Sayıştay 2. Dairesi 46391 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 46391

• Tutanak No: 50741

• Tutanak Tarihi: 29.12.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mal alım işinde malzemeler yüklenici tarafından teslim edilmemesine rağmen bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesi;

218 sayılı İlamın 5. maddesiyle; … Üniversitesi ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Malzemeleri Alımı İşi” kapsamında alınması öngörülen malzemeler yüklenici tarafından teslim edilmemesine rağmen bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Muayene ve Kabul Komisyonu Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Teknikeri …] [aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Muayene ve Kabul Komisyonu Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi …’in kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki dilekçesinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere] temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay denetçileri ile Deney Hayvanları Binasında yapılan tespit sırasında hazır bulunması nedeniyle imzalamış olduğu evrakın aleyhine delil olarak sunulması ve devam eden süreçte kamu görevinden çıkarılması sürecinin akıl almaz bir durum olduğunu, kamuyu zarara uğratıp adına menfaat sağladığının düşünülmesinin kendisini ayrıca yaraladığını, şayet böyle bir durumun varlığı söz konusu olsaydı; mamelekinde pozitif bir ivmelenme olması gerektiğini, araç sahibi olması gerektiğini, Üniversitenin kendisine tahsis ettiği motoru kullanmayacağını, sorgunun ardından hakkında Üniversite Disiplin Kurulu tarafından soruşturma başlatıldığını, sorgunun en başından en sonuna kadar hep aynı şeyleri savunduğunu, hiçbir şekilde çelişkiye yer vermeksizin ya da hiçbir şekilde ifade değiştirmeksizin kendini savunmaya çalıştığını, hatta aynı tutumu YÖK Disiplin Kurulu karşısında da takındığını, dönemin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı aynı zaman da Genel Sekreter … tarafından kendisine verilen talimat ve emir gereği aleyhine delil olarak karşısına çıkan evrakları imzaladığını, çünkü …’in kendisine “yapılan ihalenin Deney Hayvanları Binası için alımı yapılan mal ve malzemelerin ödemesi olmadığını, Üniversite içinde yapılan farklı iş ve işlemlerin bedeli olarak ödendiğini” beyan ettiğini, söz konusu durumu Üniversite Disiplin Kurulu tarafından sorgulanırken yazı ile talep ettiğini (Dilekçe Eki: 1), … tarafından yükleniciye Üniversitenin farklı bölümlerinde şifahen yaptırılan iş ve yapıların veya mal ve malzemelerin tespitinin yapılmasını istediğini, Disiplin soruşturmasını yapan …'ın talebimi kabul etmesine rağmen Üniversite Yönetiminin bir türlü harekete geçmediğini (Dilekçe Eki: 2), hatta …’ın Üniversitenin Hukuk Birimini konu ile ilgili tekit etmesine rağmen olumlu ya da olumsuz bir cevap alınamadığını (Dilekçe Eki: 3), daha sonra Mühendislik Fakültesinden kurulan bir heyet ile 24 adet mal ve malzemenin yerinde olup olmadığının tespiti için Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binasına gidildiğini, bu sefer 9 adet mal ve malzemenin yerinde olduğunun tespit edildiğini (Dilekçe Eki: 4), 9 adet mal ve malzemenin dışında kalan beher miktara denk gelen diğer harcamaların tespiti için ise … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti yaptırmak zorunda kalındığını, bununla ilgili … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi … D. İş dosyasını sunduğunu, burada Üniversite Yönetiminin ısrarla yapmak istemediği; Genel Sekreter tarafından şifahen yaptırılmış yapı-mal-malzeme ve işlerin bulunduğunu, yüklenici firmanın raporda belirtilen işleri yaptıktan sonra ödemelerini nasıl aldığının belirtildiğini, kısacası yüklenicinin 14 adet bağımsız bölümde yapılan işlerin parasını, kamu zararına uğratıldığı iddia edilen … TL'nin içinden aldığını, günün koşullarına göre rayiç bedellerinin de edinilen Bilirkişi Raporunda mevcut olduğunu, bu 14 bağımsız bölümün hangileri olduğunu uzun uzun yazmadığını, Bilirkişi Raporunda detaylı açıklamaya yer verildiğini, Bilirkişi Raporu için belirtmek istediği bir nokta bulunduğunu, son sayfasında yer alan sonuç kısmında 2 nolu bentte yapılan işlerle ilgili yüklenici firmaya ödeme yapıldığı kısmının kafalarda soru işareti bırakmasını istemediği için açıklamaya muhtaç gördüğünü, evet ödemeleri aldığını, ama hangi ödeme ile tahsilat yaptığı konusunda … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığıyla ek rapor talebinde bulunacağını; fakat Temyiz Kurulumuza başvurma süresin yetmemesinden endişe ettiği için Raporu bu şekilde tarafımıza sunduğunu, ek raporun tarafına tebliğ edilmesi ile birlikte Kurumumuza bildirim yapacağını, yukarıda tüm anlattıkları neticesinde kamuyu zarara uğratma amacının bulunmadığının görüleceğini, yine hakkı olduğu kadarını yüklenici firmanın aldığını, aynı şekilde hizmet verdiğini, işbu yapılan ihaleden kamuyu zarara uğratarak tarafına menfaat sağlamadığını ifade etmek suretiyle yukarıda açıkladığı tüm nedenlerle ve Kurulumuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle, aksi halde telafisi güç olacağından icra işlemlerinin bekletilmesine, şahsına yönelik verilmiş olan “kurum zararının sorumlulardan tahsiline” şeklindeki tazmin hükmünün kaldırılmasına veya aynı gerekçelerle bozulmasına, yargılama giderleri karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz etmiş ve sonradan gönderdiği ek dilekçede; önceki temyiz başvuru dilekçesinde belirttiği … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi … D. İş dosyasına ait Bilirkişi Ek Raporunun dilekçe ekinde sunulduğunu, bu raporun temyiz başvurusu kapsamında dikkate alınarak değerlendirilmesi hususunu Kurulumuza bildirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Muayene ve Kabul Komisyonu Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Sıhhi Tesisat Teknikeri …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde özetle;

1. Sorgu ile 2 nolu “Parçalayıcı Bıçaklı Dalgıç Tıp Pis Su Pompası”nın yerinde olmadığı tespiti ile tarafından savunma istendiğini, ancak İlamda 4 adet pompanın yerinde olduğu; ancak “Binanın yapım ihalesi kapsamında önceden takıldığı tespit edilerek durumun tutanak altına alındığı”nın belirtildiğini, Üniversitenin açtığı soruşturmada ve sorgu cevabında pompaların yerinde olduğunu, yerinde olmadığı tespitine katılmadığını ve niteliğine göre çalışır vaziyette olduğunu gördüğünü, ancak tespit sonrası başka bir işleme tabi tutulup tutulmadığını bilmediğini ilk günden beri aynı tutarlılıkla ısrarla belirttiğini, Yapı işleri Teknik Daire Başkanlığında görevlendirilmesinin sorguda da belirttiği üzere 02.02.2017 tarihli olduğunu, bu sebeple anılan iş mahallinde geçmişte ne yapılıp yapılmadığını bilmesinin mümkün olmadığını,

b) Binanın yapım ihalesinin hangi tarihte olduğunu kesin bilmemekle birlikte 2011 veya 2012 yıllan olduğu duyumunu aldığını, binanın yapım ihalesinde belirtilen iş kalemi aynı anda bina inşaatı ile birlikte yapılmayacağı için, bu malzemenin yapım ihalesi kapsamında takıldığı tespitinin hangi tarihteki hakediş ve/veya hangi ikame ile yapıldığının ve hangi nitelikteki malzemenin kullanıldığının belirtilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu,

c) Belirtilen Diş Hekimliği Binasının halen hizmete açılmamış ve inşaat sahası durumunda olduğunu, Sayıştay Denetçilerinin kontrolüne kadar olan sürede, girişi ve çıkışı kendi kontrolümde olmayan, anahtarı kendisinde olmayan bu mahalde varsa yapılmış değişiklikten sorumlu tutulamayacağını, belirtilen pis su pompalarının sökülüp takılma işleminin beheri için 10 dakikadan fazla olmadığını, ağırlığının da 5 kg civarında olduğunu, belirtilen malzemenin her türlü atık su ve katı partikülün biriktiği bir çukurun içinde olduğunu, korozyona ve arızaya çok açık sarf bir malzeme olduğunu, kendisinin 2 nolu kalemde belirtilen 4 adet malzemeyi, niteliklerine göre uygun ve çalışır vaziyette gördüğünü, sorumluluğunu yerine getirdiğine dair kanaatinin tam olduğunu,

2. Sorguya muhatap diğer 2 görevli Makine Yüksek Mühendisi … ve Makine Teknikeri …’nın, … D. İş. nolu dosyası ile … 1. Sulh Mahkemesinde tespit davası açmış bilirkişi tayini ile hazırlanmış Bilirkişi Raporunu tarafına da gönderdiklerini, sair konulardan dahli olmadığını ve habersiz olduğunu Üniversite soruşturmasında, Dairenin sorgusunda da belirttiğini, ancak Bilirkişi Raporunda önemli tespitlerin de bulunduğunu,

a) Raporun 5. sayfası 3. paragrafında Bilirkişi Heyetinin; “Yapılan incelemede, ihaleye çıkılacak olan keşif çalışması yapan Yapı İşleri Daire Başkanlığındaki teknik personelin eksik, hatalı ve yetersiz olarak hazırlamasından kaynaklandığı tespit edilmiştir.” ifadesinin yer aldığını, savunmasında ısrarla belirttiği üzere bir işin başlangıcının sonucu tayin ettiğini belirttiğini, keşif raporu ile teknik şartnameyi hazırlayan teknik ekibin bu malzemelere herhangi bir sebeple ihtiyaç olduğunu belirttiklerini, teknik şartname evrakına göre bu malzemenin, yok, arızalı veya değiştirilmesi gerektiği anlamı ile geçici kabul yapıldığını, tarafınca da bu evraklara göre ve yerinde uygunluk ve çalışır vaziyette olması tespiti ile 2 nolu malzemenin kabul edildiğini,

b) Bilirkişi Raporunun 1. ve 2. sayfasında ise; “+ Ekte sunulan tutanaklar içerisinde yer alan mal ve malzemelerin yerinde olup olmadığı, + Bu yapılan işler nedeni ile …. firmasına ödeme yapılıp yapılmadığı + Ödeme yapıldı ise dekontlarının sayın mahkemeye ibrazı yapılmadıysa sebebinin bildirilmesi + Ekte sunulan tutanaklarda yer alan mal ve malzemelerin günün koşullarında rayiç bedellerinin ne kadar olabileceğinin tespit edilerek rapor düzenlenmesi istenmektedir.” Denildiğini,

c) Bilirkişi Raporunun 19. sayfasında tutanaklara göre genel toplamının KDV dahil … TL’ye isabet ettiğinin belirtildiğini,

d) Bilirkişi Raporuna göre, Üniversitede tutanakla belirtilen işlerin yapıldığı ancak bu işlere ait ödeme dekontlarını ibraz edememe durumunda kalırsa; konunun usul hataları ile sınırlı kalıp, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre; kamu kaynağında eksilmeye neden olmadığı sonucunu çıkardığı kanaatini taşıdığını,

Sorgu cevabında ve yukarıda açıklamaya çalıştığı şekilde sorumluluğunu tam olarak yerine getirdiği kanaatinde olduğunu, kendisi dışımda gelişen olaylarla suçlanmamasının hakkaniyetli olmayacağını, kamuyu zarara uğratma, kendine veya bir başkasına menfaat sağlama diye bir amacının asla olmadığını ifade etmek suretiyle yukarıda açıkladığı sebepler Kurulumuzun tespit edeceği sair nedenlerle icra işleminin bekletilmesine veya kaldırılmasına, adına yönelik verilmiş olan “kurum zararının sorumlulardan tahsiline” şeklindeki tazmin hükmünün kaldırılmasına veya gerekçelerle bozulmasına karar verilmesini, savunması ile birlikte, diğer savunma yapan kişilerin lehine olacak bilgi, belge ve savunmalarının tarafına da uygulanmasını Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

(… ve … için) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçen dilekçesinde İlamın 5. maddesinde yer alan tazmin hükmüne ilişkin olarak; Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı aynı zamanda Genel Sekreter … tarafından verilen talimat ve emir gereği aleyhine delil olarak karşısına çıkan evrakı imzaladığı, …'nin ilama konu olayın Deney Hayvanları Binası için alımı yapılan mal ve malzemelerin ödemesi olmadığı, Üniversite içinde yapılan farklı iş ve işlemlerin bedeli olarak ödendiğini beyan ettiği, Mühendislik Fakültesinden kurulan bir heyet ile 24 adet mal ve malzemenin yerinde olup olmadığının tespiti için Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binasına gidildiği ve 9 adet mal ve malzemenin yerinde olduğunun tespit edildiği, kalan beher miktara denk gelen diğer harcamaların tespiti için ise … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti talep edildiği, Üniversitenin farklı iş ve imalatların şifahi talimatla yaptırıldığı ve kendisinin de bu imalat ve malzemelerin ödemesini yaptığı, ilgili firmanın yaptığı iş karşılığı hak etmiş olduğu kadar tutarın ödendiği ve hangi iş için nasıl ödeme yapıldığının tespitinin … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından belirleneceği, ilgili Mahkeme dosyasının mevcut hali ile sunulduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; imalatı yapılmayan ya da hiç alınmamış mal ve malzemenin firmaya yaptırılan başka işler karşılığı olduğu ve buna ilişkin tespitin … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti talep edildiğinin özetle belirtildiği, oysa, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.” hükmünün yer aldığı, mahallinde yapılan fiili tespitte sorumlu …'nın da bulunduğu, eksik tespiti yapılan 24 kalem malzeme ve imalatın olmadığı veya yapılmadığına ilişkin tespit tutanağında kendi imzasının da bulunduğu ve beraberce yapılan tespitleri kabul ettiği hususlarının dosya üzerinden anlaşıldığı, ortaya konulanlar karşısında, adı geçenin temyiz talebinin reddedilmesi gerektiği düşünülmekle birlikte, sorumluluk yönünden konunun tekrar değerlendirilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü, şöyle ki; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci ve 32 nci maddelerinde, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisinin ön plana çıktığı, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin de söz konusu işte oluşan kamu zararından diğer sorumlularla birlikte sorumlu tutulması gerektiğinin değerlendirildiği, yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz talebinde bulunan sorumlu …'nın (…’in de) sorumluluğunun tasdik edilmesi gerektiği, ancak Harcama Yetkilisinin de 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiği düşünülmekte olup, bu hususun değerlendirilmesi maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

(… için) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçen dilekçesinde İlamın 5. maddesinde yer alan tazmin hükmüne ilişkin olarak; parçalayıcı bıçaklı dalgıç tıp pis su pompasının 4 adedinin yerinde olduğu ancak binanın yapım ihalesi kapsamında önceden takıldığı tespit edilerek durumun tutanak altına alındığının belirtildiği, kendisinin sorumlu tutulduğu 2 nolu kalemde belirtilen 4 adet malzemeyi, niteliklerine göre uygun ve çalışır vaziyette gördüğü, binanın halen faaliyete açılmadığı ve yapım ihalesinde belirtilen iş kalemi aynı anda bina inşaatı ile birlikte yapılmayacağı için, bu malzemenin yapım ihalesi kapsamında takıldığı tespitinin hangi tarihteki hakediş ve/veya hangi ikamelerle yapıldığının ve hangi nitelikteki malzemenin kullanıldığının belirtilmesi gerektiği ifade edilerek muayene işleminin mevzuata uygun olarak yerine getirdiği ve … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti talep edildiği, ilgili Mahkeme dosyasının mevcut hali ile sunulduğu, Mahkeme tarafından oluşturulan bilirkişi heyetinin önemli tespitlerinin olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; …'in sorumluluğunun sadece 4 adet parçalayıcı bıçaklı dalgıç tıp pis su pompasının kabulüne ilişkin olduğu, binanın henüz kullanılmaya başlanmadığı ve sorumlu olduğu malzemenin yerinde ve çalışır vaziyette olduğu, ancak daha önce ödemesi yapılan farklı bir imalat ile söz konusu pompaların satın alındığını bilmesinin mümkün olmadığı değerlendirildiğinden adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı, ancak, dosya üzerinde yapılan incelemede sorumluluk yönünden konunun tekrar değerlendirilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü, şöyle ki; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci ve 32 nci maddelerinde, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisinin ön plana çıktığı, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin de söz konusu işte oluşan kamu zararından diğer sorumlularla birlikte sorumlu tutulması gerektiğinin değerlendirildiği, yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz talebinde bulunan sorumlu …'in temyiz talebinin kabulü ile Harcama Yetkilisinin de 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiği düşünülmekte olup, bu hususun değerlendirilmesi maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (… de aynı olmak üzere), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle; tarafına tebliğ edilen Savcılık görüşünde tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden dilekçesinin ve ekinin incelendiğini özetle konu ile ilgili … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespitinin talep edildiğini ve Mahkeme dosyasının mevcut haliyle sunulduğunun belirtilmekte olduğunu, ancak bahse konu … 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin tespiti ile ilgili Bilirkişi Ek Raporunun 12.12.2019 tarihli dilekçe ile birlikte yine aynı tarihli … Kargo ile Sayıştay Temyiz Kurulu Başkanlığına gönderildiğini, gönderilen dilekçede 26.11.2019 tarihli temyiz başvuru dilekçesinde belirttiği … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi … D. İş dosyasına ait Bilirkişi Ek Raporunun dilekçe eskinde sunularak bu Raporun temyiz başvurusu kapsamında dikkate alınarak değerlendirilmesi hususunun arz ve talep edildiğini, tarafına tebliğ edilen Savcılık görüşünde belirtilmeyen bu hususun temyiz başvurusu kapsamında dikkate alınarak değerlendirilmesini bir kez daha dile getirmiştir.

(… ve … için) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesi ekinde yer alan … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti raporunun Savcılık görüşünde belirtilmemesi hususuyla ilgili olarak, sorumlunun göndermiş olduğu temyiz dilekçesi ve eklerinin tamamının Savcılık görüşünde yazılı olarak değerlendirilmesine ilişkin bir zorunluluk olmaması ve bu konuda kesin karar merciinin Temyiz Kurulu olması nedeniyle ayrıca tadadi olarak … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti raporunun Savcılık görüşüne alınmadığını, ancak, gerek savunmalar gerekse gönderilen temyiz dilekçe ve eklerinin Temyiz Kurulunda değerlendirilip karara bağlanacağının da açık olduğunu, açıklanan nedenle temyiz dilekçesi ekinde yer alan … 1. Sulh Hukuk Mahkemesince delil tespiti raporunun Savcılık Görüşünü değiştirecek nitelikte olmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, … Üniversitesi ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Malzemeleri Alımı İşi” kapsamında alınması öngörülen 24 adet malzemenin yüklenici tarafından teslim edilmediği gerekçesiyle ihale bedelinin tamamına ilişkin tutara verilmiştir. Teslimin gerçekleştirilmediğine ilişkin tespit ise; Denetim Ekibi ve onlara eşlik eden Üniversite personelinden … (Makine Mühendisi), … (Makine Mühendisi), (sorumlular arasında da yer alan) … (Makine Teknikeri), … (Diş Hekimliği Fakültesi Sekreteri) ve … (Diş Hekimliği Fakültesi Teknik Atölyesi Sorumlusu) tarafından imzalanan 28.02.2018 tarihli tutanağa dayandırılmıştır.

İşe ait sözleşmenin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşmenin konusu; İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ve teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binası Klima ve Havalandırma Tesisatı Malzemeleri Alımı İşi, ihale dokümanı ile bu sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde Yüklenici tarafından temini ve İdareye teslimi işidir.” denilmekte, ikinci fıkrasında sözleşme kapsamında alımı yapılacak malların çeşidi, birimi ve miktarı belirtilmekte, üçüncü fıkrasında “Bu Sözleşme ile temin edilecek mal/mallar, sözleşme ve eklerinde yer alan düzenlemelere uygun teslim edilecektir.” denilmekte; 10 uncu maddesinde malların sözleşme imzalandıktan sonra en geç 90 gün içinde montajlarının yapılması ve çalışır durumda teslim edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Bu hükümlere göre, söz konusu iş kapsamında alınması öngörülen malların sözleşmede belirtilen süre içerisinde teslim edilmesi, teslim gerçekleştiğinde teslim edilen miktarlar ile bunların birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunacak tutarın yükleniciye ödenmesi gerekmektedir.

Yargılamaya esas rapor ve eki belgelerden; 04.10.2017 tarihli yazı doğrultusunda işin muayene ve kabulünün yapılması amacıyla bir başkan (…-Makine Yüksek Mühendisi) ve iki üye (…-Makine Teknikeri, …-Tekniker) ile Muayene ve Kabul Komisyonu oluşturulduğu, bu Komisyon tarafından tutulan ve imzalanan 02.10.2017 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağında “…’den alınan ve yukarıda cinsi ve miktarı yazılı 24 kalemden ibaret malzeme/malzemeler komisyonumuzca muayene edilerek, şartnameye uygun olduğu tespit edilmiştir” denildiği, bu malzemeler için 11.10.2017 tarihinde taşınır işlem fişi düzenlendiği, ayrıca firma tarafından düzenlenen faturaların da belgeler arasında yer aldığı görülmüştür.

Görüldüğü üzere, Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin belirlenmesine ilişkin evrak 04.10.2017 tarihli olmasına rağmen, Muayene ve Kabul Komisyonu sözleşmede belirtilen malzemelerin şartnameye uygun olarak alındığına ilişkin olarak 02.10.2017 tarihinde tutanak tutmuştur. Bu şekilde söz konusu malzemelerin tesliminden önce tutanak tutulması, hayatın olağan akışına aykırı oldu gibi, bunların Üniversiteye teslim edildiğine ilişkin ilişkin evrakın sıhhatini de etkilemektedir.

Bu bağlamda, alınmamış malzemelerin alınmış gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılması 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturmaktadır.

Ayrıca, sorumluların ihale kapsamındaki teslim alınmayan diğer malzemelerin yerine 2 birim haricindeki 12 birime başka (dilekçelerin ekinde fotoğrafları gösterilen) malzemeler alındığı/başka imalatlar yapıldığı/bu malzemelerin bu 12 farklı birimdeki mahallere takıldığı ve bütün bunların mevcut ihale bedeli dâhilinde (bila bedel) yapıldığı iddiasına gelince; bir ihale kapsamında ihtiyaca binaen alınan malzemelerin yerine ihale kapsamında olmayan malzemelerin alınması, imalatların yapılması ya da başka birimlerin ihtiyacı olan malzemelerin temin edilmesi ya da imalatların yaptırılmasının hukuken mümkün olmaması bir yana, böyle bir durum fiilen gerçekleştirilse bile bu durum kamu görevlilerinin Sayıştay nezdinde sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Kaldı ki, yüklenicinin yaptığı (ek) teslimlerden/işlerden dolayı bir alacağı varsa dahi bu husus, yüklenici ile İdareyi bağlamakta olup, alacak hakkında çıkacak anlaşmazlıkların çözüm mercii, sulh yolu ya da adli yargı makamlarıdır ve bu konuda açılan dava adli makamlarda kendi mecrasında devam edecektir. Diğer bir anlatımla, yüklenici alacağı bulunsa bile bunu Borçlar Kanununun 526 ncı ve devamı maddeleriyle düzenlenen “vekaletsiz iş görme” hükümlerine göre talep edecek ve Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında da zikredildiği üzere sözleşme dışında teslim edildiği/yapıldığı iddia edilen malzemelerin/imalatların bedeli yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle kendisine ödenecek olup; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 81 inci maddesi gereğince buna ilişkin süreçler, Sayıştay yargısınca verilecek hüküm ve kararlara engel teşkil etmeyecektir.

Son olarak, sorumlularca Üniversitenin komisyon raporu ve bilirkişi raporları (duruşma sırasında da bilirkişi raporuna dayalı bir mahkeme kararı) kanıt olarak gösterilerek bazı malzemelerin yerinde olduğu iddia edilmekte ise de; yerinde olduğu belirtilen bazıları marka, model, cins, güç, boyut vb. teknik özellikleri açısından ihale kapsamında teslim alınması gereken malzemeler olmadığı Denetim Ekibi ve onlara eşlik eden (aralarında sorumluların da yer aldığı) Üniversite personeli ile birlikte düzenlenen tutanağın incelenmesinden anlaşılmaktadır. Ayrıca duruşma sırasında sunulan bu raporlar (ve mahkeme kararlarında), var olduğu tespiti yapılan malzemelerin kamu zararına konu edilen ihale kapsamında alındığına dair bir değerlendirme yapılmamakta veya bu yönde bir hüküm kurulmamaktadır.

Bu itibarla, kamu zararına konu edilen malzemelerin Üniversiteye teslim edilmediği hususu mevcut bilgiler ışığında sabit olup; konunun esası yönünden ilam maddesinde yapılan değerlendirmeler yerindedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanunda belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan “kamu zararı” hususu da Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları “kasıt, kusur, ihmal” taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Bu anlayışla, tazmin hükmünde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrası, 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrası, aynı Yönetmeliğin 7 nci, 11 inci, 20 nci ve 21 inci maddesi doğrultusunda işin muayene ve kabulünün yapılması amacıyla bir Başkan (…-Makine Yüksek Mühendisi) ve iki üye (…-Makine Teknikeri, …-Tekniker) ile oluşturulan Muayene ve Kabul Komisyonunun (üyelerinin belirlenmesine ilişkin evrak 04.10.2017 tarihli olmasına rağmen) 02.10.2017 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağında yer alan; “…’den alınan ve yukarıda cinsi ve miktarı yazılı 24 kalemden ibaret malzeme/malzemeler komisyonumuzca muayene edilerek, şartnameye uygun olduğu tespit edilmiştir.” ifadesine binaen alınmamış malzemelerin alınmış gibi değerlendirilerek bunlar için yükleniciye ödeme yapılmasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında eksilmeye neden olması bakımından kamu zararı oluşturduğu belirtilerek sadece bu tutanağı imzalayan “Muayene ve Kabul Komisyonu” üyelerine sorumluluk yüklenmiştir.

Öte yandan, yargılamaya esas raporda Muayene ve Kabul Komisyonu Başkan ve üyelerine ilaveten söz konusu iş kapsamında Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi, (ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalayan kişi) ve Taşınır Kayıt Yetkilileri de sorumlu tutulmuş, ancak tazmin hükmünde; Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili kontrole dayanılarak hazırlanan muayene ve kabul komisyonu tutanağı ve konuya ilişkin diğer belgelerden hareketle malzemelerin alınıp alınmadığını kontrol etme, alınmayan malzemeleri ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı, ödeme emri belgesi eki belgelerin incelenmesi sonucunda, Taşınır Kayıt Yetkililerinin konuya ilişkin malzemeler için taşınır işlem fişi düzenlediği ve giriş kaydı yaptığı; ancak, alıma ilişkin süreç incelendiğinde, söz konusu malzemeler için fatura ile muayene ve kabul tutanağı düzenlendiği, malzemelerin montaj dahil olarak ihalede yer aldığı, Taşınır Kayıt Yetkililerine teslim edilmeden imalat yerlerine götürüldüğü, Taşınır Kayıt Yetkililerinin malzemelerin giriş işlemlerini fatura ve muayene ve kabul tutanağını esas alarak yaptığının anlaşıldığı; dolayısıyla her ne kadar Taşınır Kayıt Yetkililerinin taşınır işlem fişi düzenledikleri malzemeleri teslim almaları gerekmekte ise de, alım süreci göz önünde bulundurulduğunda, malzemeler için öncesinde fatura ve muayene ve kabul tutanağı düzenlendiğinden ve Taşınır Mal Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki; “Taşınır kayıt yetkilileri ile taşınır kontrol yetkilileri, düzenledikleri ve imzaladıkları belge ve cetvellerin doğruluğundan harcama yetkilisine karşı birlikte sorumludur.” hükmüne göre taşınır kayıt yetkililerinin kamu zararına neden olan bir işleminin olmadığı ifade edilmek suretiyle Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Taşınır Kayıt Yetkililerine, kamu zararıyla illiyet bağı oluşmadığı gerekçesiyle herhangi bir sorumluluk tevcihi gerçekleştirilmemiştir.

İlam maddesinin hüküm kısmında da açıklandığı üzere, söz konusu iş kapsamında ortaya çıkan kamu zararına, ödeme emri belgesi ekinde yer alan ve ödeme emri belgesine esas teşkil eden muayene ve kabul komisyonu tutanağının düzenlenmesi aşamasında sebep olunduğu ortadadır. Bir işin muayene ve kabul işlemlerini yapmakla görevlendirilenler, işi hatasız, kusursuz ve eksiksiz olarak teslim almakla ve kabul işlemlerini yapmakla sorumludurlar. Söz konusu işte sözleşmeye konu malzemeler yüklenici tarafından teslim edilmemesine (fiili incelemede yerlerinde bulunmadığı tespit edilmesine) rağmen muayene ve kabul komisyonu tutanağı düzenlenerek bu malzemelerin şartnameye uygun olarak teslim edildiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, bu belgeyi düzenleyen ve imzalayanların kamu zararına sebep oldukları konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Denetçi tarafından yargılamaya esas raporda Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin yanı sıra Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Taşınır Kayıt Yetkililerine de sorumluluk yüklenmesi talep edilmişse de; Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin tutanağı ile sorumluluğuna dâhil edilmesi talep edilen tüm kamu görevlilerinin malın teslim edilmediğine dair iddia ile arasındaki illiyet bağı kopacağına yönelik değerlendirme neticesinde tazmin hükmünde bu kişilere sorumluluk yüklenmemesi de hukuken yerindedir.

Ayrıca sorumlulardan … ve …, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı aynı zamanda Genel Sekreter … tarafından verilen emir ve talimat gereği evrakları imzaladıklarını ve kendisinin de ilama konu olayın Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binası için alımı yapılan malzemelerin ödemesi olmadığını, Üniversite içerisinde yapılan farklı iş ve işlemlerin bedeli olarak ödendiğini beyan ettiğini iddia etmişlerse de; bu iddialarını somut bir delile dayandırmadıklarından …’in sorumluluğa dâhil edilmesi de mümkün görülmemektedir.

Dolayısıyla, sorumluluk yönünden ilam maddesinde yapılan değerlendirmeler de yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Üniversiteye teslim edilmeyen malzemeler için yükleniciye ödeme yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve sorumluluk tevcihinin haliyle kabulünde herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 218 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı ilave görüşüyle) (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.12.2021 tarih ve 50741 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Kurulumuzca verilen “tasdik” kararına katılmakla birlikte; sorumluluk yönünden; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu olduğu; gerçekleştirme görevlilerinin, bütçeden giderin yapılması aşamasında işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanmasından sorumlu olduğu, ayrıca, anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından kontrolünün, harcama birimlerine verilen bir sorumluluk olduğu, bu sorumluluğun da harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerinde bulunduğu sabit olduğundan; tazmine konu olayda ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi de sorumludurlar.

Kaldı ki, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin ve harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüten Gerçekleştirme Görevlisinin söz konusu işte oluşan kamu zararından sorumlu olmadığı düşünülemez

Bu itibarla, verilen tazmin hükmünde Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi de sorumluluğa dâhil edilmelidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

Duruşma talep eden sorumlunun duruşma sırasındaki ifadelerinden de anlaşılacağı üzere; tazmin hükmünün sorumlulukla ilgili bir boyutu hüküm kısmında yeterince irdelenmemiştir. Hesabı inceleyen Denetçi, düzenlediği yargılamaya esas raporda mahallinde yapılan fiili tespitte mevcut olan bazı malzemelerin (bıçaklı dalgıç tipi su pompası gibi) binanın yapım ihalesi kapsamında önceden takılmış olduğu, söz konusu binalarda bulunan klima ve havalandırma tesisatı malzemelerinin binaların 2014 yılında yapım aşamasında farklı ihale kapsamında getirildiği ve montajının yapıldığı tespit edilerek bu durumun tutanak altına alındığından bahsetmiştir.

Tazmin hükmünde bu malzemelerin hangi ihale kapsamında ne zaman getirildiği ve montajının yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmamakla beraber; söz konusu iddianın yeterli bilgi ve belge ile delillendirilmesi durumunda sorumluluk hususu da farklı bir hal alacak ve ilk illiyet bağı ihale düzenlenmesi aşamasında oluşacağından ihale komisyonu üyelerine de sorumluluk yüklenmesi gerekecektir. Şöyle ki, bu durumda -ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verildiği de göz önüne alındığında- ihale komisyonu üyelerinin herhangi bir araştırma yapmadan daha önceden başka ihaleler kapsamında teslimi gerçekleştirilmiş malzemelere ilişkin yeni bir ihale düzenlemeleri düşünülemez. Buna rağmen bir ihale gerçekleştirilmişse de kendilerine sorumluluk izafe edilmesi son derece doğal olacaktır.

Bu itibarla, tazmin hükmü, teslim edilmeyen malzemelerin bir kısmının farklı ihale kapsamında getirildiği bir kısmının ise hiç getirilmediği iddiası üzerine ihdas edildiğinden; ihtilafa konu malzeme alım ihalesini gerçekleştiren ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dâhil edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Aşağıda Üye …’ın karşı oy gerekçesi/azınlık görüşünde konunun esası yönünden yaptığı açıklamalarda bahsettiği Üniversitenin düzenlemiş olduğu komisyon raporu ve bilirkişi raporlarının detayları da dikkate alınmak suretiyle, hükümden sonraya ortaya çıkan (denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan) hükme tesir edebilecek söz konusu raporlar ve sorumlunun duruşma sırasında sunduğu bilirkişi raporuna dayalı mahkeme kararı yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte olabileceğinden; bunların incelenmesi sonucu kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası yönünden tazmin hükmü yerinde olmakla beraber; sorumluluk yönünden …. Daire Başkanı Abdullah …’in yukarıda belirtilen karşı oy gerekçesi/azınlık görüşü doğrultusunda tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası yönünden;

Tazmine ilişkin ilam maddesinde Denetçi görüşü doğrultusunda; ihaleye konu malzemelerin hiçbirisinin Üniversite envanterine girmediği ifade edilmekte ise de; Denetim Ekibince gerçekleştirilen fiili-fiziki denetim sonrasında sorumluluğuna hükmedilen kamu görevlileri hakkında … başkanlığındaki Üniversite Disiplin Kurulu tarafından soruşturma başlatılmış ve Mühendislik Fakültesinden kurulan bir heyet, 24 adet malzemenin yerinde olup olmadığının tespiti için görevlendirilmiştir. Söz konusu heyet, Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binasında gerçekleştirdikleri incelemede (malzemelerin kullanım yerleri, adetleri ve özelliklerini bilen başka bir personelin bulunamaması nedeniyle yine sorumlulardan Makine Teknikeri …’nın eşliğinde) 22.10.2018 tarihinde 9 adet malzemenin yerinde olduğunu tespit etmiştir.

Yukarıda Disiplin Kurulunca düzenlenen Komisyon Raporundan aynen aktarılan tespit listesinden de açıkça görüleceği üzere yerinde olduğu tespit edilen 9 adet malzemenin bazıları marka, model, cins, güç, boyut vb. teknik özellikleri açısından ihale kapsamında teslim alınması gereken malzemelerden farklıdır.

Disiplin Kurulunun yaptığı incelemenin ardından sorumlulardan … ve …, 9 adet malzemenin dışında kalan malzemeler için … 1. Sulh Mahkemesine delil tespiti isteminde bulunmuşlardır.

… 1. Sulh Mahkemesinin … D. İş dosyası üzerinden yapılan delil tespitine ilişkin sunulan Bilirkişi Raporunda temyize konu işin yüklenicisi tarafından Diş Hekimliği Fakültesi ve Deney Hayvanları Binası dışındaki 12 birim dâhil olmak üzere toplam 14 birimde alınan mal-malzeme ve yaptırılan yapım işleri liste halinde tespit edilmiş ve sorumlularca bunların yükleniciden/yükleniciye (Genel Sekreter …’in verdiği talimat ve emir gereği) şifahen alındığı/yaptırıldığı ve tutarlarının temyizde ihtilafa konu ihale kapsamında yükleniciye ödendiği (yüklenicinin bunların karşılığını ihale bedeli içerisinden aldığı) iddia edilmiştir.

22.11.2019 tarihli Bilirkişi Raporunun sonuç kısmında:

“…

Mahallinde ve ibraz edilen evraklar üzerinde yapılan inceleme sonunda;

1. Ekte sunulan tutanaklar içerisinde yer alan malzemelerin yerinde olduğu,

2. Yapılan işlerle ilgili … firmasına ödeme yapıldığı,

3. İmalatta kullanılan malzemelerin günün koşullarına göre rayiç bedelinin … TL’ye isabet etiği hakkındaki tespitlerimizi görüş ve kanaatimizi belirten bilirkişi raporumuzu takdir yüksek yargıya ait olmak üzere sayın hakimliğe saygı ile arz ederiz.”

Denilmiştir.

Aynı sorumlularca önceki Bilirkişi raporun sonuç kısmında yer alan 2 no.lu bentte ödemenin … firmasına yapıldığı ancak ne kadar ödendiği belirtilmediği; bu ibarenin eksik ve yanlış değerlendirmelere müsait olduğu düşüncesiyle ek rapora ihtiyaç olduğu belirtilerek yeni bir tespit talebinde bulunulmuş, bununla ilgili 03.12.2019 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda ise:

“…

Dosya incelendiğinde … firmasına … İKN no.lu … malzeme alım işi ile dosya kapsamındaki tutanaklara ait tespiti yapılan imalatlara ait ekte verilen dekont/ödeme emrine göre … TL ödeme yapıldığı tespit edilmiştir. Başka bir ödeme dekontuna rastlanmamıştır.

… Firmasının 02.10.2017 tarihli 19697 seri no.lu faturası ile yükleniciye … TL ödeme yapıldığı, yapılan imalatların rayiç bedelinin … TL’ye isabet ettiği dolayısıyla üstlenici firmanın … TL alacağı doğduğunun hesaplandığı hakkındaki tespitlerimizi görüş ve kanaatimizi belirten ek bilirkişi raporumuzu takdir yüksek yargıya ait olmak üzere sayın hakimliğe saygı ile arz ederiz.”

Denilmiştir.

Öncelikle, Bilirkişi Raporunda 10. sırada yer alan “Mahallinde yapılan İnceleme ve Tespitlere Göre … Hayvan Deneyleri Laboratuvarı Binasındaki Malzeme ve İmalatlara Ait Değerlendirme Tablosunda bu birimdeki malzeme ve yapılan imalat tutarının KDV dâhil … TL; 11. sırada yer alan “Mahallinde yapılan İnceleme ve Tespitlere Göre … Diş Hekimliği Fakültesi Yeni Hizmet Binası ve Dental Makine Dairesindeki Malzeme ve İmalatlara Ait Değerlendirme Tablosunda bu birimdeki malzeme ve yapılan imalat tutarının KDV dahil … TL olarak tespit edildiği görülmektedir.

Temyize konu ihale sadece malzeme alımından oluşmakla beraber, her iki birimdeki malzeme tutarlarının (imalatlarla birlikte) toplamı (…+…=) … TL dahi tazmin hükmündeki kamu zararı tutarını karşılamamaktadır.

İhale kapsamındaki teslim alınmayan diğer malzemelerin yerine 2 birim haricindeki 12 birime başka (dilekçelerin ekinde fotoğrafları gösterilen) malzemeler alındığı/başka imalatlar yapıldığı/bu malzemelerin bu 12 birimdeki mahallere takıldığı ve bütün bunların mevcut ihale bedeli dâhilinde (bila bedel) yapıldığı iddiasına gelince; bir ihale kapsamında ihtiyaca binaen alınan malzemelerin yerine başka birimlere alınması ve imalatlar yapılması ya da bu malzemelerin başka birimlere takılmasının hukuken mümkün olmaması bir yana, böyle bir durum fiilen gerçekleştirilse bile bu durum kamu görevlilerinin Sayıştay nezdinde sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Yüklenicinin yaptığı (ek) işlerden dolayı bir alacağı varsa dahi bu husus, yüklenici ile İdareyi bağlamakta olup, alacak hakkında çıkacak anlaşmazlıkların çözüm mercii, sulh yolu ya da adli yargı makamlarıdır ve bu konuda açılan dava adli makamlarda kendi mecrasında devam edecektir.

Tüm bu açıklamalar karşısında kamu zararına sebebiyet verildiği konusunda bir tereddüt olmamakla beraber, kamu zararı hesabında ne Üniversite Disiplin Kurulu ne de … 1. Sulh Mahkemesi tarafından bilirkişi vasıtasıyla Üniversitece teslim alındığı tespiti yapılan malzemelerin bedelleri dikkate alınmıştır.

Bu itibarla, Üniversite Disiplin Kurulu ve … 1. Sulh Mahkemesine sunulan tespitlerin mukayesesi yapılarak (önceki ihaleler kapsamında getirilip ve montajı yapılanlar var ise bunlar hariç olmak üzere) yerinde olduğu tespit edilen malzemelerin bedelleri kamu zararı tutarından düşülmelidir.

Sorumluluk yönünden ise;

Karar metnimizdeki Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenmesine dair açıklamalara katılmakla birlikte; bu açıklamalara karşın, tazmin hükmünün bir başka boyutu daha bulunmaktadır ki bu husus hüküm kısmında yeterince irdelenmemiştir. Hesabı inceleyen Denetçi, düzenlediği yargılamaya esas raporda mahallinde yapılan fiili tespitte mevcut olan bazı malzemelerin (bıçaklı dalgıç tipi su pompası gibi) binanın yapım ihalesi kapsamında önceden takılmış olduğu, söz konusu binalarda bulunan klima ve havalandırma tesisatı malzemelerinin binaların 2014 yılında yapım aşamasında farklı ihale kapsamında getirildiği ve montajının yapıldığı tespit edilerek bu durumun tutanak altına alındığından bahsetmiştir.

Tazmin hükmünde bu malzemelerin hangi ihale kapsamında ne zaman getirildiği ve montajının yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmamakla beraber; söz konusu iddianın yeterli bilgi ve belge ile delillendirilmesi durumunda sorumluluk hususu da farklı bir hal alacak ve ilk illiyet bağı ihale düzenlenmesi aşamasında oluşacağından ihale komisyonu üyelerine de sorumluluk yüklenmesi gerekecektir. Şöyle ki, bu durumda -ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verildiği de göz önüne alındığında- ihale komisyonu üyelerinin herhangi bir araştırma yapmadan daha önceden başka ihaleler kapsamında teslimi gerçekleştirilmiş malzemelere ilişkin yeni bir ihale düzenlemeleri düşünülemez. Buna rağmen bir ihale gerçekleştirilmişse de kendilerine sorumluluk izafe edilmesi son derece doğal olacaktır.

Dolayısıyla, mevcut malzemelerin yapım ihalesi kapsamında montajının yapıldığı (takıldığı) tespitinde hangi ihale kapsamında, hangi tarihteki hakedişle ve hangi gerekçeyle yapıldığının belirtilmesi hukuki bir zorunluluk olup, aksi halde malzemeleri çalışır vaziyette ve eksiksiz almakla yükümlü Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin, geçmişte ne yapılıp yapılmadığını bilmeleri mümkün olmadığından; yerlerinde mevcut olduğu tespit edilen malzemeler için kendilerine sorumluluk yüklenmesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Örneğin sorumlulardan Sıhhi Tesisat Teknikeri …’in sorumluluğu sadece 2 nolu kalemdeki 4 adet parçalayıcı bıçaklı dalgıç tıp pis su pompasının kabulüne ilişkin olup, …, söz konusu malzemeyi niteliklerine uygun ve çalışır vaziyette görerek bu durumu imza altına alarak sorumluluğunu yerine getirmiştir. Adı geçenin bu aşamada tazmine konu olan bu malzemenin farklı bir ihale kapsamında satın alındığını bilmesi mümkün değildir.

Sonuç itibariyle, Denetçi tarafından mahallinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucunda düzenlenen tutanağa dayandırılan tazmin hükmünden, hâlihazırda; ihtilafa konu malzemelerin Üniversiteye teslim edilip edilmediği, teslim edilmişse bile hangilerinin teslim edildiği/edilmediği hususları tam olarak anlaşılamadığından; söz konusu hükmün hem konunun esası hem de sorumluluk yönünden bozulmasına ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, gerek konunun esası yönünden; (temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen) Üniversite Disiplin Kurulu Komisyon Raporu ve … 1. Sulh Hukuk Mahkemesine sunulan delil tespitine ilişkin Bilirkişi Raporundaki tespitler de dikkate alınarak (hatta gerekmesi durumunda Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesi suretiyle) Üniversiteye teslim edilen malzemelerin tam olarak tespit edilmesini ve yerlerinde mevcut olduğu anlaşılan bazı malzemelerin önceki ihaleler kapsamında tesliminin yapıldığı şeklindeki Denetçi iddiasının tüm yönleriyle (hangi ihale/hakediş/gerekçe ile yapıldığının) ortaya konulmasını (böyle bir durum yoksa ve malzemeler gerçekten bu ihale kapsamında alınarak yerlerine konulmuş ise bunların kamu zararı hesabından düşülmesini) müteakiben kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını, gerekse de sorumluluk yönünden; oluşacak yeni duruma göre kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumlulukların belirlenmesini teminen yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.