmesi gerekirdi. Nitekim sözleşmenin yürütümü esnasında ortaya çıkan her aksaklık ve buna bağlı talep ilgili Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca kendiliğinden karara bağlanmamış, Hukuk Müşavirliğine, Belediye Başkanlığına ardından Belediye Encümenine konu havale edilerek ilgili birimler konudan haberdar edilmiş ve ortaya çıkan her bir durumda (taksitlerin ertelenmesi, yeniden başlaması, tekrar durdurulması gibi) Encümenin müzakere yaparak yeni bir karar alması istenilmiştir. Olayda ... tarih ve ... sayılı Kararı alan Encümen üyeleri, mezkûr taşınmazın satışına ilişkin sözleşme hükümlerini yürütmekle görevlendirildiği ve bu sürece aktif olarak dahil oldukları halde, görevlerini ihmal ederek uygulamada TÜFE vade farkları ile ilgili hatalı işlemlerin oluşmasına sebebiyet vermişlerdir. Dolayısıyla Encümen üyelerinin toplantıda önüne gelen taleple bağlı olduğu, farklı bir konuyu görüşüp karara bağlayamayacağı şeklinde öne sürdüğü itirazların kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla; kamu zararı ile Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Kararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, encümen üyelerinin sorumluluk itirazları reddedilerek, temyize esas 231 sayılı Ek İlamda bu yönde kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olduğuna karar verilmesi gerekir.

Üst Yöneticinin (Belediye Başkanı) sorumluluğu yönünden;

Farklı Gerekçe

Üye …, Üye … ve Üye …:

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

…. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde aynen;

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/55 md.) (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar no.lu Kararının “III-Sorumlular” başlığının 2’nci alt başlığında ise;

“…Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” Denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararı dikkate alındığında, üst yönetici olarak Belediye Başkanlarının mali sorumluluğunun olabileceği, bu sorumluluğun Sayıştay yargısında görüşülmesi esnasında karara bağlanacağı açıktır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde;

“Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:

a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

…

c) Büyükşehir belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek, bu organların kararlarını uygulamak.

…

f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.

…” denilmektedir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde de aynı hükümlere değinilerek “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” görev ve sorumluluğu Belediye Başkanına verilmiştir.

Somut olayda; kamu zararı Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı Kararı sonrasında Belediye alacağının eksik tahsil edilmesinden kaynaklanmaktadır. 5393 sayılı Kanunun “Encümen toplantısı” başlıklı 35’inci maddesinde, encümen gündeminin Belediye Başkanı tarafından hazırlanacağı, Encümen üyelerinin ancak Başkanın uygun görüşü ile gündem maddesi teklif edebileceği, Belediye Başkanı tarafından havale edilmeyen konuların encümende görüşülemeyeceği, açık bir şekilde düzenlenmiştir. 5216 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin (c) bendinde de, “Büyükşehir Belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek ve bu organların kararlarını uygulamak” Belediye Başkanının görevleri arasında sayılmıştır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, Belediye Başkanı, encümen toplantılarına katılmamış ve alınan kararları imzalamamış olsa bile, mevzuata göre karara bağlanması istenen konuların Encümenin gündemine alınmasında, havale edilmesinde ve alınan kararların uygulanmasında Üst Yönetici olarak Belediye Başkanının sorumluluğu bulunduğundan, Encümenin karar alma süreçlerinde ve kararların gereğinin yerine getirilmesinde herhangi bir dahlinin olmadığı söylenemez.

Zira olayda; satış sözleşmesinin feshini ve İdarenin daha büyük zararlara uğramasını önlemek amacıyla sözleşmenin bazı maddeleri askıya alınarak yüklenici ile anlaşma yoluna gidilmiştir. Burada Belediyenin yüksek meblağlı olması hasebiyle özellik arz eden –alışılmışın dışında- bir alacağı söz konusu olduğundan, gerek mutabakat süreci gerekse yüklenici talepleri doğrultusunda taksitlerin ertelenmesi, tahsilatın tekrar başlaması ve ödemelerin durduğu ara dönem için ne tür işlemlerin yapılacağı gibi meselelerin Encümende görüşülmesi ve karara bağlanması süreçleri ile bu kararların uygulanması işlemleri doğrudan Belediye Başkanının bilgisi, sevk ve idaresi altında yürütülmüştür.

Dolayısıyla Belediye mevzuatı ile idarenin hak ve menfaatlerini korumak, alacaklarını takip ve tahsil etme yükümlülüğünün bizatihi üst yönetici olarak Belediye Başkanına verilmiş olması durumu karşısında, bu sorumluluğun gereğini yerine getirmeyerek alacakların eksik tahakkuk-tahsil ve takip edilmesine yol açan Belediye Başkanına kamu zararı ile ilgili olarak sorumluluk yüklenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; Belediye encümenince alınan ve Belediye Başkanınca uygulanan-yürütülen kararlar, işlemler sonucu ortaya çıkmış kamu zararı ile ilgili olarak Belediye Başkanın illiyet bağı bulunduğundan, bu konuda öne sürülen sorumluluk itirazları reddedilerek, 231 sayılı Ek İlamda Üst Yönetici (Belediye Başkanı) açısından kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olduğuna karar verilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …:

Belediye gelir ve alacaklarını takip ve tahsil sorumluluğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde yer alan, “Belediye teşkilatının en üst amiri olarak Belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak ve Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasındadır.” hükmü ile bizzat üst yöneticinin uhdesine bırakılmıştır.

Somut olayda sözleşmenin uygulanması aşamasında edimlerin ifasını engelleyen bir takım hukuki sorunlar ortaya çıkmış ve tarafların iradesi ile sözleşme feshedilmemiş, süreç karşılıklı görüşme ve mutabakatla çözülmeye çalışılmıştır.

Belediyenin mülkiyet satışından kaynaklanan yüksek meblağda özellikli bir alacağı söz konusu olduğundan, sözleşmenin feshedilmeden devamını sağlamak amacıyla taraflar arasında yürütülen mutabakat süreci ile beraber ödemelerin ertelenmesi, yeniden başlaması ve tekrar ertelenmesi gibi konularda yüklenicinin yazılı talepleri doğrultusunda gerek Encümence alınan kararlar gerekse ilgili icrai birim tarafından yapılan tüm iş ve işlemler -hazırlanmış hiçbir evrakta Belediye Başkanının imzası olmasa da- tamamen üst yöneticinin bilgisi ve talimatları altında yürütülmüştür.

Bu nedenle vade farkının eksik tahakkuk ve tahsil edilmesinden kaynaklanan kamu zararının, İdare alacaklarının takibinden sorumlu olan Belediye Başkanının kusurlu ve ihmalkâr davranışı neticesinde meydana geldiği değerlendirildiğinden, temyize esas 231 sayılı Ek İlam hükmünde kamu zararı ile Üst Yönetici (Belediye Başkanı) arasında kurulan illiyet bağının açıklanan gerekçe çerçevesinde isabetli olduğu görülmüştür.

Emlak ve İstimlak Daire Başkanının sorumluluğu yönünden Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

…. Daire Başkanı …:

Temyize esas Ek İlamda; “... tarih ve ... sayılı Encümen Kararını Belediye Başkanının onayıyla Encümen gündemine aldırdığı ve alınan kararı alacağın aslı ve ferilerine ilişkin hesaplamayı yaparak muhasebe birimine yazılı olarak bildirmek suretiyle uyguladığı” gerekçesi kamu zararından Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … sorumlu tutulmuş ise de;

Esasında kamu zararı, ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararını (sözleşmeye uygun vade farkı alınmasını düzenleyen) iptal eden ... tarih ve ... sayılı Encümen Kararı sonucu ortaya çıkmıştır. Son iptal kararı ile taksitlerden hem TÜFE vade farkı alınmaması hem de gecikme faizi uygulanmaması yönünde işlem tesisine karar verilmiştir. Bu çerçevede ... tarih ve … sayılı yazı ile konuyu Encümene sunan ilgili Daire Başkanının sorumluluğu olduğu ileri sürülebilse bile, Belediye Encümeni gündeme alınan yazıların içeriği ile bağlı değildir. Encümen gündemdeki konuları ayrıntılı görüşerek Yazıyı olduğu gibi kabul edebilir, red edebilir veya Yazıda değişiklik yapan kararlar alabilir. Kaldı ki Encümen gündemine sunulan ... tarih ve … sayılı yazı ilgili Daire Başkanlığınca hazırlanmışsa da bu yazıya Genel Sekreter Yardımcısı tarafından uygun görüş, Genel Sekreter tarafından da Olur verilmiştir. Dolayısıyla Emlak ve İstimlak Daire Başkanı …’a hem ... tarihli Encümen gündemini hazırladığı hem de vade farkını hatalı hesapladığı gerekçesi ile sorumluluk yüklenemez.

Üye …, Üye … ve Üye …:

Sayıştay 2. Dairesi 46568 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin