Sayıştay 2. Dairesi 46246 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2017

• Daire: 2

• Dosya No: 46246

• Tutanak No: 48946

• Tutanak Tarihi: 10.02.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Dairesince Kurumuna yazılmasına karar verilen konu hakkında temyiz talebinde bulunulması:

1. 213 sayılı İlamın 4. maddesiyle; …’den temin edilen Döner Sermaye İşletmesine bağlı … Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinin “…” İşine ilişkin olarak; 01.06.2014 tarihinden itibaren çeşitli sürelerle düzenlenen sözleşmeler ile belirlenen bedelin, bu firma ile Üniversite arasında imzalanan “Hibe Protokolü”nün 23 üncü maddesinde kararlaştırılan yıllık artış oranlarından daha fazla artış yapılması hakkında “konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına” karar verilmiştir.

Temyiz talebinde bulunulan ilam maddesinin hüküm kısmında:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan temin” başlıklı 22 inci maddesinin (c) bendine göre …’den temin edilen Döner Sermaye İşletmesine bağlı … Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinin “…” İşine ilişkin olarak; 01.06.2014 tarihinden itibaren çeşitli sürelerle düzenlenen sözleşmeler ile belirlenen bedelin, bu firma ile Üniversite arasında imzalanan “Hibe Protokolü”nün 23 üncü maddesinde kararlaştırılan yıllık artış oranlarından daha fazla artış yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesinin nedenleri sorulmuşsa da, sorumlular tarafından gönderilen savunmalar ile ekli belgelerin incelenmesi sonucunda, her ne kadar Protokolün 23 üncü maddesinde “Daha sonraki yıllarda artım ÜFE oranına göre yapılacaktır” hükmü bulunmuş olsa da söz konusu hizmet alımı işinin kapsamının yıllar itibariyle genişlediği ve hibe protokolü kapsamında bulunmayan birçok modülün hizmete eklendiği görülmüştür. Bahsi geçen protokolde bulunmayan ancak sonradan yapılan sözleşmeler ve sözleşme eki teknik şartnameler ile eklenen ekstra işlerin bedelinin yükleniciye ödenmesi gerektiğinden kamu zararı oluşmadığına ve sorgu konusu yapılan … TL hakkında ilişik bulunmadığına;

Ancak, …

…

Yapılan incelemede, Üniversitenin ihtiyacı olan “…”nin 2013 yılında ihale yapılmadan … A.Ş.’den hibe olarak 1 yıl süreyle alınmasının; daha sonra ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan temin” başlıklı 22 inci maddesinin (c) bendindeki:

“Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması”

Hükmüne göre karşılanmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Nitekim bu maddeye göre bir hizmetin temin edilebilmesi için ilk başta ihale usullerinden birinin kullanılmış olması, yani doğrudan temine dayalı olarak yapılacak alımlarda asıl sözleşme yani protokol sözleşmesine dayalı olarak yapılan alımın bulunması gerekmektedir. Oysa İdarece 01.04.2013-31.03.2014 tarihleri arasında geçerli olan Hibe protokolü sonrasında, 01.06.2014-31.05.2015 tarihleri arasında 1 yıl; 01.06.2015-31.12.2015 tarihleri arasında 6 ay; 01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında 1 yıl ve 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında 1 yıl geçerli olmak üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan temin” başlıklı 22 inci maddesinin (c) bendine göre aynı firma ile toplam dört sözleşme imzalandığı görülmektedir.

Anılan nedenle, konunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre değerlendirilerek incelenmesi ve gerektiğinde sorumlular hakkında soruşturma yapılması için Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

…”

Denilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Görüleceği üzere, Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına tazmin hükmü verilmemiş olup, konunun idari açıdan değerlendirilmesinin temini bakımından Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına keyfiyetin yazılması doğrultusunda çıkarılmıştır.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde ise:

