Sayıştay 2. Dairesi 46333 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 46333

• Tutanak No: 50744

• Tutanak Tarihi: 29.12.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yapılması öngörülen imalat eksik yapılmasına rağmen eksik kısma ilişkin tutar hakedişten düşülmeden yükleniciye ödeme yapılması;

2. 218 sayılı İlamın 44. maddesiyle; … Üniversitesi ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre anahtar teslimi götürü bedel usul ile yürütülen “… İşi”nde yapılması öngörülen imalat eksik yapılmasına rağmen eksik kısma ilişkin tutar hakedişten düşülmeden yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) [bu sefer İlamda (Hakediş Raporu Üzerinde İmzası bulunan) Diğer Sorumlu-Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla] münferiden sorumluluk yüklenmekle beraber), temyiz dilekçesinde özetle; Diğer Sorumlu (İnşaat Teknikeri)-Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla tarafınca imzalanan hakediş raporunun mevzuata ve fiili duruma uygun düzenlenmiş olup tazmin hükmünün gerek usulden ve esastan gerekse sorumluluk yönünden mevzuata aykırılık teşkil ettiğini, eksik imalat yapıldığı halde eksik olan kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeden ödeme yapılması sonucu kamu zararının doğduğu ve ölçüm tutanağı uyarınca eksik imalatların olduğu iddiasını kabul anlamına gelmemek kaydı ile;

A- Bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan ve harcama sürecindeki tüm işleri gözetlemek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin sorumlu tutulmamasının hukuka ve hakkaniyete bağdaşmayacağını;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci ve 32 nci maddelerine göre harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuş olup, kontrol sorumluluklarının bulunmadığını, Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerektiğini, 5018 sayılı Kanunun sistematiğine göre harcama talimatının, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin olduğunu, yani harcama talimatının; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleştiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denildiğini, 5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun bulunduğunun izahtan vareste olduğunu, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararının tarif edildiğini, bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiğini, bu kapsamda; Yapı İşleri Daire Başkanı … ve Sayıştay Uzmanı … tarafından Denetçi odasına çağrılması suretiyle tazmin hükmüne dayanak ölçüm tutanağını imzalaması hususunda tarafına baskı uygulanarak ve hatta “bir şey olamayacak” denilerek imzalattırıldığını öncelikle belirtmek istediğini, bu konudaki telkin ve ısrarı dönemin Daire Başkanı … ve Sayıştay Denetçisi …’nin birlikte yaptığını, bu nedenledir ki; Harcama yetkilisi …’ün, harcama sürecine tümüyle vakıf olan ve gözetimi ve denetiminde yürüyen bu süreçten; bir zarar var ise tazmin hükmünde sorumlu tutulması gerekmekte olup imalat eksikliği olduğunu bilmesi mümkün olmadığından bahisle sorumlu tutulmamasının hukuka aykırı olduğunu,

B- Tazmin hükmünde; “… Kısım 2 için oluşturulan Mukayeseli Keşif İnşaat İmalatlarında Y.26.017/032 poz numaralı 8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması imalatının iş artışı-kesin maliyet miktarı 11.889 m2 olarak gösterilmiştir. Ancak imalatın fiilen 6.235,59 m2 olarak yapıldığı, yapılmayan imalat için yükleniciye hakediş ödendiği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle, söz konusu iş kapsamında ortaya çıkan kamu zararının dayanakları arasında yukarıda bahsi geçen, ödeme emri belgesi ekinden yer alan ve ödeme emri belgesine esas teşkil eden hakediş raporunun yer aldığı açıktır. Dolayısıyla bu belgeyi düzenleyen ve onaylayanların sorumluluğu bulunmaktadır.”

Denildiğini, ancak öncelikle kabul anlamına gelmemek kaydı ile tazmin hükmünde esas alınan ölçüm tutanağının yukarıda arz ettiği görüşme sürecinin aynen gerçekleştiğini beyan ettiğini, işbu tutanağı müzayaka altında imzaladığı hususunu belirttiğini, nitekim sadece “tutanağa cevap hakkım saklıdır” şerhini koyabildiğini, müzayaka altında imzaladığı tutanağın yok hükmünde olup tazmin hükmüne delil teşkil edemeyeceğini, ayrıca; … yükleminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nde eksik imalat yapıldığının 07.02.2018 tarihinde inşaat mahallinde yapılan fiili ve fiziki denetimde imalat bedeli tespit edilmiş olduğu belirtilmekle birlikte söz konusu ölçüm tutanağına bakıldığında kalem kalem nelerin yapıldığı veya yapılmadığının tutanağa geçirilmediğini, tutanağın fiilen tespit yapıldığı an ve nerede tutulduğu belli olmayan ve hukuken delil kabul edilemeyecek bir tespit olup afaki ve soyut olduğunu, yaklaşık maliyet listesinde belirtilen iş ve işlemlerin ne kadarının yapıldığı veya ne kadarının yapılmadığı veya 8 cm yüksekliğindeki parke taşı döşemesinin hangi fiziki mekanlarda yapıldığı veya yapılmadığının ölçüm tutanağında belirtilmediğini, sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen işbu tutanağa itibar edilmesi ve tazmin hükmüne esas teşkil etmesinin hukuken mümkün olmadığını, kaldı ki şahsının imalatların yapıldığını ve hatta proje dışı yapılan imalatların olduğunu ve yerinden görülmesi gerektiğini ısrarla ifade etmeme rağmen Denetçiler tarafından kabul edilmediğini, şeklen fiziki mekanlara gidilerek sonradan işbu tutanağın tanzim edildiğini ve tarafına zorla ve müzayaka altında imzalattırıldığını, İdarenin talebi üzerine proje dışı yapılan imalatlardan örnekleme yapmak gerekirse; Lojman kısmı; Hemşerilik Fakültesinin arka bölümü; Güvelik Binasının olduğu bölümlerde salt kilit taşı değil; dolgu; tümsek; vb ek imalatlar da yapıldığını, bu kapsamda kamu zararı doğmadığını, yine tazmin hükmünde ödemeye esas belgenin hakediş raporu olduğu ve bunu düzenleyip onaylayanların sorumluluğu olduğunun belirtildiğini, hakediş raporu incelendiğinde ‘Düzenleyenler ve İnceleyenlerin’ isim ve imzalarının yer aldığını ve ancak ‘Onay’ kısmının boş olduğunu; yani işbu hakedişin onaylanmadığının görüleceğini, bu nedenledir ki ödeme makamınca (Muhasebe Yetkilisi) ödemeye esas belgenin (hakediş raporunda bulunan) zorunlu olan ‘Onay’ unsurunu taşımaması nedeniyle geçerli kabul edilmeyip ödemenin gerçekleştirmemesi gerektiğini,

C- Yükleniciye ihale edilen işte Yapı İşleri Daire Başkanlığının … tarihli … sayılı yazı ile yapılan görevlendirmede mevzuata aykırı olmasına rağmen süreçte görevi yerine getirmesinin gerektiği belirtildiğini;

05.09.1979 tarihli ve 16745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 1 inci, 3 üncü, 4 üncü, 10 uncu ve 11 inci maddeleri ile 05.06.2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapılan Denetim Hizmetleri Yönetmeliği’nde tekniker ve teknisyenlerin “yardımcı denetim elemanı” olarak tanımlandığını, denetim mühendisi ve denetim mühendisi yardımcısına bağlı olarak çalışmalarının öngörüldüğünü, mezkur Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde yardımcı denetim elemanlarından tekniker ve teknisyenin görev, yetki ve sorumluluklarının sıralandığını, yapım işlerini yoğun bir şekilde yürüten … Genel Müdürlüğünün 30.09.2010 tarihinde yürürlüğe giren … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesinde de benzer düzenlemelerin mevcut olup Yönergenin 4 üncü maddesinde; yapı denetim biriminin idare tarafından işlerin denetimi için görevlendirilen yapı denetim mühendisleri ve yardımcılarını ifade edeceği, 8 inci maddesinde tekniker ve teknisyenlerin yardımcı yapı denetim elemanları olduğu, 13 üncü maddesinde de yapı denetim mühendisi veya yardımcısına bağlı olarak bu personelin verdiği görevleri yerine getirmekle görevlendirildiklerinin hüküm altına alındığını, bu mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, tarafına verilen Kontrol Teşkilatı üyeliği görevinin yetkileri çerçevesinde mevzuata uygun olarak yapılmış olmakla birlikte işbu görevlendirme Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine aykırı olarak yapılmış olduğundan Kontrol Teşkilatının eksik ve hatalı kurulduğunu, bu nedenledir ki görev yetkisinin sınırları içinde hiçbir hata, kusur ve ihmalinin bulunmadığını, kaldı ki; Üniversite ile ilgili 2018 Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda; “Üniversitede yeterli sayıda kontrol mühendisi bulunduğu halde, çoğunlukla mühendis ve mimarlar yerine yetkileri ve teknik bilgileri sınırlı olan tekniker ve teknisyenlerin kontrol teşkilatında ve geçici/kesin kabul komisyonlarında görevlendirilmelerinin söz konusu yapım işinin kontrollüğünde ve kabul işlemlerinde önemli zafiyetler oluşmasına sebep olduğu, söz konusu mevzuata aykırı görevlendirmelerden dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.” denildiğini,

D. 11.01.2018 tarihli Geçici Kabul Tutanağında “… Komisyonumuz yüklenici yetkilisinin katılımı ile 11.01.2018 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelenmiş ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” denildiğini;

Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi’ başlıklı 7 nci maddesi, “Geçici kabul itibar tarihi” başlıklı 8 inci maddesi ve “Geçici kabul tutanağının onayı” başlıklı 9 uncu maddesi hükümlerine karşın tazmin hükmüne dayanak olan ölçüm tutanağındaki imalat eksiklerini Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin de tespit edemediklerini ki tutulan geçici kabul tutanağında “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” denilmesine rağmen yargılamaya esasa raporda ve tazmin hükmünde bu durumun yok sayılarak hiç irdelenmediğini ve değerlendirilmediğini,

E. Yüklenici Firmaya Sayıştay sorgusuna istinaden eksik işlerin yapıldığının ihbarının Yapı İşleri Daire Başkanlığının … tarihli … sayılı yazısı ile yapıldığını ve ancak yazı eklerinin okunaklı olmadığının anılan firmanın … tarihli yazısı ile belirtilerek okunaklı suretlerinin istenilmesine rağmen firmaya okunaklı suretlerinin gönderilmesi yönünde yazı hazırlandığını; ancak yazı gönderilmediğini;

Bu durumda Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından firmanın cevap hakkı ortadan kaldırılarak dolayısıyla tarafının cevap hakkı ve kamu zararının olmadığını açıklamaya çalışmasının önüne geçildiğini, zira anılan firmanın eksik imalat olamadığını ispatlayabileceğini,

F. Yükleniciye ait 08/11/2017 tarihli 1538585 nolu 08/11/2022 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun İdarede mevcut olup, işbu teminat mektubunun eksik imalat olduğu iddiasıyla kamu zararının doğması halinde nakde çevrilmesi mümkün olup, kamu zararının varlığını kabul etmenin mümkün olmadığını;

Dönemin Harcama Yetkilisi olan Yapı İşleri Daire Başkanı …’ün 17.09.2018 tarihli dilekçesi ile 2 nolu hakediş ile fazla ödendiği iddia edilen tutarın Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı uhdesinde bulunan kesin teminat mektubu ve hakediş kesintilerinden ödenmesi ve ödeme belgesinin Sayıştay Başkanlığına gönderilmesi talep edilmiş ise de bu yönde İdare tarafından kamu zararı var ise bu eksik işleri firmaya bildirmek ve teminat mektubunu irat kaydetmek yükümlülüğü var iken mevzuat gereği bu yönde işlem tesis edilmediğini, yine eğer kamu zarar var ise bunun önüne geçilmesinin engellenmek istendiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 24 üncü maddesinde;

“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denilmekte olduğunu, zira İdarenin 08/11/2017 tarihli 1538585 nolu 08/11/2022 tarihine kadar geçerli teminat mektubu ile yüklenici taahhüdünü anılan Kanunlar ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemişse tazmin talebinde bulunması gerektiğini ki; İdarede halen nakde çevrilmesi mümkün olan teminat mektubunun bulunması nedeniyle firma tarafından yapılmayan eksik imalatların bulunduğunun kabul edilmesi halinde kamu zararının mevcudiyetinin kabulünün mümkün olmadığını, yüklenicinin teminatından karşılanması mümkün olması halinde kamu zararının doğmuş olmasının mümkün olmadığını, yukarıda açıklamaya çalıştığım üzere tarafınca mevzuatın öngördüğü yetki ve sorumluk kapsamında yükümlülüklerimi yerine getirdiğini; tarafına kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığında kamu zararına sebebiyet verdiği hususunun da kabulünün mümkün olmadığını, kamu zararı bulunmadığından mevzuata aykırı tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere; tazmin hükmünün,

1. 11.01.2018 tarihli Geçici Kabul Tutanağında;

“... Komisyonumuz yüklenici yetkilisinin katılımı ile 11.01.2018 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelenmiş ve ….

Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.”

Denilmesine rağmen sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen ölçü tutanağına itibar edilmesi ve tazmin hükmüne esas teşkil etmesinin hukuken mümkün olmayıp kamu zararı bulunmadığından; kabul anlamına gelmemek kaydı ile; İdarede halen Yüklenici firmaya ait nakde çevrilmesi mümkün olan teminat mektubunun bulunması nedeniyle firma tarafından yapılmayan eksik imalatların bulunduğunun kabul edilmesi halinde kamu zararının mevcudiyeti mümkün olmadığından; ilişilecek bir husus bulunmadığından esastan kaldırılmasına,

2. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, Diğer Sorumlu (İnşaat Teknikeri. Kontrol Teşkilat Üyesi) sıfatıyla Yasanın öngördüğü görev ve sorumluluğu çerçevesinde görev yetkisinin sınırları içinde hiçbir hata, kusur ve ihmali bulunmadığından; sorumluluk yönünden uhdesinden kaldırılmasına,

3. Kurulumuzun aksi kanaatte olması halinde; kamu zararı iddiasının, gerçeği yansıtmayan kanıtlayıcı belge olmayan, müzayaka altında imzaladığı ölçüm tutanağına dayalı olarak belirlenen kamu zararı hesaplanması nedeniyle eksik incelemeye dayalı tesis edilen hükmün bozulmasına

Karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde İlamın 44. maddesinde yer alan tazmin hükmüne ilişkin olarak; bahis konusu kamu zararının münferiden kendisinden tazminine hükmedilmesinin hukuka uygun olmadığı, Harcama Yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiği, kendisinin görevini mevzuatına uygun olarak yerine getirdiği, geçici kabul tutanağı incelendiğinde yapılan işin sözleşmesine uygun olduğunun açık olduğu, eksik yapılan bir iş olmadığı, kendisinin gözetim ve denetim yetkisinin sınırlı olduğu; bu itibarla bir kastının ve kusurunun bulunmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasını talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında, adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’a … tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İlamda tazmin hükmü, … Üniversitesi ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre anahtar teslimi götürü bedel usul ile yürütülen “… İşi”nde yapılması öngörülen imalat eksik yapılmasına rağmen eksik kısma ilişkin tutar hakedişten düşülmediği gerekçesiyle eksik yapılan imalat bedeline ilişkin tutara verilmiştir. İmalatın eksik gerçekleştirilmediğine ilişkin tespit ise; Denetim Ekibi ve onlara eşlik eden Üniversite Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı personelinden (münferiden sorumluluk yüklenen) … ve … tarafından imzalanan 07.02.2018 tarihli tutanağa dayandırılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin denetimi” başlıklı 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında:

“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”,

“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde:

“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” ve

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinde:

“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılmasının öngörüldüğü durumda aksine bir husus bulunmuyorsa iş kapsamında ve öngörülen şekilde yapılması, beraberinde imalat bedelinin de sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması, proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, işin sözleşmesine ve diğer belgelere göre yürütülmeye başlandığı, sonrasında yapılması zorunlu hale gelen imalatlar nedeniyle “gerekçe raporu” hazırlanarak iş artışına gidildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu “gerekçe raporu”nun inşaat imalatlarına ilişkin kısmının ikinci bölümünde;

“Yapılacak imalat gruplarından olan Kısım 2 mahallinde;

Kısım 2 imalatlarının yapımı sırasında yapılacak yolların yağmur suyu akış yönünün, IZSU kanallarına uygun hale getirilmesi gerektiğinden teknik olarak önem arz eden mevcut ana arter ve bağlantı yollarının yapılması zorunluluğu doğmuştur.

Bu sebeple; yaklaşık maliyet listesinde belirtilen;

E1 ile sert toprak kazılması (kil, siltli, kumlu ve gevşek kil, killi kum ve çakıl, kürekle atılabilen taşlı toprak ve benzeri zeminler)

Parke, Beton Plak, Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi *Makine ile yumuşak ve sert toprak kazılması (Serbest kazı)

Çakıl temin edilerek, makine ile serme, sulama ve sıkıştırma yapılması

8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması (her ebat, renk ve desende)

50 x 20 x 10 cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton bordür döşenmesi (pahlı, her renk)

75 x 30x 15cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton bordür döşenmesi (pahlı, her renk)

30 x 10 x serbest boy cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı döşenmesi (her renkle)

İmalat kalemlerinde artış söz konusu olmuştur.”

Denilmektedir.

Kısım 2 için oluşturulan Mukayeseli Keşif İnşaat İmalatlarında “Y.26.017/032 poz numaralı 8 cm yüksekliğinde normal çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması” imalatının iş artışı-kesin maliyet miktarı 11.889 m2 olarak gösterilmiştir.

Ancak Denetim ekibince imalatın fiilen 6.235,59 m2 olarak yapıldığı ölçülmüş ve bu durum tutanağa bağlanmıştır.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; tazmin hükmüne esas alınan ölçüm tutanağını müzayaka altında imzaladığını ve tutanağa “cevap hakkım saklıdır” şerhini koyduğunu ifade ederek, söz konusu tutanağa bakıldığında kalem kalem nelerin yapıldığı veya yapılmadığı tutanağa geçirilmediğini, tutanağın fiilen tespit yapıldığı an ve nerede tutulduğu belli olmayan ve hukuken delil kabul edilemeyecek bir tespit olup afaki ve soyut olduğunu ve yaklaşık maliyet listesinde belirtilen iş ve işlemlerin ne kadarının yapıldığı veya ne kadarının yapılmadığı veya 8 cm yüksekliğindeki parke taşı döşemesinin hangi fiziki mekânlarda yapıldığı veya yapılmadığı hususlarının ölçüm tutanağında belirtilmediğini iddia etmekte ise de; basit bir ölçüme dayalı söz konusu Denetçi tespitinin aksini kanıtlayabilecek bir delil sunmadığı gibi adli makamlarda (bilirkişi raporuna dayalı) herhangi bir delil tespiti de yaptırmamıştır.

Bu anlamda, fiili durumu yansıtan mevcut tek resmi belge, Denetim Ekibi tarafından Üniversite teknik personeli ile birlikte düzenlenen ölçüm tutanağı olup, bu tutanağa itibar etmek gerekmektedir.

Ayrıca sorumlu, yüklenici tarafından mevcut ihale bedeli dâhilinde (bila bedel) İdarenin talebi üzerine proje dışı yapılan imalatlar (Lojman kısmı; Hemşerilik Fakültesinin arka bölümü; Güvelik Binasının olduğu bölüm ve ayrıca salt kilit taşı değil; dolgu; tümsek; vb ek imalatlar) yapıldığını ileri sürmekte ise de; bir ihale kapsamında ihtiyaca binaen yapılması planlanan imalatların başka birimlere yapılmasının hukuken mümkün olmaması bir yana, böyle bir durum fiilen gerçekleştirilse bile bu durum kamu görevlilerinin Sayıştay nezdinde sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Yüklenicinin yaptığı (ek) işlerden dolayı bir alacağı varsa dahi bu husus, yüklenici ile İdareyi bağlamakta olup, alacak hakkında çıkacak anlaşmazlıkların çözüm mercii, sulh yolu ya da adli yargı makamlarıdır ve bu konuda açılan dava adli makamlarda kendi mecrasında devam edecektir.

Son olarak, İdarenin elinde 08/11/2017 tarihli ve 1538585 nolu 08/11/2022 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun bulunması ve yüklenici tarafından yapılmayan (eksik) imalatların bulunduğunun kabulü halinde yapılmayan imalatların tutarının yüklenici teminatından karşılanması yöntemi, İdarenin takdir yetkisinde olup, hâlihazırda bu yöntemle kamu zararının ortadan kaldırıldığına ilişkin bir bilgi ya da belge de sunulmamıştır.

Bu itibarla, konunun esası yönünden ilam maddesinde yapılan değerlendirmeler yerindedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde, 6085 sayılı Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanunda belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan “kamu zararı” hususu da Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları “kasıt, kusur, ihmal” taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Bu anlayışla, tazmin hükmünde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü, 14 üncü ve 15 inci maddeleri ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10 uncu maddesi hükümleri doğrultusunda konu işin denetimi için görevlendirilen, bu görevleri kapsamında hakediş raporunu imzalayan (kamu zararına sebebiyet veren hususun inşaat işleri ile ilgili olması nedeniyle inşaat imalatlarını kontrol eden) Kontrol Teşkilatı üyesine münferiden sorumluluk yüklenmiştir.

Öte yandan, yargılamaya esas raporda Kontrol Teşkilatı üyesine ilaveten söz konusu iş kapsamında Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi, (ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalayan kişi de sorumlu tutulmuş, ancak tazmin hükmünde; Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı ifade edilmek suretiyle Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisine, kamu zararıyla illiyet bağı oluşmadığı gerekçesiyle herhangi bir sorumluluk tevcihi gerçekleştirilmemiştir.

Dolayısıyla, sorumluluk yönünden ilam maddesinde yapılan değerlendirmeler de yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yapılmayan işler için ödeme yapılmaması, bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi gerekirken bunun yapılmaması 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve sorumluluk tevcihinin haliyle kabulünde herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmediğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 218 sayılı İlamın 44. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.12.2021 tarih ve 50744 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Kurulumuzca verilen “tasdik” kararına katılmakla birlikte; sorumluluk yönünden; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre, harcama yetkililerinin harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu olduğu; gerçekleştirme görevlilerinin, bütçeden giderin yapılması aşamasında işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanmasından sorumlu olduğu, ayrıca, anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından kontrolünün, harcama birimlerine verilen bir sorumluluk olduğu, bu sorumluluğun da harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üzerinde bulunduğu sabit olduğundan; tazmine konu olayda ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi de sorumludurlar.

Kaldı ki, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme emri belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin ve harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüten Gerçekleştirme Görevlisinin söz konusu işte oluşan kamu zararından sorumlu olmadığı düşünülemez

Bu itibarla, verilen tazmin hükmünde Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi de sorumluluğa dâhil edilmelidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlu tarafından da iddia edildiği gibi 11.01.2018 tarihli Geçici Kabul Tutanağında;

“... Komisyonumuz yüklenici yetkilisinin katılımı ile 11.01.2018 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelenmiş ve …

Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.”

Denilmiştir.

“Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci maddesinde:

“(1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:

a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartlan belirten (Ek-2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.

b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse;

1. Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir,

2. Tespit edilen noksan ve kusurlar tamamlandığında, yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından durum, bir tutanağa bağlanarak yetkili makama gönderilir,

3. Söz konusu noksan ve kusurlar komisyonca belirlenen süre içinde tamamlanmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi hükümleri uygulanır.

c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı takdirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.”

“Geçici kabul itibar tarihi” başlıklı 8 inci maddesinde:

“Yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idare tarafından verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığı yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, kabul komisyonunun iş yerine geç gitmesi ve kabul işlemini geç yapması halinde, kabul tutanağında itibar tarihi olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir.”

“Geçici kabul tutanağının onayı” başlıklı 9 uncu maddesinde:

“Geçici kabul tutanağı yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra geçerli olur ve geçici kabul yapılmış sayılır.”

Hükümleri yer almaktadır.

07.02.2018 tarihli Denetim Ekibi tutanağından önce düzenlenen geçici kabul tutanağında da tazmin hükmüne dayanak olan ölçüm tutanağındaki imalat eksiklikleri tespit edilememiştir ki; bu durum geçici kabul tutanağını düzenleyen (inşaatla ilgili) Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin görev sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediklerini göstermektedir.

Bu itibarla, -konunun esası yönünden yerinde olmakla birlikte- tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönünden bozularak, temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddialarının kısmen kabulüyle, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ihtilafa konu işin (inşaatla ilgili) Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dâhil edilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.