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, söz konusu İlamda herhangi bir kişinin sorumluluğuna ve herhangi bir miktarın tazminine hükmedilmemiş olduğundan; Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla dilekçe sahibi …’nın 213 sayılı İlamın 4. maddesine ilişkin temyiz talebi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, (Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48946 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde; Sayıştay dairelerince verilen ilamların Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunacağı, bu Kurulca verilen kararların kesin olduğu, “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 nci maddesinde; Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği, bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebileceği, verilen hüküm ve kararların gerekçeli olarak tutanağa bağlanarak daire başkanı ve üyeler tarafından imzalanacağı hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinde; bir başkan ile altı üyeden kurulu dairelerin birer hesap mahkemesi olduğu, Dairelerin, bir başkan ve dört üye ile toplanacağı, hüküm ve kararların oy çokluğuyla verileceği ifade edilmiştir. İlk bakışta yukarıda yer verilen madde metinlerinde yasa koyucunun “ilam”, “karar” ve “hüküm” kavramlarını farklı anlamlar ihtiva edecek şekilde kullandığı hatta 23 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan Dairelerin hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlayacağı ifadesinden hüküm tabirinin sadece kamu zararına ilişkin kararlara hasredildiği sonucuna varılabileceği yine 50 nci maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan; “Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.” ifadesinde de bildirim kararlarının, kamu zararı ile ilgili kararlardan mahiyet itibariyle farklılaştırılarak ayrı bir hukuksal rejime tabi kıldığı düşünülebilirse de esasen söz konusu kavramların ne hesap yargısına ait özel anlamlar kazandığı ne de usul hukukunda oluşmuş olan özel anlamlarına dikkat edilerek kullanıldığından bahsedilemeyecektir. Hatta söz konusu kavramların kimi zaman birbirlerinin yerine kullanıldığı görülmektedir. Nitekim Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında Sayıştay “ilamlar”ının; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edileceği, ikinci fıkrasında Sayıştay dairelerinden veya Temyiz Kurulundan verilen “karar”lar müphem ise taraflardan her birinin bunların tavzihini yahut tarafların adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile “hüküm” fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesini isteyebileceği, altıncı fıkrasında da tavzih veya düzeltmenin, “karar”ın yerine getirilmesine kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Daireler tarafından yargılamaya esas raporların görüşülmesi sonucunda düzenlenen belgeler için hem ilam hem karar hem de bunların hüküm fıkralarından bahsetmektedir. Yine 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan; “… Kararı temyiz edilen daire başkan ve üyelerinin oy hakkı yoktur.” ifadesinde “karar” terimi “ilam” yerine kullanılmıştır. Bu durumda söz konusu kavramların ne anlama geldiğini kavramak için gerek 6085 sayılı Kanunun 61 inci maddesindeki genel atıf kuralı gereğince gerekse usul hukuku ile ilgili temel düzenlemelerin yer alması nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa bakmak gerekecektir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında:

“Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür.”

301 inci maddesinde:

“(1) Hüküm yazılıp imza edildikten ve mahkeme mührü ile mühürlendikten sonra, nüshaları yazı işleri müdürü tarafından taraflardan her birine makbuz karşılığında verilir ve bir nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır.

(2) Taraflardan her birine verilen hüküm nüshası ilamdır.”

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yargılamaya esas raporlarında yer verilmek suretiyle ve karara bağlanmak üzere birer hesap mahkemesi olan Sayıştay Daireleri önüne getirilen uyuşmazlık konusu iş ve işlemlerle ilgili olarak Daireler 6085 sayılı Kanunun 48 vd. maddeleri gereğince kararlar vermektedirler. Bunlar ara kararlar ya da nihai kararlar olmaktadırlar. Ara kararları, yargılamaya (davaya) son vermeyen bilakis onu yürütmeye, ilerletmeye yarayan kararlardır. Hakim yargılamayı yürütmek (ilerletmek) için davada bir çok ara kararı verir. Bütün bu kararların ortak özelliği, hakimin ara kararı ile davadan (işten) elini çekmeyip, bilakis davaya devam etmesidir. Yargılamaya son veren ve hakimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlara nihai kararlar denir. Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. (Baki KURU, Medeni Usul Hukuku, Ekim - 2019, sf. 338, 339)

Sayıştay Dairelerinin, yargı raporlarında yer alan uyuşmazlık konuları hakkında verdikleri ve uyuşmazlığı sonlandırarak dosyadan el çektikleri kararlar nihai kararlardır ve bu kararların taraflara tebliğ edilen nüshaları da ilamdır.

Bu durumda Dairelerin önüne gelen yargılamaya esas raporlarda yer alan uyuşmazlık konusu iş ve işlemlerle ilgili olarak vermiş olduğu gerek iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna, gerek kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine gerekse ilgili mercilere bildirilmesine ilişkin kararları birer “karar” dır, bu kararla Daire işten el çekiyorsa da bunlar “nihai karar” yani “hüküm”dürler ve bu hükümlerin taraflara tebliğ edilen nüshaları da “ilam”dır. Dolayısıyla da bunlar 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesi gereğince de kural olarak kabili temyizdir.

Sayıştay dairelerince verilen “ilgili mercilere bildirme” kararları konusunda bir ayrım yapmak gerekmektedir. Şöyle ki, söz konusu bildirim kararları pek çok konuda verilebilmektedir. Söz gelimi kimi bildirim kararları herhangi bir mevzuatın günün gereklerinin gerisinde kaldığını, yeniden düzenleme gerektiğini bunun için de yetkili mercilerin harekete geçmesi talebini içermektedir. Kimi kararlarda ise sorumluların eylemlerinin tazmin kararı ile sonuçlanacak bir kamu zararına yol açmamakla birlikte sorumluların iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna da karar verilememektedir. Zira Sayıştay yargılama sisteminde kamu zararının varlığı tek başına tazmin kararı verilmesi için yeterli olmayıp, bu zararın sorumluların kusurlu eylemleri sonucunda ortaya çıkması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile kamu zararının oluşmasında sorumluların kusurlarının bulunmaması durumunda ya da sorumluların fiilleri ile kamu zararının oluşması arasında uygun bir illiyet bağı kurulamaması halinde tazmin kararı verilememektedir.(6085 sayılı Kanun md. 2/1-k, 5018 sayılı Kanun md. 71/1) Bu durumda ortada bir “tazmin kararı verilebilecek kamu zararı” olmamakla birlikte sorumluların yargılamaya esas rapora konu eylemleri disiplin ya da ceza soruşturmasını gerektirecek yoğunlukta görülmekte ve konunun bu açıdan incelenmesi ve inceleme ve soruşturma sonucuna göre de sorumlular hakkında gerekli yasal sürecin işletilmesi ilgili ve yetkili mercilerden istenebilmektedir. Şu halde kimi bildirim kararları sorumluların hukuki statüsünü/durumunu etkilememekle birlikte soruşturma ya da kovuşturma talebi içeren bildirimler sorumluların hukukunu etkilemekte onlar hakkında bir yasal sürecin başlatılmasına neden olmaktadır. Denetçiler tarafından düzenlenen sorgu ile kendisine sorumluluk tevcih edilen her görevlinin, uyuşmazlık konusu edilen eyleminin kamu zararına yol açmadığı gibi yasalara aykırılık da oluşturmadığını, kendisi hakkında her hangi bir takibat yapılmasını gerektirir bir fiilinin bulunmadığını bir üst mahkemede de dile getrime hakkının varlığının kabulü hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Dolayısıyla bu kararlar hakkında sorumluların, ülkede hukuk uygulamalarında birliğin sağlanması yanı sıra adil kararlar verilesi gayesine de matuf olarak kurulan temyiz/denetim mahkemelerinde konunun yeniden görülmesini isteme hakkının olduğunu kabul etmek gerekecektir.

Esasen diğer bildirim kararları da bir ilam niteliği taşıyor olması nedeniyle kabili temyiz ise de temyiz yoluna başvurma hakkı olan, menfaati etkilenen bir sorumlu olmadığından (menfaat şartı yokluğu) bu başvurular kabul görmeyecektir. Zira temyize esas itibariyle davanın tarafı olan ve aleyhine hüküm verilen kimse müracaat edebilir. Diğer bir ifade ile müracaatçının bir menfaate sahip olması gerekmektedir. Menfaat tespitinde ise iki durum söz konusudur; ya mahkemenin kararı, kanun yollarına başvurmak isteyen tarafın ilk derece mahkemesinde ileriye sürdüğü netice-i talepten ayrılıyorsa menfaat şartı gerçekleşmiş olur. Buna göre menfaatin tespiti, hüküm ile netice-i talep arasında yapılacak basit bir mukayese sonucu mümkün olacaktır. (şekli teori) Ya da mahkemenin verdiği kararın ilgili taraflar için sakıncalı, zararlı olup olmadığı esasından hareket edilir. Eğer, davanın tarafı, daha üst bir mercide mahkemece verilmiş olan karara nazaran daha lehinde olabilecek bir karar elde edebilmek hususunda bir imkâna sahipse, onun kanun yollarına müracaat bakımından bir menfaate sahip olduğu kabul edilir. Diğer bir deyişle, maddi bakımdan ızrar edilmiş bulunulup bulunulmadığının tespitinde, kanun yoluna başvurmak isteyen tarafın hükümden önce ve hükümden sonraki hukuki durumu mukayese edilir. (maddi teori) Ama bununla kastedilen husus, kanun yoluna başvuracak olan tarafın bu hüküm ile gerçekten zarara uğratılmış olması lüzumu değildir. Çünkü bu husus ancak temyiz yoluna müracaatın haklı olup olmadığının araştırılması sonucunda ortaya çıkacaktır. (Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, 5. Bası, sf. 835 vd.)

Temyize başvurulan sorgu konusu iş ve işlemler nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğu iddia edilmiş, söz konusu kamu zararından sorumlu tutulan başvurucu … ise savunmasında kamu zararına yol açtığı ileri sürülen iş ve işlemlerde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürmüştür. İlgili Daire ise Kararında; önüne gelen işlemler nedeniyle herhangi bir kamu zararı bulunmamakla birlikte sorumluların –dolayısıyla da başvurucunun- eylemlerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerini ihlal ettiği bu nedenle de haklarında bir soruşturma yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bu durumda başvurucunun, hakkında sorgu düzenlenmeden önceki hukuki durumu ile Daire kararı sonrasındaki durumu arasında başvurucu aleyhine bir durum oluşmuş, bahsi geçen kişi sorumlu tutulduğu iş ve işlemler nedeniyle hakkında soruşturma yapılması istenilen kamu görevli statüsüne getirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun hukuki durumunu, kendisi hakkında sorgu düzenlenmesinden önceki haline getirilmesini istemesinde hukuki bir yararı bulunmaktadır. Bu nedenle de yaptığı temyiz başvurusunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyorum.