Sayıştay 2. Dairesi 45474 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2016

• Daire: 2

• Dosya No: 45474

• Tutanak No: 52124

• Tutanak Tarihi: 15.06.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi tarafından yapılan fiili fiziki denetim sonucu düzenlenen raporla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yapılmadığının tespit edilmesi;

179 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki;

• Söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle (sadece 42 nolu hakedişle ilgili) … TL’nin tazminine hükmedilmesi hk.

• Toplamda … TL kamu zararı tespitinden … TL çıkarıldıktan sonra geriye kalan ve 42 no.lu hakedişten sonra düzenlenen tahakkuka bağlanmamış hakedişlerle ilgili … TL’sine ilişkin işlemlerin incelenmesi, bu tutarın İdaresince minhasına yönelik düzeltme işlemi tesis edilmesinin sağlanması ve yapılmayan imalatlara ilişkin bu tutarın kamu zararı haline gelmesinin önlenmesi için konunun Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına yazılmasına,

• Bu tutara ilişkin işlemlerin Sayıştay denetimi sırasında göz önünde tutulması amacıyla konunun Başkanlık Makamına yazılmasına

İlişkin hükümler tesis edilmiştir.

{147 sayılı (Asıl) İlamın 3. maddesinde aynı konu hakkında; 42 no.lu hakedişe göre kamu zararı yeniden hesaplanmasına rağmen, yargılamaya esas raporda bu yeni kamu zararı tutarına uygun, tutarı açıklayıcı kamu zararı tablosu hazırlanmadığı, bu haliyle raporda eksiklik bulunduğunun anlaşıldığı ifade edilmiş ve bu nedenle, konuyla ilgili yargılamanın durdurularak, “… İşi”nde yükleniciye ödenen en son hakedişe (42 no.lu hakediş) göre hesaplanan kamu zararı tutarına uygun kamu zararı tablosu hazırlanarak, sonucunun Daireye intikalini teminen konunun Başkanlığa bildirilmesine ve düzenlenecek ek raporun gelmesinden sonra yargılamaya devam edilmesine” karar verilmiştir.}

İlam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen/Diğerleri-Kontrol Amiri ya da Mühendisi Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …, İnşaat Teknikeri … ve Elektrik Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Ek İlamın “Konu: … Üniversitesi ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nde yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesi” diyerek başlamasının; Sayıştay Denetçisi’nin taraflarına gönderdiği Bilirkişi Raporuna yaptıkları savunmanın ve eklerinin hiç dikkate alınmadığını, incelenmeye bile gerek duyulmadığı hissi uyandırdığını, bu hisse kapılmalarının nedeninin ise; yargılamanın kamu zararı tablosu olmadığı gerekçesiyle durdurulması ve 5 ay sonra gönderilen Ek İlamda yargılamayı durdurma öncesi raporda olmayan ithamların yargılamanın tekrar başlaması ile gönderilen Ek İlamda daha önce savunmasını yapamadıkları ve cevaplayamadıkları ithamların olmasından kaynaklandığını, savunmasını yapamadıkları bu ithamlar bir kenara koyulacak olursa 147 sayılı (Asıl) İlam ve 179 sayılı Ek İlam incelendiğinde; Sayıştay Denetçisinin gönderdikleri savunma ve eklerini incelediği, işine gelen kısımları kullandığı, fakat yazılı, hesaba dayalı, resimlerle belgeledikleri, Bilirkişi Heyetine yerinde gösterdikleri imalatları görmezden gelerek ısrarcı bir tutum içerisinde yazmış olduğu düşüncelerinin (Ek) İlama aksettirilmiş olmasının gerçekten anlaşılamadığını, Sayıştay Denetçisinin tekrar Ek İlamdaki sıra ile yazılı suçlamalarına ve yanlış hesaplarına hesap, belge ve resimlerle cevap verdiklerini dile getirmişler ve dilekçe ekinde Ek İlamda esas alınan sorguya ilişkin 297 sayfadan oluşan detaylı teknik savunmalarını (fotoğraf, metraj, mukayeseli keşif vb. ekleriyle birlikte) Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlular …, … ve …’nın ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin müşterek imzalı dilekçelerinde Ek İlamın 1. maddesine ilişkin olarak; düzenlenen hakedişlerin ve yapılan işlerin mevzuatına uygun olduğu, bilirkişiler marifetiyle yapılan incelemelerin hatalı ve eksik olduğu, düzenlenen bilirkişi raporlarında yapılan işlerin bir kısmına yer verilmediği, yapılmayan ve ödemeye konu olmayan işlerin bedelinin ödenmiş gibi kamu zararı hesaplaması yoluna gidildiği, bu yöndeki iddialarını destekleyen yapılmadığı iddia edilen imalatlarla ilgili belgeler ve fotoğraflar ibraz edildiği, ayrıca yer teslimi yapılamamasına bağlı olarak imalat yapılamadığı halde, bunlar için de kamu zararı hesaplandığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, ilk temyiz dilekçesini müteakiben ortaklaşa gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde; Kurulumuzun huzurundaki dosyaya, … Cumhuriyet Başsavcılığının “KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA” ilişkin Bilirkişi Raporlu Kararın kesinleşmesi ve 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/122 Esas sayılı dosyasına verilen Bilirkişi Raporu ve Ara Karar nedeniyle ek beyan arz etme gereği hasıl olduğunu,

1. İlam konusu kamu zararları tespiti nedeniyle, Sayıştay Başkanlığı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına, … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile suç duyurusunda bulunulduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Dairece yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile ikinci kez suç duyurusunda bulunulduğunu,

2. 1 Sayıştay 2. Dairesinin 11/12/2018 tarihli ve 147 numaralı İlamı ile “…”, “…”, “…” ihalelerinde gerçeğe aykırı olarak hakediş düzenlendiği, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesinde belirlenen kurallara uyulmayarak ihaleye iştirak ettirilmemesi gereken isteklilerin ihaleye iştiraklerinin sağlandığı, tamamlanmamış işlerin kabul işlemlerinin yapıldığı, bu işlere ait inşaat, makina ve elektrik imalatları ile ilgili ayrı ayrı kamu zararı tespitlerinin yapıldığının iddia edildiğini,

3. 2 … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğünü,

4. 3 Bu kapsamda Başsavcılık tarafından bilirkişi heyeti oluşturulduğunu,

Oluşturulan heyetin;

• …, İnşaat Mühendisi, Emekli Teftiş Kurulu Başkanı;

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, İhale Uzmanı,

• …, Makina Mühendisi,

• …, İnşaat Mühendisi,

Tarafından 05.09.2019 ve 08.11.2019 tarihli iki rapor tanzim edildiğini, karar ve ekleri Cumhuriyet Savcılığı tarafından tebliğ edildiği gibi, ayrıca önceki dilekçeleri ekinde Başkanlığımıza sunulduğunu,

1. 4 … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinde yapılan tespit ile;

“Yapılan imalatlarda sözleşmede belirtilen işler dışında İdarenin isteği doğrultusunda yapılan işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının sağlıklı yapılmasındaki güçlüklerin Sayıştay'ca görevlendirilen bilirkişilerce de ifade edildiği,

Bu nedenle işin kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, idarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra ek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bul un ulamadığı ...”

Hususlarının tespit edildiğini,

1. 5 … Cumhuriyet Başsavcılığı … tarihli … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak “KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA” dair karar tesis edildiğini ve verilen kararın kesinleştiğini,

Kurulumuza arz etmişlerdir.

Aynı ilam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen/Diğerleri Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili-İnşaat Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu işin sözleşmesinin, belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalesi yıllar öncesi, anahtar teslimi götürü bedel usulü sözleşme yapılarak kendisinden önce başladığını ve önemli bir oranda da gerçekleşme olduğunu, kendisinin kısa süreli görevi esnasında sözleşmedeki bazı ünitelerin tamamlanarak kısmi olarak hizmete açıldığını, iş devam ediyorken görevi başka bir arkadaşına devrettiğini, işin ihale hazırlıkları, ihalesi ve sözleşmesi kendisinden yıllar önce yapıldığı gibi, yine kendisinden yıllar önce pek çok ünitenin tamamlanarak işin büyük çoğunluğunun geçici hizmete girdiğini, şüphesiz anahtar teslimi götürü bedel usulü sözleşmede projenin uygulama projesi niteliğinde olması gerektiğini, burada söz konusu işin çerçevesinin çok geniş tutulduğunu, diğer taraftan kaynakların kısıtlı olması, yönetim değişikliği ve sürenin uzaması nedenleriyle projede birçok değişiklik olduğunu, yeni durumlara göre tadilatlar veya ilaveler yapıldığını, dolayısıyla sorumlular da sık sık değişmiş olduğundan işin geçmişinin daha da karmaşık hale geldiğini, böyle bir işi devam ettirmek oldukça dikkat, uzmanlık ve ekip gerektireceğinden özellikle ödemelerde frene basmak zorunda kalındığını, söz konusu işe ait hakediş ödeme taleplerinin sık sık gündeme geldiğini hatırladığını, ancak diğer taraftan kamu yararı adına işin devamını sağlamak ve işi artık süre uzatımına sokmadan tamamlatabilmeyi arzu ettiğini, geçmişe ait onaylanmamış taslak hakedişler olduğunu hatırladığını, söz konusu işin geçmişte çoğu üniteleri tamamlandığını, geçici işgal tutanakları ile bir bir hizmete sokulduğunu, kendisi dönemimde Kadın Doğumun bulunduğu bölümün üst katlarının devam ediyor olduğunu, onlara hız verdiklerini, yani bu karmaşık işin kalan kısmının bir ya da iki ünitede devam ediyor olduğunu, dolayısıyla geçmiş işler kadar fazla çeşitlilik bulunmadığını, kamu yararı adına işin kalan kısmını bir an önce tamamlamak için çaba gösterdiğini, bu arada yüklenicinin geçmişten kalan hakediş alacakları bulunmakta olduğunu, diğer taraftan yüklenicinin sözleşme harici hakedişe henüz girmeyen oldukça çok imalatlarından da bahsedildiğini, işte bir taraftan kalan işlere hız vermek bir taraftan da eski imalat işlerini netleştirmek adına çözüm gerektiğini, dolayısıyla kamu yararı adına işi dengede götürmeye çalıştığını, Üniversitenin kıt kaynaklarını optimum kullanma adına teminatlar, bekleyen hakedişler, kesin hesap-kesin hakediş ve teminatlar dikkate alarak kendisi dönemde yapılan işlerden daha az ödemenin gerçekleşmesini sağladığını, ancak burada geçmişte yaşanan, sonradan ortaya çıkan ihtiyaçlara göre projedeki değişiklikler ve ilavelerden kaynaklanan varsa hataları ayıklama incelemeleri sonuçlanmadan görevi başka bir arkadaşa bırakarak süreklilik sağlandığını, kendisinin burada ayrıca pratik çözüm olarak, ödemede geriden gidildiğinden emin olmak ve ödemelerde fiyat farkı yönünden ödenen hakedişin fiyat farkı katsayısının kamu lehinde olduğunu görmek olduğunu, yani ile hakedişlerin hazırlandığı tarih ile ödemelerin gerçekleştiği tarihleri arasındaki fiyat farkı açısından yüklenicinin aleyhine durum söz konusu olduğunu, kendisinden sonra kendi haleflerimin benzer titizliği ve incelemeleri sürdüreceğine ve geçmişe dönük incelemelerin 42 ve daha sonraki hakedişlerde daha sağlıklı bir şekilde yürütüleceğine inanarak Başkanlık vekalet görevinden ve Başkanlık Biriminden ayrıldığını, şüphesiz anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde projenin kalitesi uygulama projesi niteliğinde olması, iş programına uyulması, proje tadilatlarının onayının alınması, varsa yeni fiyatların oluşturulması, iş artışında ek kesin teminata başvurulması gibi bir takım işlemler gerektiğini, … Üniversitesi gibi dinamik kurumda ve mali şartlarında işin kapsamındaki 40-50 yıllık binasında ve işin süresinde, dolayısıyla şartlarında değişimlerin olağan olduğunu, bu değişimlerin kamu yararı gözetilerek mevzuat çerçevesinde yapılması gerektiğini/yapıldığını, onaylar, yeni iş programı, projeler ve yeni fiyat oluşturmalar v.s. burada özellikle fiyat artış katsayılarının zaman dilimlerinin dikkat edilmesi gereken hususlardan olduğunu, ancak, ara hakedişleri kesin hesap gibi görmenin yanlış olduğunu, aksi halde büyük işlerde hiçbir kamuda işin kontrol görevini üstlenecek, yürütecek veya yönelecek kişi bulmakta zorlanılacağını, işin ara hakedişlerinde, bilirkişi tespitlerindeki gibi bazı hataların olabileceğini, ancak kesin hesapta düzeltilecek konular olduğunu, dolayısıyla yapılmadığı halde bedeli ödenen bir imalat kalemi ya da farklı imalatlar kapsamında aynı imalat bedellerinin ödenmesi ve ihale kapsamında yapılması gereken imalat kalemlerinin başka ihale kapsamında yapılmasına rağmen bedellerinin minha edilmemesi hususlarının varsa düzeltilebilecek durum olduğunu, bu hususlar titizlikle takip edildiğinde yapılan işlemlerde kamu zararının olmasının söz konusu olmadığını, nitekim 8 Ağustos 2019 tarihli 30856 sayılı Resmi Gazetedeki Yapını İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile: yüklenicinin borçları ile ilgili (fazla ödeme) benzer sorunların (her ne kadar fesih durumları için düzenlenmiş olsa bile) çözümünü kolaylaştırarak, tıkanan sistemdeki darboğazların ortadan kaldırıldığını, ilgili Yönetmelikte belirtildiği gibi, fazla ödeme yapılmış ise her halükârda yükleniciden alınabileceğini, dolayısıyla ara hakedişlerde varsa sehven veya hataen ödemeler (kamu yararı veya zararına) düzeltilebileceğini, diğer taraftan kendisine çıkarılan borçla ilgili 25.06.2015 tarihli 40. hakediş düzenlenmesi ve ödenmesi aşamasında bir dahlinin söz konusu olmadığını, kendisinin o tarihte ilgili Başkanlıkta olmadığını ve iş ile ilgili herhangi bir görevinin de bulunmamakta olduğunu, zaten kendisinin bir inşaat mühendisi olduğunu ve söz konusu borcun elektrik imalatları ile ilgili olup kendisinin bu konudan tam anlamıyla hâkim olmasının mümkün olmadığını, yapılan işlemler ve düzenlenen evrakların göreve özel olması nedeni ile tarafında yapılan işlerle ilgili herhangi bir belge bulunmadığını, sonuçta; kısa bir süreliğine görev yaptığı dönem için söz konusu işte kendisinden kaynaklanan işlemler ile ilgili herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, kesin hesap ve hakediş yapıldığı takdirde, fazla veya eksik yapılan ödemelerin net olarak tespit edilebileceğini, böylece Bilirkişi Raporunda da bahsedildiği gibi mevzuata çokta uymayan ama herhangi bir ödemeye de sebep olmayan bir zarardan dolayı kamu zararı ile itham edilmeyecek, firmaya ödenen fazla ödeme var ise bunun da firmadan tahsilinin önünün açılacağını, aile içi bir kavgadan ötürü, devletin denetim ve yargı organlarının meşgul edilmekte, görevini düzgün yapan memurların, suçsuz yere devletini zarara uğratmakla itham edilmekte olduğunu, “Kamu zararı” kavramının görevini aşk ve şevkle yapan tüm fedakâr personelin çalışıma şevkini kırarak işleri üslenecek personel bulunmasında zorlanılacağını, nitekim aldığı duyumlara göre Üniversitede benzer işleri takip edecek personel bulmakta zorlanıldığını, yani “kamu zararı” kavramının kendisinin kamu zararına sebep olmakta, dolayısıyla “kamu zararı” yerine "kamu yararı" kavramını öne çıkarmak gerektiğini, bu işle ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığının başlatmış olduğu soruşturma nedeni ile … Emniyet Müdürlüğü, Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde ifade verdiğini, soruşturmanın hala devam etmekte olduğunu, KHK ile görevlerine son verilmiş olmaları olan idareci ve bilirkişiler ile ilgili terör örgülü illiyetleri hususunun ayrı bir soruşturma konusu olduğunu, kamu zararına sebep olduğunu kabul etmediğini, işin son aşamalarına ait mukayeseli keşif ile varsa yükleniciye ödenen fazla ödemenin teminat veya genel hükümleri çerçevesinde talep edilmesi gerektiğini, mevcut bilirkişilerin kamu zararı tespitlerinde, kendisinin bir ilgisinin olmadığının görüleceğini bunun yanı sıra, 42 nolu hakedişe takılıp kalma yerine nihai duruma ve yükleniciye ödenen hakedişleri ile fiyat farkı katsayıları gözden geçirilerek kamu zararı oluşup oluşmadığına da tekrar nihai duruma bakılarak yeni bilirkişilerce inceleme yaptırılabileceğini, nihai duruma mukayeseli keşif yapılarak ara hakediş düzenlenerek kamu zararı olup olmadığının netleşmesi gerektiğini, aksi halde söz konusu projede emeği geçen tüm kişilerin borçlandırılması ve bunun emsal karar teşkil etmesinin kamu sözleşmelerinin önemli bir unsuru olan kontrol aşamasını da işlemez hale getireceğini, sonuç olarak, sözleşme kapsamında bazı ünitelerin geçici kabule bağlandığını, bazılarının tamamlandığını; dolayısıyla ara mukayeseli keşfe göre göre azalan işler olduğunu, işte proje değişikliği yapılarak imalat değişikliğine gidildiğini, ayrıca genel olarak ifade etmeye çalıştığı imalatlar ile ilgili ara hakediş ödemelerinden oluşan zararın netleşmesini beklemek daha doğru olacağından şimdilik bu konu hakkında hiçbir kimsenin borçlu tutulmaması gerektiğini, yaklaşık 10 yıldır devam eden bu işi sonuçlandırmaya, hakediş ödemeleri, geçici kabul, kesin hesap ve kesin kabullere kimsenin imza atamaya cesaretinin olmayacağını, bu işlemleri yapmanın her geçen gün daha da zorlaşacağını, genel çözüm için acele edilmemesi gerektiğini, kesin hesapların sonucunda varsa herhangi bir kamu zararı; yukarıda da dile getirilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik çerçevesinde yükleniciden tahsili yoluna gidilmesi gerektiğini, ancak yukarıda açıklamaya çalıştığı gerekçeler çerçevesinde mevcut bilirkişilerin kamu zararı tespitlerinde, kendisinin bir ilgisi olmadığı görüldüğünden kamu zararına sebebiyet vermediğini ifade etmek suretiyle kamu zararının kaldırılmasını Kurulumuza araz etmiştir.

(Sorumlu …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Makine Mühendisi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu işte yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, müvekkil …’nın Yapı Denetim Görevlisi olarak görevli olduğu “… İşi”’ndeki 11.06.2015 tarihli devir tutanağı ile ilgili işe ait yapı denetim görevini Makine Teknikeri …’e devrettiğini, bu tarihten itibaren yapılan işlerden haberi bulunmadığını, ayrıca İdareden aldığı bilgiye göre kendisinden sonra ilgili işin mekanik tesisat kontrol amirliği görevini Makine Mühendisi …’in yürütmekte olduğunu, …’in yardımcısı olarak görev yapmakta olduğunu, müvekkilin 47 nolu hakedişe kadar görev yaptığını, kendisi görevi devrettikten sonra 47/A nolu hakedişin İdare ve Makine Mühendisi … tarafından ara mukayeseli keşifle birlikte imza altına alındığını, İta Amirinin onayına sunulduğunu, müvekkilin 2015 yılından itibaren sağlık problemleri nedeniyle önce heyet raporlu olarak sonra da 2016 yılı itibarı ile ücretsiz izinli olarak kurumda bulunamadığını, 17.07.2017 tarihinden itibaren de emekli olduğunu, müvekkilin devam etmekte olan bu işin İdareden aldığı son durum bilgisine göre “… işinde” inşaat, mekanik tesisat, elektrik tesisatı için yüklenici teklifinde öngörülen imalat tutarının … TL, yapılmayan (inceleme bittiğinde yapılacak imalat tutarının … TL), olması gereken hakediş ödemesinin (47/A nolu hakediş] … TL, tahakkuka bağlanan ödenmeyen hakediş seviyesinin … TL, yapılan hakediş ödeme miktarının (42 nolu hakediş) … TL, yapılan ödeme yÜzdesinin toplam % 69,81 olarak hesaplandığını, tanzim edilen ara mukayeseli keşif ve akabinde hazırlanan 47/A nolu hakedişe göre ara mukayeseli keşifte yapılmayan imalatların düşüldüğünü, yeni giren imalatlar ve proje revizyonu ile yapılan imalat artışlarının artı olarak girildiğini, oluşturulan İnceleme Komisyonunca incelenen hesaplar ve mahallinde yapılan kontroller sonucunda “İnceleme Raporu” hazırlandığını, bu rapora göre herhangi bir kamu zararı oluşturacak bir hesaba rastlanmadığını ve bu inceleme sonucunda hazırlanan 47/A nolu hakedişte imalatlar toplamının … TL, malzeme fiyat farkı toplamının … TL, genel toplamın … TL olduğunun görüldüğünü, 47 nolu hakediş genel toplamı ile aradaki fark alındığında … TL, (… - … = … TL +% 18 KDV] firma alacağı oluştuğunu, yüklenici firmaya 04.11.2015 tarihinde yapılan 42 nolu hak edişten sonra inceleme yapıldığı için ödeme yapılmadığını, yüklenicinin kalan alacağının, tahakkuk tutarı … TL net ödenecek olan (vergiler düşüldükten sonra) … TL olduğunu, yüklenicinin toplamda … + … = … TL tutarında alacağı olduğunun İnceleme Raporunda ifade edildiğini, ayrıca müvekkilin söz konusu işin hiçbir şekilde ne ihale aşamasında ne de yaklaşık maliyet aşamasında görev almadığını, bu konularla ilgili hiçbir bilgisi ve hiçbir ifadesi bulunmadığını,

HUKUKA AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

1. PROJE KAPSAMINDA ÖNGÖRÜLEN BÜTÜN İMALATLARIN YAPILMAKTA OLMASI, ÇALIŞMALARIN SAYIŞTAY İNCELEMESİ NEDENİYLE DURDURULMUŞ OLMASI, İNCELEME SONUCUNDA ÇALIŞMALARIN KALDIĞI YERDEN DEVAM EDECEK OLMASI, YÜKLENİCİ FİRMANIN TAHAKKUKA BAĞLANAN HAKEDİŞLERİN SORGU NEDENİYLE İDARE TARAFINDAN ÖDENMEMESİ, TEMİNAT MEKTUPLARININ İDAREDE MEVCUT OLMASI:

İlgili iş kapsamında yapılan bölümlerin onarım işi olması nedeniyle Hastane İdaresine kısımlar halinde teslim edildiğini ve her teslim edilen bölüm için Yapı Denetim Görevlileri, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve Hastane İdaresinden Hastane Müdürü ve Başhekim imzaları ile geçici işgal tutanakları düzenlendiğini, bu tutanaklar incelendiğinde teslim edilen bölümlerin "eksiksiz ve kusursuz" olarak teslim edildiğinin de rahatça görüleceğini,

2. KESİN KABULÜ VE KESİN HESABI HENÜZ ÇIKARTILMAMIŞ SÖZ KONUSU İŞTE KAMU ZARARININ MÜMKÜN OLMAMASI:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40/1-10-11 maddeleri gereği kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceğini ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlara göre işlem yapılacağını, bu nedenle kesin kabulün ve kesin hesabının henüz yapılmadığı, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektuplarının da İdarede mevcut olduğu ve yükleniciye iade edilmediği durumda geçici hakedişlere itibar edilerek kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca geçici hakedişlerde ödenmiş olan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işler varsa bunların bedellerinin kesin hakedişten ya da teminatından kesilebileceği muhakkak olup, bu yönüyle de oluşmuş bir kamu kamu zararından bahsedilemeyeceğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.04.1980 tarihli ve E. 739, K. 999 sayılı Kararında konuya ilişkin olarak;

“... Ara hakedişlerde fazla ödenen .... Lira istihkakın yüklenici .... ile kontrol mühendisi diğer davalılar …’den müştereken ve müteselsilen ödetilmesi isteğinden ibarettir. Mahkemece, bilirkişi raporu ile saptanan liranın ilgililerden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.” şeklindeki itiraza ilişkin olarak,

“... Ancak, her şeyden önce buna bağlı olarak bir zararın meydana gelmesi, başka bir deyimle, zarar unsurunun da oluşması gerekir. ... Dava konusu ödemeler ara hakedişlerle ilgili olup, ... müteahhidin hesaplarının görülmesi için münhasıran kati sitüasyonda gösterilen miktarlar esas olacak ve bunlarla muvakkat sitüasyonlardaki rakamlar arasındaki farklara bakmayacaktır.

Böylece ara hakedişlerle yükleniciye fazla ödemeler yapılmış ise, teminat mektuplarından mahsubu yapılacak ve sonuçta arta kalanın ödetilmesi yoluna gidebilecektir. Görülüyor ki, sözleşme ya da haksız eylemden doğan zarar unsuru ancak bu aşamadan sonra söz konusu olabilir.

O halde mahkemece davacı idarenin eser sözleşmesi ile ilgili kesin hesabı çıkarmış olup olmadığı, yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan teminatlarına mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği gibi davanın açıldığı tarihte gerçekleşen zarar varsa ödetme kararı verilmelidir...”

Şeklinde olduğunu, Benzer bir durumda Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E: 2016/4150 K: 2017/355 K.T: 30.01.2017 sayılı Kararında; “Dairemizin yerleşik içtihatları gereği ara hak edişlerde yapılan ödemeler avans niteliğinde olup, taraflar açısından kazanılmış hak oluşturmaz. Kesin hesap çıkarılırken ara hak edişlerle bağlı olunmaksızın yüklenicinin hak ettiği iş bedelinden gereken kesintilerin yapılması mümkündür.” denildiğini,

3. SOMUT DURUMDA KAMU ZARARININ UNSURLARININ ORTAYA KONULMAMASI:

Kamu zararının unsurları bakımından somut olay incelendiğinde; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararının; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlandığını, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için, idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulması amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidildiğini, söz konusu düzenlemeyle kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirildiğini, bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

■ Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,

■ Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,

■ Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması

Şartlarının birlikte aranacağını, Kanunun ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülürken; söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinin aranacağını; kasıt, kusur veya ihmal yok ise kamu zararından bahsedilemeyeceğini ve kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanamayacağını, ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının 5018 sayılı Kanunda tanımlanmadığını, kusurun; bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup, kasıt ve ihmalin kusurun derecelerini oluşturmakta olduğunu, kastın; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi hali olduğunu, 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, bu noktada gözden kaçırılmaması gereken hususun; 5018 sayılı Kanunun kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiği olduğunu, mali sorumluluğun bir başka şartının da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olması olduğunu, mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3 üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucuna göre tespit edileceğini, zararın kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından ibaret olduğunu, 5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halinde sayılmışken, 19.10.2006 tarihinde yayımlanan, ancak 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına esas olacak hususlar genişletilerek şu şekilde sıralandığını;

■ Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

■ İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

■ Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

■ İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

■ Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

■ Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

■ İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

■ Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

■ Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanması durumunda ancak kamu görevlisine bir kusur izafe edilebileceğini, bu yüzdendir ki illiyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacağını, bütün bu nedenlerle kusurlu sorumluk prensibi gereği kişinin eylem ve fiillerinden sorumlu tutulabilmesi için kasıt, kusur veya en azından ihmalinin varlığı gerektiğini, dolayısıyla bir kamu zararından bahsedebilebilmesi için her somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi ve bu işlem veya eylemle zarar arasındaki illiyet bağının kurulması gerektiğini, bu nedenle somut olayda;

1. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve anılan Yargıtay İçtihadı gereği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyecek olması ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlara göre işlem yapılacak olması karşında kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

2. Kesin kabulün ve kesin hesabının henüz yapılmadığı, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektuplarının da İdarede mevcut olduğu ve yükleniciye iade edilmediği durumda geçici hakedişlere itibar edilerek kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

3. Ayrıca geçici hakedişlerde ödenmiş olan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işler varsa bunların bedellerinin kesin hakedişten ya da teminatından kesilebileceğinden, bu yönüyle de oluşmuş bir kamu kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

4. Söz konusu işe ilişkin geçici işgal tutanaklarında teslim edilen bölümlerin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim açıkça edildiğinin belirtildiğini,

5. Ayrıca kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda ortaya konulması gereken ve yukarıda sayılan şartların (Ek) İlamda ortaya konulmadığını,

6. Somut olayda şahıslar ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığını, nitekim Sayıştay 6. Dairesinin 02.02.2016 tarihli ve 302 karar sayılı İlamında; “Bu durumda adı geçen firmanın tasarrufuna bırakıldığı iddia olunan otobüs duraklarındaki reklam alanları için raporda belirlenen kamu zararı nedeniyle sorumluluk yüklenilen üst yöneticiler ile muhasebe yetkilisi olan kamu görevlileri ile kamu zararı arasında yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca herhangi bir illiyet bağı kurulamadığından” denilmek suretiyle kişi ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığında kamu zararından bahsedilemeyeceğine karar verildiğini,

7. Somut olayda şahısların kasıt, kusur veya ihmalinin de ortaya konulmadığını,

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun dosya No: 40115 ve Tutanak No: 41492 Kararında da;

“Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması: bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira. 1050 sayılı Kanun'a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.”

Denildiğini dile getirmiş, sonuç olarak da, yukarıda ayrıntıları ile açıklanan hususları özet halinde bir kez daha ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekilleri … ve …’nın ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen/Diğerleri Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Yardımcısı-İnşaat Yüksek Mühendisi … ve Genel Sekreter Yardımcısı-Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili-İnşaat Yüksek Mühendisi …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. Sorumluluk açısından yetki ve sorumlulukların yeterince araştırılmadan karar verilmesi;

İlamın 119. sayfasında Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme görevlilerinin illiyet bağı bulunmaması nedeniyle sorumlu tutulmaması gerekliği tespiti yapıldığını ve devamı 120. sayfasında hakediş raporunun onay sayfasında imzalan bulunan kişilerin sorumlu tutulması gerektiğinin belirtildiğini, 121. sayfasında “… İşi”nin Üniversitenin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yürütüldüğü ve dolayısıyla YÖK Kanunu kapsamında verilen görevler çerçevesinde, söz konusu ihale kapsamında yapılması öngörülen imalatların eksiksiz, şartnameler ve sözleşmelerde belirtilen usullere uygun olarak teslim alınmasında Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının bu kapsamda biriminin yöneticilerinin sorumluluğu bulunduğu tespitinin yer aldığını, ancak; (Ek) İlamda sadece 42 numaralı hakedişi 14.02.2014 yılında imzalayan, ait olduğu yılların 2013 ve öncesi olan imalatlardan kaynaklı kamu zararının şahsına mal edilmesinin hukuken, zaman açısından ve mantıken uygun olmadığını, şöyle ki; şahsı olarak kendisinin 2014 yılı Ocak ayı (… için 2013 Şubat) ile beraber Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Yardımcısı olarak vekaleten, 2015 (… için 2013) yılının sonlarına doğru da Yapı İşleri Daire Başkanlığına vekaleten atandığını, söz konusu ihalenin 2009’da başlamış olup, 2014 Ocak ayına kadar dosya muhteviyatı incelendiğinde bir çok kişinin imzası bulunan bir hakediş sürecinden geçtiğini, 2015 yılında ödenen söz konusu hakedişin Şubat 2014 yılı hakedişi olduğunu, Sayıştay inceleme dosyanın açılışına kadar kısaca tarihlere bakılacak olursa; Denetçinin 16.03.2016 tarihli ihbar dilekçesine binaen, 20.12.2016 tarihli yazı ile Bilirkişi atandığını, yapılmış incelemenin taraflarına tebliğ edildiğini, görüleceği üzere 02.01.2017 ve 24.03.2017 tarihleri arasında 60 günlük bir sürenin inceleme için verildiğini, bunun üzerine bu sürenin yeterli olmadığı bildirilerek Bilirkişi Heyeti tarafından ilave süre talep edildiğini ve 05.05.2017 tarihine kadar uzatılan süre de yetmeyerek 19.05.2017 tarihinde inceleme tamamlanarak Sayıştay Denetçisine verildiğini, dolayısıyla, inceleme süresinin 150 gün olduğunu, Bilirkişi Heyetinin 3 kişiden olarak İnşaat, Makine ve Elektrik Mühendislerinden oluşturulduğunu, Kendisinin İnşaat Mühendisi olduğunu, Bilirkişi Heyetinin 3 branştan oluştuğunu, bu kapsamda İlam incelendiğinde şahsının elektrik ve makine ile ilgili kamu zararlarından da sorumlu tutulduğunu, şimdi bu tabloya bakıldığında şahsına Sayıştay 2. Dairesi tarafından; 42. hakedişi imzalamadan önce 42. hakedişe kadar tüm imalatları ve ödemeleri Yapı İşleri Teknik Daire Başkan Yardımcısı görevinde kontrol edilerek imza atılmış hakedişlerde, o zamana kadar imza atan yapı denetim elemanlarının kusurlu sorumluluklarını ve Bilirkişi Heyetinin özel görevlendirilerek 150 günde tespit ettiğini bir çırpıda tespit etmesi gerekti belirtilerek, şahsına kamu zararı ile ilgili ilam çıkarıldığını, söz konusu kamu zararı ile hiçbir illiyet bağı bulunmamasına (Daire İlamının 119. sayfasında belirtilmekle beraber) rağmen kamu zararından sorumlu tutulduğunu, bunun hukuken bir geçerliliğinin bulunmadığını, 3 kişinin 150 günde yaptığı incelemede, Denetçinin bilirkişi görevlendirmeye karar verme süresi 279 gün göz önüne alındığında şahsı olarak kendisinin nasıl hakediş ve eklerine bakarak fazla ödeme olup olmadığının, yapılmayan imalatların daha önce hakedişte ödenip ödenmediğin tespitini yapabileceğini, dolayısıyla, dosya incelemesi halihazırda yapılırken bilirkişiden ek rapor alınarak, yıllara sari büyük bütçeli bir işte, bilirkişiden hakediş bazında sorumluların tespit edilerek fazla ödemelerin bulunduğu hakedişlerin tespit edilmesi ve bu doğrultuda sorumluların ve illiyet bağı çerçevesinde ilam çıkarılması gerekirken en son hakedişi imzalayanlara bu sorumluluğu yüklemenin, kamu zararında hiçbir suçu bulunmayan şahsına mal edilmesinin vicdanen ve hukuken mümkün olmadığını, genel olarak Sayıştay Başkanlığı uygulamalarında uygulanan bir usul olduğunun tarafınca bilinmekte olduğunu, ancak, somut olayda: iç içe geçmiş, çok bileşenli bir sorumluluk neticesinde ortaya çıkan, tespit edilmesi güç bir kamu zararından söz edilmekte olduğunu, zira Sayıştay 2. Dairesi tarafından 47. hakedişin ödenmemesi neticesinde 42. hakedişe göre kamu hesabı yapılması kararı alındıktan sonra Denetçinin de kamu zararını boyutunu tespit edemediğini, enterpolasyon ile hesaplayarak bu değeri verebildiğini, daha önce onlarca kişinin imzaladığı hakedişlerden kaynaklı oluşan ve tam objektif olarak bile tespit edilemeyen kamu zararının sorumluluğunun, son hakedişi imzalayanlara yöneltilmesinin 5018 ve 6085 sayılı Kanunların kusurlu sorumlu ilkesi ile de bağdaşmadığını, 42 numaralı hakediş imzalandığı tarihlerde, … İnşaatın … Hastanesinde yaptığı imalat mahallerin çoğunu tamamladığını ve sadece 8. Blok’ta 6. ve 7. katlarda imalat yapmakta olduğunu, 2015 yılında 7. katta Bulunan Üroloji Yataklı Servisi açıldıktan sonra hiçbir faaliyetin şahsı zamanında yapılmadığını, ödemeye bağlanan imalatların … Üniversitesi Erişkin Hastanesinin üçüncü ve dördüncü katlarında yapılan imalatları içerdiği, sorgu ekinde şahsına tebliğ edilmiş bulunan … Üniversitesi Bilirkişi Raporuna İlişkin Sorgu Madde No:3 çalışmasının 52 ve 53. sayfalarında ise açıkça; yersiz ödemeye konu olan imalatların 8. Bloğun zemin katındaki Kış Bahçesinden kaynaklı olduğu ve diğer bloklarda bulunduğunun görüleceğini, bu noktadan hareketle; kamu zararına konu olabilecek hiçbir imalat veya ödeme bulunmadığının Sayıştay tarafından hazırlanan Bilirkişi Raporundan açıkça anlaşılmakta olduğunu, o dönem geçmiş hakkında bir bilgisi olmadığından; mahiyetimde olan, fiili ve fiziki inceleme görevi olan Kontrol Amiri ve Kontrol Teşkilatının hazırladığı hakedişleri imzaladığını, hakedişte o döneme ait olup yerinde yapılan gözlem neticesinde yapılan imalatların karşılığı bedelin ödendiğini altını çizerek belirtmek istediğini, bunun da Denetçi tarafından hazırlattırılan Bilirkişi Raporunda ve yukarıda belirttiği gibi olduğunu, ayrıca, yine (Ek) İlamda; “2015 yılında ödenen işe yönelik başlatılan incelemeye kadar İdare ve iş kapsamında görevli kişilerce imalatların tamamlanıp tamamlanmadığına ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı, bunların ödemelerinin yapıldığı, bunların ödemelerinin yapıldığı hakedişlerde düzeltme imkanı varken bu düzeltmelerin yapılmadığı, konuya ilişkin inceleme başladıktan sonra kurulan komisyon aracılığıyla tespitler yaptırıldığı, ayrıca 2015’ten sonra düzenlenen hakedişlerin tahakkuka bağlanmadığı ve ara mukayeseli keşfin onaylattırılmadığı ve sürecin mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmediği anlaşılmaktadır.” denildiğini, oysa ki; 2015 yılında ödenen 42. hakedişten sonra kendisinde yolsuzluk şüpheleri oluşmasına binaen mahiyetindeki Kontrol Teşkilatına güvenmediği için; Sayıştay tarafından hazırlattırılan Bilirkişi Raporunda Makine Mühendisi … Bilirkişisinin Raporunda da ver alan; Mak. Müh. …’a … yükleniminde devam eden “… İşi” kapsamında makine bölümü ile ilgili yapılan yolsuzlukların açığa çıkarılması için … tarihli ve … sayılı “İnceleme” konulu yazı ile görevlendirme yaparak tespit yaptırdığını, bu tespitleri İç Denetim Birim Başkanlığına bildirdiğini, bunun üzerine, Dilekçe eki/EK-A’da sunduğu belgeden anlaşılacağı üzere 06.10.2015 tarihi ve 410-2830 sayılı onay ile inceleme yapmakla İç Denetçi …’in görevlendirildiğini, bunun üzerine istenen evrakların incelenmesi için Dilekçe eki/EK-B’de sunulan görevlendirme ile İnceleme Heyeti teşkil ettiğini, ancak, …’un, dönemin değişeceği, değiştiğinde kendisi ile uğraşılacağı endişesi ile görevi kabul etmediğini şifahen belirttiğini, yazılı olarak olmayan yoğunluğunu ileri sürdüğünü, belirttiği gibi asıl kamu zararından sorumlu … ve … ile arkadaşlarının göreve tekrar geldiklerinde şahsının görevlendirdiği kişilerce rapor hazırlattırılmadığını, şahsıyla sürekli uğraşıldığını, tespit yaptırmadan önce yönetimdeki amirleri ile beraber, daha fazla kamu zararı oluşmasın diye hakedişlerin ödenmesini durdurduklarını, Bilirkişi tarafından hazırlanan Rapora göre o hakedişler ödense idi şuan kamu zaran boyutu fiyat farkı ile beraber … TL olacağını (Bilirkişi Raporundan), bunlarla da yetinmeyerek, raporun hazırlanmasında sorumlu olan Denetçi …'ye durumu şifahen anlattığını ve dosyaları incelemesini talep ettiğini ve bu dosyaları incelenmesini teminen daha ortada şikayet yokken dosyaların tamamını kendisine Dilekçe Eki/EK-C’de sunduğu yazılar ile bildirdiğini, bu süreçte 42 nolu hakedişin ödenmediğini, ancak, incelemenin çok uzun sürmesi nedeniyle 42 numaralı hakedişin 14.02.2014 tarihinde onaylanmasına rağmen 27.10.2015’te tahakkuka bağlandığını, ancak diğer hakedişlerin incelenmesi bitene kadar tahakkuka bağlanmasını engellediğini, 2 yıla yakın bir zaman geçmesine rağmen bir şey yapılmadığını düşünerek … tarihinde ve … evrak kayıt numarası ile Sayıştay Başkanlığına başvurduğunu, bundan dolayı Denetçi tarafından aranarak tarafına kendisince sitem edilmiş olup kendisini şikâyet ettiğinin düşünüldüğünü, ancak amacının her geçen gün artan kamu zararına bir şekilde Sayıştay tarafından müdahil olunmasını sağlamak olduğunu, bu kapsamda, basiretli bir yönetici olarak üzerine düşen tüm sorumlulukları yerine getirdiğini, (Ek) İlamda son hakedişte imzası olması nedeniyle tüm sorumluluğun tarafına itham edildiğini, oysa ki, basiretli bir yönetici olarak imza atma aşamasında tespit edilmesi imkânsız olan bir kamu zararını yoğun bir çaba içerisinde irdeleyerek onaya çıkması için üzerine düşeni gerçekleştirdiğini, bunun ödülünü de hâlihazırdaki Yönetim tarafından çirkin bir iftiraya konu olarak hiçbir araştırma ve soruşturma hatta hiçbir delil olmamasına rağmen terör örgütü ile irtibatlı iftirası ile 22 Kasım 2016'da yayımlanan 677 sayılı KHK ile görevden ihraç edildiğini, bunun nedeninin yukarıda bahsettiği işlemleri halihazırdaki Yönetimde bulunan … ve …’yu her platformda şikayet etmiş olmasından kaynaklandığını, … Terörle Mücadele Savcılığınca söz konusu çirkin iftira hakkında … sayılı “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar” alındığını ve söz konusu kararın kesinleştiğinin 02.08.2019 tarihinde tarafına bildirildiğini, Kararların Dilekçe Eki/EK-Ç’de bulunduğunu, bunun neticesinde hayat mücadelesi devam etmekle beraber, söz konusu kamu zararı ile illiyet bağı olan herkesle her platformda hukuk mücadelesinin sürmekte olduğunu, ayrıca, ayrı sorumluluk tespiti ile ilgili olarak emsal Sayıştay Temyiz Kurulunca’da bir sureti Dilekçe Eki/EK-D’deki Kararda: “Bu bağlamda. Sayıştay hesap yargılaması usulleri gereği her bir hakediş dosyası için ayrı ayrı ve o dosya yetkililerinin sorumluluğundaki kamu zararının belirtilerek hüküm kurulması gerekmekte olup, bu husus tablo halinde gösterilecek olursa;” denildiğini, bu ve bunun gibi birçok kararın Temyiz Kurulunca Karara bağlanmış olup sorumluların ayrı ayrı ve gerçekçi olarak tespit edilmesi gerektiğini, buna ilave olarak aynı hususların azınlık görüşü olarak. 2. Dairenin İlamında da değerlendirildiğini ve “Yargılamanın sağlıklı olarak yapılmaması ve kamu zararı miktarının ve sorumlularının tespiti güçleştirildiği için konu hakkında karar verilmesi mümkün görülmemektedir. Bütün bu uygulamaların 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 9’uncu maddesinde ifade edilen denetim ve yargılamayı güçleştirme amacına da hizmet etmemektedir.” ile “Temyize konu kararda yer alan azlık oyunda da bu husus “Yapılan ilk yargılamada işe ilişkin rapor, fazla ödemenin enterpolasyon yöntemi ile oransal olarak belirlenmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle karara bağlanmamıştır.” İfadeleriyle belirtilerek enterpolasyon yönteminin uygun olmadığının açıkça belirtildiğini, sonuç olarak, sorumluluk açısının iyi irdelenmediğinin açık olduğunu, gerçek sorumluların hakediş bazında tespit edilmesi gerektiğini, bu kapsamda mevcut Bilirkişilere ve/veya yeni atanacak bilirkişi heyetine gerçek sorumluların hakediş bazında tespit edilerek kamu zararının taraflarına rucü edilmesi, şahsına atılı tüm kamu zararından sorumluluğunun kaldırılması gerektiğini,

2. Kamu zararının hesabında eskalasyon yaparak bir değer bulunmasının … TL (2009 yılı fiyatları ile) olan bir ihalede gerçek kamu zararının tespitinde hakkaniyetli bir değer olmaması;

Denetim raporunun sonuç kısmında Bilirkişi Raporundan hareketle hesaplanmış olan kamu zararı tutarının 42 numaralı hakediş tutarı itibariyle yeniden belirlendiğini, ancak sorgu maddesi Bilirkişi Raporu esas alınarak hazırlandığından raporun sonuç kısmında yer alması gereken kamu zararı tablosunun 42 numaralı hakedişte yapılmamış imalatlar esas alınarak hazırlanmadığını, bunun yerine sorguya esas alınan 47 numaralı hakedişteki kısmına denk gelecek şekilde enterpolasyon yöntemi kullanılarak kamu zararı tutarının yeniden belirlendiğini, yine temyize konu Ek İlamda Azınlık Görüşü olarak; “Yapılan ilk yargılamada işe ilişkin rapor, fazla ödemenin enterpolasyon yöntemi ile oransal olarak belirlenmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle karara bağlanmamıştır." şeklinde açıkça belirtildiğini, böyle bir yöntemin hem gerçekçi hem de yargılamanın adaletli olması açışından doğru bir yöntem olmadığını, bilindiği gibi bir sayısal analiz yöntemi olan enterpolasyonun; elde var olan (bilinen) değer noktalarından yola çıkarak bu noktalar arasında, farklı bir yerde ve değeri bilinmesen bir noktadaki olası değeri bulmaya tahmin etmeye yarayan yöntemlerin tümüne verilen genel isim olduğunu, tanımda da yer verildiği üzere yöntemin olası değeri bulma/tahmin etmeye dayanmakta olup bu yöntemle elde edilen değerin kesin, somut verilerle onaya konan ve denetlenmeye elverişli bir değer olmadığını, yöntemin bir nevi tahmin yöntemi olup tahmini bir yöntemle ulaşılan tutarın kamu zararı olarak tazmin ettirilmesine karar verilmesinin hukuki ve hakkaniyetli olmadığını, Dilekçe eki/EK-D'de sunulan Temyiz Kurulu Kararında; “5018 sayılı Kanunim 71 inci maddesi ile “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanan kamu zararının (Ek) İlamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama miktarlar esas alınarak muhtemel bir zarardan hareketle hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Kurum tarafından söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek alımların yapıldığı dönemdeki su miktarlarının somut olarak ortaya konulması ve buna bağlı olarak kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için 161 sayılı ilamın 16 (A) maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,” karar verildiğini, söz konusu işin devam eden anahtar teslim götürü bedel bir iş olup kesin hesap mantığında bakıldığında, 42 numaralı hakedişin tahakkuka bağlandığı 27.10.2015 tarihi ile hakedişin onaylandığı 14.02.2014 tarihi arasında yüklenicinin imalat yapmış olup bu yüzdelerin de Bilirkişi Raporunda tespit edildiğini, ancak Bilirkişi Raporunda makine için … TL olan yeniden bir yaklaşık maliyet belirlendiğini, bunun üzerinden hesaplanmaları yaptığını, kaldı ki, ihaledeki makine yaklaşık maliyetinin … TL olduğunu, dolasıyla yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmasından ötürü oluşan kamu zararını da içeren … TL gibi bir rakam hesaplandığını, sonra enterpolasyon yapılarak … TL değerine ulaşıldığını, yaklaşık maliyeti hesaplayanlara herhangi bir sorumluluk atfedilmezken, yaklaşık maliyet hesaplanırken Üniversitede yer almamasına rağmen bu sorumluluğun da üzerine bırakıldığını, mevzuatta açıkça belirtildiği üzere (4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 10 uncu maddesi, Anahtar Teslim Götürü Bedel Tip Sözleşmelerin “Yaklaşık Maliyet” başlıklı maddesinde) yaklaşık maliyetle ile ilgili hususların hüküm altına alındığını, bu hüküm ve esaslara göre; yaklaşık maliyetin, birisi miktar diğeri de birim fiyat olmak üzere iki unsurdan oluşmakta olup, yaklaşık maliyette yer alan miktarların işin uygulama projelerine ve mahal üstelerinde gösterilen miktarlara, iş ve imalat cinslerinin ise mahal listelerinde belirtilen vasıf, özellik, ilgili teknik şartname, standart ve atıflara aykırı olmaması gerektiğini, kısaca, yaklaşık maliyette yer alan imalat ve iş miktarlarının uygulama projeleri ile mahal listelerinde gösterilen miktarlardan farklı alınarak yaklaşık maliyet tespit edilemeyeceğinin hükme bağlandığını, yaklaşık maliyetin diğer unsuru olan birim fiyatın tespitinde ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10 uncu maddesinin, idarelere anılan seçenekler dahilinde geniş bir yetki verip, ilgili işin veya iş kaleminin tanımına uygun olan birim fiyat tespit edilerek, yaklaşık maliyetteki iş veya imalat miktarına uygulanmak suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edilmesine imkan verildiğini, götürü bedelli bir yapım işinde, ihaleye davet edilen isteklilerin yaklaşık maliyeti bilmelerinin, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesi, 62 nci maddenin (d) bendi uyarınca yasal olarak mümkün olmayıp, isteklilerin tekliflerini projelere ve mahal listelerine göre hesaplamak suretiyle fiyat teklifinde bulunacaklarından; ihalede gerekli rekabetin temin edilmesi halinde, yaklaşık maliyet hatalı veya yüksek tespit edilmiş olsa dahi, kamu zararına neden olmasının söz konusu olmayacağını, diğer taraftan, Bilirkişi olarak rapor düzenleyen teknik elemanların, yaklaşık maliyeti ve yaklaşık maliyeti oluşturan birim fiyatları ve metrajları esas alarak, bunları işin projesine ve mahal listelerine göre fiilen imal edilen imalatlarla kıyaslamak suretiyle kamu zararı hesaplamalarının mevzuata uygun olmadığını, şöyle ki;

a) Yaklaşık maliyetin ihale öncesi hesaplanan tahmini bir bedel olup, sözleşme öncesi;

• İdarece bütçenin programlanmasında,

• İhale ilanlarının yapılış şeklinin tespitinde,

• Yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususunda,

• İhalelerde verilen tekliflerin karşılaştırılarak, aşırı düşük tekliflerin, aşırı yüksek tekliflerin tespit edilmesi ve ihale kararının verilmesinde,

• İhalenin, Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendine göre pazarlık usulüyle yapılıp yapılamayacağının tespitinde,

• İhtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre karşılanıp karşılanamayacağının belirlenmesinde,

• Yeterlik için aranacak belgeler ve kriterlerin belirlenmesinde

Bir ölçü olduğunu,

b) İdare ve yüklenici sözleşme eki ihale dokümanı ile bağlı olup, yaklaşık maliyete ise ihale dokümanı arasında yer verilmediğini,

c) Yaklaşık maliyetin, yukarıda değinilen hususların tespiti amacı ile hesaplanan bir bedel olması nedeniyle, bu bedelin tespitine yönelik metrajların, sözleşme sonrası ihale uygulamasında kullanılmasının ve fiilen yapılan imalatlar ile kıyaslanarak bir değerlendirme yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, zira Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin (e) bendi hükmü ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” hükmü uyarınca, imalatların yaklaşık maliyet bedeline göre değil, uygulama projelerine ve mahal listelerine göre yapılmasının zorunlu olduğunu,

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yaklaşık maliyeti tespit amacına yönelik metrajların ve birim fiyatların fiili imalat miktarları ile kıyaslanması suretiyle kamu zararı hesaplanmasının mevzuata göre mümkün olmadığını,

3. Hâlihazırda 42 numaralı hakedişe göre hesaplanan kamu zararında Bilirkişi tarafından yerinde yapılan incelemedeki imalat yüzdelerinin dikkate alınmaması;

Söz konusu işin devam eden anahtar teslim götürü bedel bir iş olup kesin hesap mantığında, 42 numaralı hakedişin tahakkuka bağlandığı 27.10.2015 tarihi ile hakedişin onaylandığı 14.02.2014 tarihi arasında yüklenicinin imalat yapmış olup bu yüzdelerin de Bilirkişi Raporunda tespit edildiğini, temyize konu işin halen devanı etmekte olup geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, yükleniciye en son 42 numaralı hakediş bedeli ödenmiş olup henüz tahakkuka bağlanmamış olan 5 hakediş bulunduğunu, Denetim raporunda tespit edilen hususlar dikkate alınarak henüz tahakkuka bağlanmamış olan hakedişlerde kamu zararını ortadan kaldıracak düzeltmelerin yapılmasının mümkün olduğunu, dolayısıyla fazla ödeme nedeniyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığını, nitekim karara esas alınan Bilirkişi Raporunda da kesin bir kamu zararından bahsedilmediğini, işin devam etmesi nedeniyle eksikliklerin tamamlattırılabileceği ya da bedelin düşülebileceğinin bildirildiğini, dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanmış şekliyle kamu zararı doğmadığını, bu nedenle Sayıştay 2. Dairesince, yersiz ödeme olarak kabul edilen “toplam … TL'nin ödenmemiş hakedişlerle ilgili İdaresince minhasına yönelik düzeltme işlemi tesis edilmesinin sağlanması ve yapılmayan imalatlara ilişkin bu tutarın kamu zararı haline gelmesinin önlenmesi” yönünde karar alması gerekirken, bu miktarın … TL'sinin ödenen son hakediş olan 42 nolu hakedişde ödendiği varsayımı ile (enterpolasyon yöntemi ile hesaplanmış) kamu zararı olduğu yönünde verilen hükmün 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine aykırı olduğunu, buradan yola çıkarak Bilirkişilerce tespit edilen; İnşaat % 47,96 karşılığı … TL, Elektrik % 74,09 karşılığı .. TL, Mekanik % 64,99 karşılığı olan … TL (yaklaşık maliyete göre) olmak üzere toplam olması gereken ödemenin … TL olduğunu, 42 numaralı hakedişte ödenen tutarın TL olduğunu, dolayısıyla … TL - … TL = … TL olması gerekirken … TL hesaplandığını, ancak bu kamu zararı ya da somut olarak hesaplanacak kamu zararının da şahsının yol açtığı bir zarar olmamakla beraber asıl kusurlu sorumluların tespit edilmesi gerektiğini,

4. Ödenen son hakediş olan 42 numaralı hakedişte imzası bulunan kişilere tüm sorumluluğun yıkılmasının adalet açısından uygun olmaması, kaldı ki; son hakedişe kadar bir çok kişi tarafından imzalan hakedişler ve işlemler olması dikkate alındığında her hakediş ve onun oluşturduğu kanın zararının ayrı ayrı tespit edilmesinin adil bir yol olduğu ve şahsı olarak söz konusu kamu zararının meydana çıkartılması için yaptığı çalışmaların dikkate alınmayarak ve söz konusu kamu zararı ile şahsı hakkında illiyet bağı kurulmadan karar verilmesinin 6085 sayılı Kanununa uygun olmaması;

5. maddede detaylı açıklandığı üzere kamu zararına yol açan kişi veya kişilerin detaylı ortaya konmaması nedeniyle, son hakedişi imzalayan şahsına tüm sorumluluğun atfedilmiş durumda olduğunu, konu ile ilgili şahsının kusuru olmaması için, basiretli bir yönetici olarak konu ile ilgili tespit yapmaya ve yaptırmaya çalıştığını, yaptırabildiği tespiti İç Denetim Birim Başkanlığına yukarıda belirttiği yazılar ile bildirdiğini, akabinde soruşturma açıldığını ve konunun Sayıştay Başkanlığınca da incelendiğini, görüldüğü gibi somut olayla hiçbir illiyet bağı olmadığı gibi sorumluların tespiti için kanunlar çerçevesinde işlem yaptığını, bu işlemlerin konu ile ilgili hiçbir illiyet bağı bulunmadığına dair somut kanıtlar olduğunu (Dilekçe eki/EK-A, B ve C), bu kapsamda; işlem usulünde belli bir sırayı takip eden bir imza yetkisinin olması ve bu silsilede imza atan kamu görevlilerinin her birinin kendi sorumluluk alanları olması sebebiyle, beklenen durumun her bir kamu görevlisinin kendi sorumluluk alanlarından sorumlu tutulmasının esas olması, sorumlu olunan alanla ilgili bir hukuka aykırılık varsa bunun neden olduğu kamu zararından sorumlu olunması ve sorun olduğu hususla ilgili illiyet bağının somut deliller ile ortaya konması gerektiğini, İlama esas denetim raporu ve Bilirkişi Raporu incelendiğinde işin ihale sürecinin, Kontrol Teşkilatının eleştirildiği, zararın temel nedenlerinin ihale sürecinden başlayan yanlış uygulamalar olduğunun belirtildiğini, bu durumda hakediş bazında sorumluların tespit edilerek fazla ödemelerin bulunduğu hakedişlerin tespit edilmesi ve bu doğrultuda sorumluların ve illiyet bağı çerçevesinde ilam çıkarılması gerekirken en son ödenen hakedişi imzalayanlara bu sorumluluğun yüklenmesinin hukuka aykırı olduğunu, somut olan dosyada yazılanların şahsı ile ilgili ortaya somut bir illiyet bağı kurmadan, tüm kamu zararından şahsının söz konusu kamu zararının ortaya çıkması için elimden geleni yapan bir kişi olarak sorumlu tutulmasının adaletli ve hukuki olmadığının açık olduğunu,

6. Söz konusu yapım işinin hâlihazırda devam eden bir iş olması ve kamu zararının devam eden bir işte kesinleştirilerek ilamlaştırılması yerine düzeltici işlemlerin hâlihazırdaki Harcama Yetkilisi tarafından ısrarla yapılmaması nedeniyle şahsının bu durumu değiştirme yetkisinin bulunmaması ve ortadan kaldırmasının hem fiziken hem de hukuken mümkün olmaması;

Geçici hakediş raporlarının düzenlenme esasları, hukuki niteliği, itirazların şekli ve hak düşürücü sürelerin sözleşme eki YİGŞ’nin 39 uncu maddesinde hükme bağlandığını, ancak, geçici bir hakediş üzerinden kamu zararı hesabı yapılması ve buna ilama çıkarılmasının, kesin hesabın yapılmaması ve işin hâlihazırda devam etmesi nedeniyle uygun olmadığının değerlendirildiğini, (Ek) İlamda da belirtildiği üzere hâlihazırdaki Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında, konu ile ilgili Yapı Denetim Elemanları tarafından bir mukayeseli keşif hazırlandığını, bunun neticesinde bir hakediş hazırlandığını duruşmalarda ısrarla dile getirdiklerini, ancak, Harcama Yetilisi olan … tarafından imzalanmadığını belirttiklerini, konu defalarca sorulmasına rağmen, duruşmada neden imzalanmadığı sorusunun ısrarla yanıtlanmadığını, hâlihazırdaki Kontrol Teşkilatı ve İdare üzerine düşen görevi yapsalar, yani düzeltici işlem yapılsa şuan kamu zararından söz edilmesinin söz konusu olmayacağını, ancak, ısrarla bu düzeltici işlemi yapmadıklarını, düzeltici işlemlerin tarafınca yapılmasının da fiili imkansızlık nedeniyle hukuken Yönetimde olmaması nedeniyle yetkisel olarak mümkün olmadığını, ancak, tüm bu işlemler yapılmaz ve geciktirilirken tarafının kusurlu atfedilerek sorumlu olarak gösterilmekte olduğunu, her geçen gün de fiyat farkı göz önüne alındığında yüklenici lehine devletin zarara uğratılmaya devam edildiğini,

Sonuç olarak, ilama konu kanıtı zararına sebep olan kamu görevlilerinin hakediş bazında kusurlu sorumlu ilkesi ile tekrar tespit edilmesi, yapılan kamu zararı hesabının eskalasyon yöntemi gibi yaklaşık bir değer olmadan somut olarak tespit edilmesi, bu tespit için mevcut Bilirkişi Heyeti ve/veya yeni bir bilirkişi heyeti atanması gerektiğini ifade etmek suretiyle bu kapsamda; yukarıda detaylı açıklanan ve resen dikkate alınacak nedenler ile hakkında çıkarılan ilamın kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlular … ve …’in temyiz taleplerine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Hakedişi Onaylayan Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Sağlık Hizmetleri Birimi Yönetim Kurulu Başkanı … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;

TEMYİZ NEDENLERİ:

1. Hakediş raporunu onaylayan harcama yetkilisinin 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde tanımlanan gerçekleştirme görevlisi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını;

Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde üniversitelerde yapım işi ihalelerini yapmak ve yürütmek görevi ve yetkisinin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına verildiğini, “... Tadilat ve Büyük Onarımları İşi” ihalesinin yapılması, sözleşmenin uygulanması, işin kontrolü ve hakedişlerin düzenlenmesinden sorumlu olanın Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Birimi olduğunu, bu çerçevede söz konusu ihalenin idari şartnamesini, dosyasını hazırlayan, ilan eden, ihaleyi yapan, sözleşme aşamasında gerekli teminatları ve damga vergilerini alan, saha kontrol görevini üstlenen, hakedişleri düzenleyen, işin gereği süre uzatımlarını takiple görevli ve yetkili olan birimin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı olduğunu, bu birimin ihale konusu iş bakımından doğrudan yetkili, görevli icracı birim olduğunu, müvekkilin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Biriminin amiri ya da yöneticisi olmadığını, yapım işleri hakediş raporu hazırlanmasını ve onaylanmasını düzenleyen 30.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde yapım türüne göre ilgili sayfaların ve gerekli görülen diğer belgelerin düzenlenerek yüklenici ve yapı denetim elemanlarınca hazırlanacağının ve yetkili makamlarca onaylanacağının belirtildiğini, hakediş raporu eklerinde sadece onaylayan ibaresine yer verildiğini, kimin tarafından onaylanması gerektiğinin belirtilmediğini, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması mal veya hizmetin alınması, teslim alınmaya ilişkin işlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüklerinden ve süreç içinde birden çok görevli gerçekleştirme faaliyetine katılabileceklerinden bahsedildiğini, her kurum ve organizasyonel yapıya göre değişebilecek gerçekleştirme faaliyetlerinin bir parçası olan yapım işleri hakediş raporunun onayının … Üniversitesinin organizasyon yapısı göz önünde bulundurulduğunda teknik bilgi ve uzmanlığa sahip Üniversitedeki tüm yapı işlerini gerçekleştiren Yapı İşleri Teknik Dairesinin amiri olan Yapı İşleri Teknik Daire Başkanınca yapılması gerektiğini, oysa müvekkilin hakediş onaylarında imzasının bulunmasının, işin 2015 yılının ödeneğinin Döner Sermaye İşletmesinden ödenmesinden ve Sağlık Hizmetleri Yönetim Kurulu Başkanı olarak Döner Sermaye İşletmesinin Harcama Yetkilisi olmasından kaynaklandığını, bilindiği gibi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderlerin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hususlarının düzenlendiğini, aynı maddede gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluk sınırlarının da “Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." şeklinde belirlendiğini, Sayıştay Genel Kurulunun “5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi”ne ilişkin 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında da 5108 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlendiğini, bu sorumluların sorumluluk hallerinin ayrı ayrı ve farklı durumlar gözetilerek değerlendirildiğini, Kararı “Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk" başlıklı 4/b maddesinde de; “5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir, öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine" hükmü ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun sadece yapmaları gereken iş ve işlemle sınırlı tutulduğunu, sınırsız bir sorumluluk yüklenmediğini, temyize konu (Ek) İlamda müvekkilin ‘‘Gerçekleştirme Görevlisi-Hakediş Raporunu Onaylayan” sıfatıyla kamu zararından sorumlu tutulduğunu, hakedişlerin ne şekilde düzenleneceği ve ödemenin ne şekilde yapılacağı hususlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinde düzenlendiğini, maddenin (f) bendinde yer alan hakediş raporunun onaylanması usulünün anılan maddede 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmi Gazetede yapılan değişiklikle getirilmiş olup, ilama konu hakedişlerin düzenlendiği tarihte Yapım İşleri Genel Şartnamesinde hakediş raporunun onaylanmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, buna karşın hakediş raporunun onaylanması şartının Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 7 nci maddesi hükmü ile getirilmiş olup onay makamı konusunda bir açıklık bulunmadığını, … Üniversitesindeki uygulamada hakediş raporunun harcama yetkilisinin onayına sunulmakta olduğunu, hakediş raporunu onaylayan harcama yetkilisinin 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde tanımlanan gerçekleştirme görevlisi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, zira anılan maddeye göre gerçekleştirme görevlisinin; harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması ile görevlendirilen kişi olduğunu, bu görevlendirmenin ya yasal düzenlemelerle ya da harcama yetkilisinin talimatı ile yapıldığını, hakediş raporunu onaylama görevinin harcama yetkilisine ait olduğuna dair bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi, harcama yetkilisinin kendi kendine böyle bir görev vermesinin de hukuken mümkün olmadığını, nitekim Sayıştay Genel Kurulunun da yukarda yer verilen Kararında gerçekleştirme görevlilerinin harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine ilişkin kararıyla harcama yetkililiği ile gerçekleştirme görevliliğinin aynı kişide toplanamayacağını kabul ettiğini, öte yandan anılan Kararda gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu olacağı hükme bağlanmış olup, temyize konu (Ek) İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmayan müvekkilin Hakediş Raporunu İmzalayan-Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmasının anılan Genel Kurul Kararına aykırı olduğunu,

2. (Ek) İlamda kamu zararı olarak tespit edilen tutarın somut verilere göre değil tahmin yöntemiyle tespit edilmiş olup, hükmün bu haliyle hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu;

Konuya ilişkin olarak Sayıştay Denetçileri tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen sorguda sebep olunan kamu zararının, işe ait 47 numaralı hakediş esas alınarak … TL olarak hesaplandığını, ancak sorguya cevaplarında bu hesaplamanın doğru olmadığının, yükleniciye en son 42 numaralı hakedişin ödendiğinin bildirilmesi üzerine Yargılamaya Esas Raporda zarar 42 numaralı hakediş itibariyle yeniden hesaplandığını ve toplam kamu zararının … TL olarak belirlendiğini, ancak sorgu maddesinin Bilirkişi Raporu esas alınarak hazırlandığından Raporun sonuç kısmında yer alması gereken kamu zararı tablosunun 42 numaralı hakedişteki yapılmamış imalatlar esas alınarak hazırlanmadığını, bunun yerine sorguya esas alınan 47 numaralı hakedişteki kamu zararı tutarının 42 numaralı hakedişteki kısmına denk gelen kısmının enterpolasyon yöntemiyle belirlendiğini, yapılan ilk yargılamada Sayıştay 2. Dairesinin enterpolasyon yöntemiyle 42 numaralı hakedişe göre yeniden hesaplanan kamu zararına ilişkin olarak, uygun, tutarı açıklayıcı kamu zararı tablosu hazırlanmadığı, hu haliyle raporda eksiklik bulunduğu gerekçesiyle yargılamayı durdurduğunu, temyize konu tazmin hükmünde yer alan azlık oyunda da bu hususun; “Yapılan ilk yargılamada işe ilişkin rapor, fazla ödemenin enterpolasyon yöntemi ile oransal olarak belirlenmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle karara bağlanmamıştır.” şeklinde açıkça ifade edildiğini, ancak Denetim Ekibi tarafından yeniden düzenlenen raporda zararın 42 numaralı hakedişe göre belirlenmediğini; aksine, 47 numaralı hakediş esas alınarak yapılan hesaplama üzerinden enterplasyon yöntemi uygulanmak suretiyle kamu zararının yine … TL olarak belirlendiğini, bilindiği gibi bir sayısal analiz yöntemi olan enterpolasyonun; elde var olan (bilinen) değer noktalarından yola çıkarak bu noktalar arasında, farklı bir yerde ve değeri bilinmeyen bir noktadaki olası değeri bulmaya/tahmin etmeye yarayan yöntemlerin tümüne verilen genel isim olduğunu, tanımda da yer verildiği üzere yöntemin olası değeri bulma/tahmin etmeye dayanmakta olup, bu yöntemle elde edilen değer kesin, somut verilerle ortaya konan ve denetlenmeye elverişli bir değer olmadığını, yöntemin bir nevi tahmin yöntemi olup; tahmini bir yöntemle ulaşılan tutarın kamu zararı olarak tazmin ettirilmesine karar verilmesinin hukuki ve hakkaniyetli olmadığını, ilam konusu işe ilişkin en son 42 nolu hakedişin ödendiğinin anlaşılmasından sonra ya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırarak 42 numaralı hakedişe göre zarar olup olmadığının tespit edilmesi ya da 42 numaralı hakedişe göre kamu zararının hesaplanmasında Bilirkişi tarafından yerinde yapılan incelemede tespit edilen imalat yüzdelerinin dikkate alınması gerekirken bunu yapılmadığını, bunun yerine enterplasyon yöntemiyle bulunan bir tutarının kamu zararı olarak kabul edildiğini, oysa aşağıda verdikleri tablo incelendiğinde Bilirkişi Raporunda Mayıs 2017 tarihi itibariyle yükleniciye ödenmesi gerektiği belirtilen imalat bedeli ile yükleniciye yapılan son ödemeye ilişkin 42 numaralı hakedişte yer alan toplam bedel tutarlarının birbirine yakın olduğunun görüleceğini,

Tablo

Bilirkişi raporunda Mayıs 2017 tarihi itibariyle yükleniciye ödenmesi gereken imalat bedeli 27.10.2015 tarihli ve 13753 sayılı ödeme emri ile yükleniciye yapılan son ödemeye ilişkin 42 numaralı lıakedişteki bedel

İnşaat İmalatı

(%47,96 tamamlama oranı) … TL … TL

Elektrik İmalatı

(%74.09 ilerleme oranı) … TL … TL

Makine imalatı

(% 64.99 ilerleme oranı) … TL … TL

Toplam … TL … TL

Görüldüğü üzere 42 numaralı hakediş itibariyle yükleniciye ödenen toplam bedelin … TL olup, Bilirkişi Raporuna göre ödenmesi gereken bedelin … TL olduğunu, Ancak (Ek) İlamda, ödenmemiş 5 hakediş dikkate alınarak 47 numaralı hakediş itibariyle hesaplanan kamu zararından enterpolasyon yöntemiyle 42 numaralı hakediş itibariyle kamu zararının belirlenmesi yönteminin benimsenmesi ve bu yöntemle hesaplanan … TL'nın kamu zararı olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, (Ek) İlamda kamu zararının, 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesi uyarınca ‘‘yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılması kamu kaynağında eksilmeye neden olması” bakımından doğduğu hükmüne yer verildiğini, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde kamu zararının tespitinde hangi hallerin esas alınacağı sayılmış olup, bunlardan birinin de “ilgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması” olduğunu, anılan mevzuat hükümleri uyarınca kamu zararının somut, net ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya konması ve bu zarar ile işlem arasında illiyet bağının kurulmasının zorunlu olduğunu, dolayısıyla 42 numaralı hakedişe göre kamu zararının olup olmadığının tespit edilmesi ve ilgililere sorumluluk yüklenebilmesi için 42 numaralı hakedişte yapılmamış imalatların tespit edilerek ortaya konmasının zorunlu olduğunu, temyize konu (Ek) İlamda yukarıda da değinildiği gibi 47 numaralı hakediş esas alınarak yapılan hesaplama üzerinden enterplasyon yöntemi uygulanmak suretiyle kamu zararı çıkarıldığını, bu yöntemle bulunan kamu zararı tutarının tahmini bir tutar olduğu gibi zarara yol açtığı belirtilen 42 numaralı hakedişle arasında illiyet bağının da kurulmamış olup bu yönüyle tazmin hükmünün açıkça hukuka aykırı olduğunu,

3. Sayıştay Denetçilerince bilirkişi incelemesi yapan Bilirkişilerin İdare yerine geçerek yaklaşık maliyet tespit etmeleri ve yaklaşık maliyeti tespit amacına yönelik metrajların ve birim fiyatların fiili imalat miktarları ile kıyaslanması suretiyle kamu zararı hesaplanmasının mevzuata göre mümkün olmadığını;

(Ek) İlamın 61. sayfasında; “İş bünyesinde yer alan elektrik ve makine uygulama projelerine göre bilirkişi tarafından gerçekçi yaklaşık maliyet çalışması yapılarak grup bazındapursantaj değerleri hesaplandığı”,

103. sayfasında; “Bilirkişi tarafından hazırlanan, makina imalatına yönelik yaklaşık maliyet takriben … TL olarak hesaplanmışken, idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin … TL olduğu, her iki yaklaşık maliyet arasında takriben 3 katı farklılık bulunduğu ve yaklaşık maliyet değerlerine göre ihalenin sonuçlandığı,

Bu farklılığın, yaklaşık maliyette olmasına rağmen projesinde hiç bulunmayan imalat kalemlerinden, bazı imalat kalemlerinin birim fiyatlarda olmasına rağmen özel fiyat tespitinin yapılarak yaklaşık maliyete dahil edilmesinden, muhtelif ebatlarda havalandırma kanalı, bakır boru, klima santrali ve müştemilatı, otomatik kontrol tesisatına ait imalat kalemleri vb. bazı imalat kalemlerinin projesine göre çok daha fazla miktarlarda yaklaşık maliyet cetvelinde yer almasından, iş bünyesinde röleve projeler bulunmadığı için hangi mahalde hangi imalatın demontajının yapılacağının projelerden anlaşılamamasından kaynaklandığının değerlendirildiği,”

İfadelerine yer verildiğini, Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesi hükmüne göre idarenin yerine geçerek yaklaşık maliyet tespit edilmesinin mümkün olmadığını, öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9 uncu maddesi ve “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10'uncu maddesi hükümlerinin bulunduğunu, diğer taraftan, anahtar teslimi götürü bedel yapım sözleşmelerinde “yaklaşık maliyet”in ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sayılmadığını, bu hüküm ve esaslara göre; yaklaşık maliyet, birisi miktar diğeri de birim fiyat olmak üzere iki unsurdan oluşmakta olup, yaklaşık maliyette yer alan miktarların işin uygulama projelerine ve mahal listelerinde gösterilen miktarlara, iş ve imalat cinslerinin ise. mahal listelerinde belirtilen vasıf, özellik, ilgili teknik şartname, standart ve atıflara aykırı olmaması gerektiğin, kısaca, yaklaşık maliyette yer alan imalat ve iş miktarlarının uygulama projeleri ile mahal listelerinde gösterilen miktarlardan farklı alınarak yaklaşık maliyet tespit edilemeyeceğinin hükme bağlandığını, yaklaşık maliyetin diğer unsuru olan birim fiyatın tespitinde ise; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin, idarelere anılan seçenekler dahilinde geniş bir yetki verip, ilgili işin veya iş kaleminin tanımına uygun olan birim fiyat tespit edilerek, yaklaşık maliyetteki iş veya imalat miktarına uygulanmak suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edilmesine imkan verildiğini, götürü bedelli bir yapım işinde, ihaleye davet edilen isteklilerin yaklaşık maliyeti bilmelerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesi ve 62 nci maddenin (d) bendi uyarınca yasal olarak mümkün olmayıp, istekliler tekliflerini projelere ve mahal listelerine göre hesaplamak suretiyle fiyat teklifinde bulunacağından, ihalede gerekli rekabetin temin edilmesi halinde, yaklaşık maliyet hatalı veya yüksek tespit edilmiş olsa dahi, kamu zararına neden olmasının söz konusu olmayacağını, toplumun sağlık sektöründen artan beklentilerini karşılamak ve kaliteli sağlık hizmeti sunabilmek amacıyla 2004 yılında yapılan … Üniversitesi Stratejik Planında yer alan hedefler doğrultusunda, uluslararası alanda en prestijli akreditasyon kuruluşu olan ... (...) ile protokol imzalandığını, … Üniversitesi Erişikin Hastanesinde verilen sağlık hizmetinin 2007 yılından itibaren ... tarafından akredite edildiğini ve düzenli olarak uluslararası kalite standartları açısından denetlendiğini, … Üniversitesinin ... standartlarında sağlık hizmeti veren Türkiye’deki ilk kamu kuruluşu olduğunu, ... kalite standartları doğrultusunda … Üniversitesi Erişkin Hastanesinin hastalar, yakınları, çalışanlar ve ziyaretçiler için güvenli ve emniyetli bir hale getirilmesi, bu doğrultuda fiziksel tesisin, tıbbi ve diğer ekipmanların ve insanların etkin bir şekilde yönetilmesi, tehlike ve risklerin azaltılması ve kontrol edilmesi, kaza ve yaralanmaların önlenmesi ve güvenli koşulların sağlanması konularında iyileştirmeye gidildiğini, bu bağlamda ihtilaf konusu iş kapsamında ...’ın şart koştuğu yüksek kalitede inşaat, makine ve elektrik tesisatı malzemelerinin kullanım zorunluluğu doğduğunu, bu nedenle Bilirkişilerce işin niteliği ve özelliği dikkate alınmadan hesaplanan yaklaşık maliyetin gerçekçi olmadığını, diğer taraftan, bilirkişi olarak rapor düzenleyen teknik elemanların, yaklaşık maliyeti ve yaklaşık maliyeti oluşturan birim fiyatları ve metrajları esas alarak, bunları işin projesine ve mahal listelerine göre fiilen imal edilen imalatlarla kıyaslamak suretiyle kamu zararı hesaplamalarının mevzuata uygun olmadığını, şöyle ki;

a) Yaklaşık maliyetin ihale öncesi hesaplanan tahmini bir bedel olup, sözleşme öncesi;

• İdarece bütçenin programlanmasında,

• İhale ilanlarının yapılış şeklinin tespitinde,

• Yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususunda,

• İhalelerde verilen tekliflerin karşılaştırılarak, aşırı düşük tekliflerin, aşırı yüksek tekliflerin tespit edilmesi ve ihale kararının verilmesinde,

• İhalenin, Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendine göre pazarlık usulüyle yapılıp yapılamayacağının tespitinde,

• İhtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre karşılanıp karşılanamayacağının belirlenmesinde,

• Yeterlik için aranacak belgeler ve kriterlerin belirlenmesinde

Bir ölçü olduğunu,

b) İdare ve yüklenici sözleşme eki ihale dokümanı ile bağlı olup, yaklaşık maliyete ise ihale dokümanı arasında yer verilmediğini,

c) Yaklaşık maliyetin, yukarıda değinilen hususların tespiti amacı ile hesaplanan bir bedel olması nedeniyle, bu bedelin tespitine yönelik metrajların, sözleşme sonrası ihale uygulamasında kullanılmasının ve fiilen yapılan imalatlar ile kıyaslanarak bir değerlendirme yapılmasının mevzuata aykırı olduğunu, zira Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin (e) bendi hükmü ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” hükmü uyarınca, imalatların yaklaşık maliyet bedeline göre değil, uygulama projelerine ve mahal listelerine göre yapılmasının zorunlu olduğunu,

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yaklaşık maliyeti tespit amacına yönelik metrajların ve birim fiyatların fiili imalat miktarları ile kıyaslanması suretiyle kamu zararı hesaplanmasının mevzuata göre mümkün olmadığını,

4. (Ek) İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulmayan müvekkilin aynı gerekçeyle Hakediş Raporunu Onaylayan makam olarak da sorumluluğu bulunmadığını;

Temyize konu (Ek) İlamın 119. ve devamı sayfalarında özetle;

“Kamu zararından ve mali sorumlulukları bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıl, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması: mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmekledir.

Rapora konu “… İşi”’ne ilişkin belgeler incelendiğinde, ödeme emri belgelerinin ekinde yapı işleri teknik daire başkanı, yapı işleri teknik daire başkan yardımcısı veya bu görevleri vekaleten yürüten kişiler, kontrol mühendisleri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporu, hu rapora bağlı yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb, belgelerin yer aldığı görülmektedir. Bunlar teknik nitelikle belgeler olup, fiili fiziki incelemeler neticesinde işin yapılıp yapılmadığı, imalatların sözleşme ve şartnamelerde belirlenen usullere uygun yapılıp yapılmadığı esas alınarak düzenlenmektedir. Ödeme emri belgeleri üzerindeki tutarlar da esas itibariyle hakediş raporları ve diğer belgeler esas alınarak belirlenmektedir.

Bu anlamda, harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmamakladır. Dolayısıyla ödeme emri belgesini harcama biriminin en üst yöneticisi olarak imzalayan harcama yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenlemekle görevli gerçekleştirme görevlisinin kamu zararıyla illiyet bağı oluşmamakladır.

Bu nedenle “… İşi” kapsamında ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilileri ile ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlilerinin oluşan kamu zararında sorumlulukları bulunmamaktadır.

Buradan hareketle, söz konusu iş kapsamında ortaya çıkan kamu zararının dayanakları arasında yukarıda bahsi geçen, ödeme emri belgesi ekinde yer alan ve ödeme emri belgesine esas teşkil eden hakediş raporunun yer aldığı açıktır. Dolayısıyla hu belgeleri düzenleyen ve onaylayanların kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.”

Hükümlerine yer verildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7 nci maddesinde atıfta bulunulan 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre mali sorumluluktan bahsedebilmek için;

• kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması

• ortada bir kamu zararı bulunması

• mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı bulunması

Şartları gerçekleşmediği takdirde mali sorumluluktan söz edilemeyeceğini, nitekim temyize konu (Ek) İlamın 119. sayfasında da bu ilkenin benimsendiğini, Sayıştay Genel Kurulumun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 nolu Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı kanunla kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının bu işlemi yapan kamu görevlilerinin sorumluluğu için yeterli olmadığı hususlarının belirtildiğini, başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerektiğini, Sayıştay 2. Dairesinin (Ek) İlamının söz konusu kusur sorumluluğu ilkesi açısından bakıldığında müvekkil açısından iki farklı değerlendirme içermekte olduğunu, Daire kararında açıkça, kontrol mühendisleri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporu, bu rapora bağlı yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb. belgelerin yer aldığı, bunların teknik nitelikte belgeler olduğu, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığını kabul ettiğini ve Harcama Yetkilisi olarak ödeme emrini imzalayan müvekkilini Harcama Yetkilisi olarak kamu zararından sorumlu tutmadığı halde, “Hakediş Raporunu Onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla kamu zararından sorumlu tuttuğunu, kararın bu yönüyle çelişkili olduğunu, zira kararda da kabul edildiği üzere hakediş raporu ve eki belgelerin uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanarak ihale konusu işi yürütmekle görevli Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı yöneticileri ve teknik elemanlarınca hazırlandığını, söz konusu işin ihalesine döner sermaye ve genel bütçe kaynaklarından ödenmek üzere çıkıldığından Harcama Yetkililerinin (ve dolayısıyla hakedişi onaylayan makam) de işin ödemesini yapacak birime göre değişmekte olduğunu, daha önceki iki yıl harcama Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı bütçesinden yapılmışken; 2015 yılında Rektörlük Makamı taralından ödemelerin döner sermaye işletmesi tarafından yapılmasına karar verildiği için Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan hakedişlerin onayının Döner Sermaye İşletmesi Harcama Yetkilisi olması sıfatıyla müvekkil tarafından imzalandığını, müvekkile sorumluluk yüklenen söz konusu hakediş onayları incelendiğinde eklerinde inşaat işleriyle ilgili, elektrik, makina gibi bir Nükleer Tıp Uzmanının mesleği gereği içindeki hataları anlamayacağı bir çok teknik ayrıntılar olduğu, bu raporların ilgili mevzuat gereği konularında uzman yapı denetim görevlileri (Makina Mühendisi, İnşaat Mühendisi, Elektrik Mühendisi) tarafından hazırlandığı, Kontrol Mühendisi ve Amiri (İnşaat Mühendisi) tarafından denetlenip onaylandığı, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının en üst yöneticileri olan ve yine teknik uzmanlık sahibi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı (İnşaat Mühendisi) ve Yardımcısı (İnşaat Mühendisi) tarafından uygun görülerek Döner Sermaye İşletmesi Harcama yetkilisi olması nedeniyle müvekkilin onayına sunulduğunun görüleceğini, söz konusu hakediş onaylarının müvekkil tarafından pursantaj ve ödemeler arasındaki oranın doğruluğu kontrol edildikten ve Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı görevlileri ve amirleri ile birlikte yerinde fiili durum incelendikten sonra verildiğini, bunun dışında müvekkilin, işin uzmanları tarafından hazırlanan hakediş raporlarındaki teknik bilgi ve belgelerin doğruluğunu kontrol edecek uzmanlığa sahip olmadığını, bu nedenle kendisine atfedilecek herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalin söz konusu olmadığını, uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bu hakedişin onayı nedeniyle müvekkile sınırsız ve sebepsiz (objektif) sorumluluk yüklenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunun lafzına ve sistematiğine aykırı olduğunu, zira Kanunla mali sorumluluk yönünden sübjektif sorumluluk ilkesinin kabul edildiğini, yargı kararında belirtilen imalat eksikliklerinin yerinde incelemede gözle tespit edilemeyen, 2 yıl süren bilirkişi incelemesi sonucunda alanında uzman teknik personelce tespit edilebilen hususlar olduğunu, bu nedenle mevzuatta yapı denetim görevlisi kavramına yer verilerek inşaatın bu görevlinin denetiminde yapılmasına ilişkin düzenlemeler yapıldığını, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinde ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Yapı denetim görevlilerinin sorumluluğu” başlıklı 31 inci maddesinde ve Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarında yapı denetim elemanlarının bu konudaki sorumluluklarının net olarak belirtildiğini (06.01.2015 tarihli ve 39880 tutanak nolu Karar), dolayısıyla yapı denetim görevlisi ve kontrol elemanları tarafından hazırlanan, Yapı İşleri Daire Başkanı ve Yardımcısı taralından imzalanarak onaya sunulan hakediş raporlarının sadece Döner Sermaye İşletmesi Harcama Yetkilisi olması nedeniyle onaylamaktan dolayı müvekkile sorumluluk yüklenmesinin kusursuz sorumluluk ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle “uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı” gerekçesiyle müvekkili Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutmayan (Ek) İlamda, aynı gerekçelerle Hakediş Raporunu Onaylayan olarak da sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,

5. “… İşi”’nin 2009 yılında başlayan kapsamlı bir yapım işi olduğunu, yıllara sari böylesine büyük bir işte mali sorumluluğun sadece ödenen son hakedişe göre belirlenmesinin “mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı bulunması” ilkesine aykırı olduğunu;

(Ek) İlama esas denetim raporu ve Bilirkişi Raporu incelendiğinde işin yaklaşık maliyet tespitinin, ihale sürecinin, kontrol teşkilatının eleştirildiği, zararın temel nedenlerinin ihale sürecinden başlayan yanlış uygulamalar olduğu hususlarının belirtildiğinin görüleceğini, bu durumda, Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonunun, ihale yetkililerinin, ihale komisyonunun da ortaya çıkan kamu zararından sorumlu tutulmaları, yükleniciye ödenen her bir hakedişe göre işin seviyesinin ve fazla ödemenin tespit edilerek illiyet bağı çerçevesinde ilam çıkarılması gerekirken en son ödenen hakedişi imzalayanlara bu sorumluluğun yüklenmesinin hukuka aykırı olduğunu, Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2017 tarihli ve 43453 tutanak sayılı Kararında da;

“İhale konusu işte, üstenci kuruluşun haksız kazanı; sağlama nedeni; ihale usulünün yanlış belirlenmesi, yapılacak işin mahiyeti itibariyle personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işi olduğunun yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonunca değerlendirilmesi gerekirken yaklaşık maliyetin bu hususa uygun şekilde belirlenmemesi ve ihalenin bakım, onarım ve işletim hizmet alımı işi olarak sonlandırılmasıdır.

Bu nedenle oluşan kamu zararından, 5018 sayılı kanunun 8 ve 31 inci maddelerinde belirtilen nedenlerle yaklaşık maliyet tespit komisyonu ile ihale komisyonu üyeleri de sorumludur, hükmüne yer verilmiştir. Temyize konu kararda kamu zararına neden olan karar, işlem ve eylemlerin tamamı ortaya konularak kamu zararı ile illiyet bağı kurulmadan ve sorumlular buna göre belirlenmeden sadece son hakedişte imzası bulunanlara sorumluluk çıkarılması hukuka aykırıdır.

Temyize konu (Ek) İlamda “2015 yılında ödenen işe yönelik başlatılan incelemeye kadar İdare ve iş kapsamında görevli kişilerce imalatların tamamlanıp tamamlanmadığına ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı, bunların ödemelerinin yapıldığı, bunların ödemelerinin yapıldığı hakedişlerde düzeltme imkanı varken bu düzeltmelerin yapılmadığı, konuya ilişkin inceleme başladıktan sonra kurulan komisyon aracılığıyla tespitler yaptırıldığı, ayrıca 2015'ten sonra düzenlenen hakedişlerin tahakkuka bağlanmadığı ve ara mukayeseli keşfin onaylattırılmadığı ve sürecin mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmediği anlaşılmaktadır.”

Denildiğini, 2011 yılı sonunda Sağlık Hizmetleri Yönetim Kurulu Başkanlığına getirilmiş olmasına rağmen 2009 yılında başlayan “… İşi”’nin harcama yetkililiğini müvekkilin, ilk kez 2015 yılında yaptığını, yargılama esnasında dosyaya sundukları belgelerden de anlaşılacağı üzere müvekkilin söz konusu yapım işi ile ilgili bazı şikayet dilekçelerinin verildiği duyumunu aldığını, bunun üzerine Rektörlükten konu ile ilgili inceleme yapılmasını talep ettiğini ve inceleme sonuçlanana kadar hakedişlerin tahakkuka bağlanmaması talimatını verdiğini ve … TL kamu zararı doğmasına engel olduğunu, hal böyle iken yerinde incelemede gözle tespit edilemeyen nitekim, Sayıştay Denetçilerinin dahi tespit edemediği ve 2 yıl süren bilirkişi incelemesi yaptırdığı, ancak alanında uzman teknik personelce tespit edilebilen hususlardan dolayı salt son ödenen hakediş raporunu onaylayan makam olmasından dolayı müvekkile sorumluluk yüklenmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu,

6. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanmış şekliyle kamu zararı doğmadığını;

Temyize konu işin halen devam etmekte olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş Raporları” başlıklı sekizinci bölümünde geçici ve kesin hakediş raporlarının düzenlenmesi ve yükleniciye ödeme yapılmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiğini, “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40 ıncı maddesi hükümlerine göre işin devamı sırasında yükleniciye “geçici hakediş” raporlarına göre yapılan ödemelerin ön ödeme niteliğinde kabul edilerek yükleniciye ödenecek olan bedelin kesin hesap sonucu hesaplanarak ödeneceği, yüklenicinin idareye borçlu kalması halinde borcun genel hükümlere göre tasfiye edileceği hususlarının düzenlendiğini, ayrıca 39 uncu madde uyarınca idarenin hakedişlerde tahakkuka bağlanıncaya kadar düzeltme yapma yetkisinin de bulunmakta olduğunu,

… İşi halen devam etmekte olup, geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, yükleniciye en son 42 numaralı hakediş bedeli ödenmiş olup henüz tahakkuka bağlanmamış olan 5 hakediş bulunduğunu, denetim raporunda tespit edilen hususlar dikkate alınarak henüz tahakkuka bağlanmamış olan hakedişlerde kamu zararını ortadan kaldıracak düzeltmelerin yapılmasının mümkün olduğunu, bu nedenle fazla ödeme nedeniyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığını, nitekim karara esas alınan Bilirkişi Raporunda da kesin bir kamu zararından bahsedilmediğini, işin devam etmesi nedeniyle eksikliklerin tamamlattırılabileceği ya da bedelin düşülebileceğinin bildirildiğini, dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanmış şekliyle kamu zararı doğmadığını, bu nedenle Sayıştay 2. Dairesince, yersiz ödeme olarak kabul edilen “toplam … TL'nin ödenmemiş hakedişlerle ilgili İdaresince minhasına yönelik düzeltme işlemi tesis edilmesinin sağlanması ve yapılmayan imalatlara ilişkin bu tutarın kamu zararı haline gelmesinin önlenmesi" yönünde karar alınması gerekirken, bu tutarın … TL'sinin ödenen son hakediş olan 42 nolu hakedişte ödendiği varsayımı ile (kamu zararı enterpolasyon yöntemi ile hesaplanmış olmakla birlikte) kamu zararı olduğu gerekçesiyle müvekkile sorumluluk yüklenmesi yönünde verilen kararın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine aykırı olduğunu ifade etmek suretiyle müvekkile yüklenen sorumluluğun kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili, ilk temyiz dilekçesini müteakiben çeşitli ek dilekçeler yollamış olup, bu dilekçelerden birincisinde; ilk temyiz dilekçesindeki hususları özet halinde dile getirmiş, ikinci ek dilekçesinde; (Ek) İlama ilişkin olaylarla ilgili olarak Sayıştay 2. Dairesi tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusu nedeniyle … dosya numarası ile başlatılan soruşturma sonucunda Savcılığın … tarihli ve … K; numaralı Kararıyla “kovuşturma yapılmasına yer olmadığı” kararı verildiğini, karara dayanak olan Bilirkişi Raporunda “inşaatla ilgili olarak doğrudan ilgisi olmamakla birlikte imza koyan tüm birimlerin sorumlu tutulmasını uygun olmadığı” ve “işin henüz geçici ve kesin kabul işlemlerinin ve kesin hesabının yapılmadığı ve her türlü şüpheden uzak olarak kesin surette suç teşkil ettiği düşünülen bir eylem tespiti yapılmadığı” yönünde görüş bildirilmiş olup söz konusu Raporun, Harcama Yetkilisi olarak hakediş raporunu imzalaması nedeniyle sorumluluk yüklenen müvekkil yönünden, yargılama esnasındaki savunmalarını ve temyiz gerekçelerini teyit eder nitelikte olduğunu, anılan Savcılık Kararı ve Karara esas alınan Ek Bilirkişi raporunun dilekçe ekinde sunulmuş olup, sunulan belgeler ve temyiz dilekçesinde belirttiği nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması istemini yinelemiş, üçüncü ek dilekçesinde ise; (Ek) İlamda yapılan son ödemeye ilişkin 42 numaralı hakedişe göre sorumluluk çıkarıldığını, tahakkuk ettiği halde ödenmeyen 43, 44, 45, 46 ve 47 numaralı hakedişlere göre … TL tutar için de düzeltme işlemi tesis edilmesine karar verildiğini, müvekkil tarafından … Üniversitesi Rektörlüğünden, (Ek) İlam gereği firmaya haksız ödendiği hükme bağlanan … TL’nın geri alınmasına yönelik işlem yapılmasının ve … TL tutar için de düzeltme işlemi tesis edilmesinin talep edildiğini (Ek Dilekçe 3 eki, Ek-1), … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda; “Sayıştay ilamı henüz kesinleşmediğinden ilam gereğini yerine getirme yükümlülüğünün henüz başlamadığı ve … tarafından 43, 44, 45, 46 ve 47 sayılı hakediş bedellerinin ödenmesi talebi ile Üniversiteleri aleyhine … 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/296 E; sayılı dosyası ile dava açılan davanın henüz, neticelenmemiş olduğu birlikte değerlendirildiğinde bu aşamada Üniversitelerince yapılacak bir işlem bulunmadığı”nın bildirildiğini (Ek Dilekçe 3 eki, Ek-2), ilama konu hakedişlerle ilgili olarak uyuşmazlığın dava konusu edilmiş olması nedeniyle öncelikle temyiz dilekçesinde sundukları gerekçelerle ilamın kaldırılmasına; bu talepleri kabul görmediği takdirde … 14. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan davanın sonucunun beklenilmesine karar verilmesini Kurulumuzdan istemiştir.

Ek Dilekçe-1’e ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda ek temyiz dilekçesinde (1) ileri sürülen hususlar tekrar edilerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ilk temyiz dilekçesindeki mütalaa aynen tekrar edilmiştir.

Ek Dilekçe-2’ye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda ek temyiz dilekçesinde (2) ileri sürülen hususlar tekrar edilerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Sayılı Kararının “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesi çerçevesinde hakediş belgelerinin doğruluğunu teyit ederek imzalayan sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Ek Dilekçe-3’ye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; ek temyiz dilekçesinde (3) ileri sürülen hususlar tekrar edilerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; öncelikle Savcılık olarak önceki görüşlerinde belirttikleri Daire Kararının tasdiki yönündeki kanaatlerini değiştirecek ilave bir hususun ek dilekçede yer almadığı anlaşılmakla birlikte, talep edilen … 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının beklenilmesine ilişkin talebin kabulünün ise mümkün olmadığının değerlendirildiği, şöyle ki; Sayıştay yargısının konusu kamu zararı olup, sorumluların kamu görevlileri olduğu, Asliye Hukuk Mahkemesin de açılan davanın içeriği, dayanakları ve delilleri ile konusunun kapsamı tam olarak anlaşılamamakla birlikte alacağın tespiti davası olduğunun değerlendirildiği, esasta konuların içerik itibariyle ayrı olduğu, aynı zamanda davaya taraf olanlarda yüklenici firma ve Üniversite olması hasebiyle tamamen Sayıştay yargısından farklılaştığı, dolayısıyla bir uyuşmazlık sorununun varlığından bu aşamada söz etmenin mümkün olmadığının düşünüldüğü, bu çerçevede, ek dilekçede belirtilen taleplerin hukuken geçerli olmadığı ve yapılacak herhangi bir işlemin bulunmadığı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak … Üniversitesi Rektörlüğü adına Kurum vekili sıfatıyla temyiz talep eden … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; temyize konu İlamın incelenmesi neticesinde; Daire tarafından temyiz konusu İlamla ilgili olarak yaptırılmış bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan Denetçi Görüşünde varılan sonuçlarla Daire kararında varılan sonuçlar arasında yeniden değerlendirmeyi gerektirir bir farklılık olması nedeniyle konunun bir kez daha incelenmesinin Üniversitenin menfaatleri bakımından yarar doğuracağı mütalaa edildiğinden hükmün tüm yönleriyle temyiz edilmiş olduğunu Kurulumuza bildirmişlerdir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan yukarıda adı geçen avukatların gönderdikleri dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; bahse konu dilekçede Ek İlamın 1'inci maddesine ilişkin olarak temyiz dilekçesindeki ifadelerden tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği sonucu çıkarıldıktan sonra ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Kuruldan önce Kurumu adına mevcut Üst Yönetici (Rektör) … tarafından bir dilekçe gönderilmiş olup, bu dilekçede özetle; 179 sayılı Ek İlama karşı Üniversitenin Rektörlüğünce Sayıştay 2. Dairesinin bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan Denetçi Görüşünde varılan sonuçlarla Daire kararında varılan sonuçlar arasında yeniden değerlendirmeyi gerektirir bir farklılık olması nedeniyle konunun bir kez daha incelenmesinin Üniversite menfaatleri bakımından yararlı olacağı mütalaa edilerek temyiz talebinde bulunulduğunu, bundan sonraki süreçte … tarihinde Üniversite Rektörlüğünde yönetim değişikliği gerçekleşene kadar konuya ilgili herhangi bir işlem yapılmadığını, … tarafından ... tarihinde … 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin .... sayılı dosyası ile açılan dava ile Üniversiteden kaynaklı sebeplerle sözleşme konusu işlerin tamamlanamadığını, 43, 44, 45, 46, 47 no’lu hakedişlerin Üniversite tarafından onaylandığını, bunun üzerine de müvekkili şirket tarafından hakediş faturalarının kesildiğini, anılan faturalardan kaynaklı şirketin …-TL alacağı bulunduğunu, ancak bu alacağın Üniversitece sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı bir şekilde ödenmediğini, 30.12.2016 tarihli 47/A no’lu hakedişin haklı bir gerekçe olmamasına rağmen Üniversitece onaylanmadığının, kalan işlerin tamamlanması amacıyla Üniversitenin yer teslimini yapmadığı iddialarıyla …-TL asıl alacağın dava tarihine kadar işlemiş faiz toplamı olan …-TL ile asıl alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsilinin talep edildiğini, 26.06.2020 tarihinde Üniversite Rektörlüğünde gerçekleşen yönetim değişikliğinden sonra, vazgeçilen ve kalan imalatlar ile ilgili olarak Üniversitece 179 sayılı Ek ilamda da bahsi geçerek atıf yapılan 47 no’lu hakedişten sonra düzenlenen, ancak onaylanmayan “47/A no’lu hakediş” ile bunun eki “Mukayeseli Keşif”in incelendiğini, yapılan bu inceleme neticesinde 47/A no’lu hakedişin düzeltme maksadıyla yapıldığının görüldüğünü, mukayeseli keşfi yapılmamış olan 47 no’lu hakedişte tespit edilen imalat değişiklikleri ve minhaya yönelik düzeltmeler ile 47 no’lu hakedişten sonra yapılmış imalatları da içeren bir hakediş olarak düzenlendiği tespitiyle Üniversitece gerekli düzeltmeler de yapılarak söz konusu mukayeseli keşif ve 47/A no’lu hakedişin onaylandığını (Dilekçe Eki: 1, 2), ayrıca yüklenici firma tarafından 08.01.2021 tarihli dilekçe ile Üniversite Rektörlüğüne başvuruda bulunulduğunu, yapılan inceleme, konuya ilişkin ilgili Birimlerden alınan bilgi ve görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde Üniversite hak ve menfaatleri ile kamu yararına uygun olduğu sonucuna varılarak firma ile 01.03.2021 tarihli zeyilname imzalandığını ve taraflar arasındaki sözleşme kapsamı ve bunlarla sınırlı olmamak üzere vazgeçilen ve/veya talep edilmeyeceği belirtilen alacaklar, fiyat farkları ve yapılan işlerin bedelleri ile ilgili hak, talep, kabul, beyan ve taahhütlerin hüküm altına alındığını (Dilekçe Eki:3), yukarıda ve dosyada mevcut dilekçelerde yer alan hususlar dikkate alınarak Ek İlamın Üniversite hak ve menfaatlerini ihlal eden kısımlarının temyiz incelemesi neticesinde kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısınca duruşma sırasında, sorumlular tarafından yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde mütalaa verilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular … ve … (…’ya 18.05.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, … ve …’un kendisi ve adına …, yine kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile Kurumu adına duruşma talebinde bulunan (Kurumun Hukuk Müşavirliği personeli) … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Rektör) …, (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) … ve (Yapı İşleri Teknik Daire Başkan Yardımcısı) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

TAZMİN HÜKMÜ VERİLMEYEN KISIM AÇISINDAN;

İlam maddesinde sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular, aslen kamu zararı tespiti yapılan tazmin hükmü kısmına itiraz etmekte iseler de; konunun esası yönünden gönderdikleri belgeler ve yaptıkları açıklamalar, gerek kamu zararı tespiti yapılmayan kısmı da ilgilendirdiğinden gerekse de kamu zararı tespit yapılan kısmın doğru olup olmadığı hakkında Kurulumuzca yapılacak değerlendirmede önemli rol oynadığından tazmin hükmün verilen kısma ilişkin aşağıda yapılan açıklamalarda her iki kısım bir arada değerlendirilerek bir sonuca varılmıştır.

Aynı ilam maddesine ilişkin kendi gündem sırasında görüşülen dosyada Kurum avukatlarının Kurumları adına; ilam maddesinin tümü üzerinde “Kurum aleyhine olan ve Kurumun hak ve menfaatlerini ihlal eden kısımlarının temyizen incelenerek Kurum yararına bozulmasına (kaldırılmasına)” şeklinde tam olarak hangi istemde [(A) bendindeki tazmin hükmünün tasdiki ya da kaldırılması ve/veya (B) bendindeki konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına gerek olmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına hükmünün bozulması ya da onanması] bulundukları anlaşılamayan bir temyiz talebi bulunmaktadır.

Nitekim Temyiz Kurulunun 17.04.2019 tarihli ve 46137 tutanak sayılı Kararında; aynı nitelikteki önceki temyiz talebi için bu gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 54 üncü maddesinin 2/(d) fıkrasına göre başvurunun hukuki sebeplerinin belirtilmesi ve üçüncü fıkrasına göre de ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgelerin eklenmesi gerektiği; bu itibarla, temyiz dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesi amacıyla 6085 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre … Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Kurum avukatlarının bu seferki temyiz talebi de ilk temyiz talebi ile aynı olsa da (ve her ne kadar duruşma sırasında tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları anlaşılmış ise de); temyiz talebinde bulunulan 147 sayılı İlamın 3. maddesinin hüküm kısmında kamu zararına konu edilmeyen hususlar açısından; toplam kamu zararı tutarı … TL’den (… TL tazmin hükmü düşüldükten sonra) geriye kalan ve 42 no.lu hakedişten sonra düzenlenen, tahakkuka bağlanmamış hakedişlerle ilgili … TL’sine ilişkin işlemlerin incelenmesi, bu tutarın İdaresince minhasına yönelik düzeltme işlemi tesis edilmesinin sağlanması ve yapılmayan imalatlara ilişkin bu tutarın kamu zararı haline gelmesinin önlenmesi için konunun Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına yazılmasına ve bu tutara ilişkin işlemlerin Sayıştay denetimi sırasında göz önünde tutulması amacıyla konunun (Sayıştay) Başkanlık Makamına yazılmasına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere, yukarıda belirtilen konularla ilgili 2017 ve 2018 yıllarında iki defa suç müzekkeresi ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ilam maddesinde “karar (hüküm)” kısmında kamu zararı hesabı yapılmış, ancak hakedişler tahakkuka bağlanmadığı için kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmemiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, -tazmin hükmüne verilen kısma ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalarda tazmin hükmü verilmeyen kısımlardaki konular da dikkate alınmış olmakla beraber- Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve yukarıda bahsi geçen konular hakkında temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına ve herhangi bir tutara tazmin hükmü verilmediğinden; ayrıca tazmin hükmü verilen kısımdaki kamu zararı olduğuna hükmedilen konular ile birlikte suç duyurusu ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek bu konular hakkındaki süreç adli yargıya taşındığından; bu konular hakkında sorumlular (vekilleri) ve Kurumu adına Kurum avukatlarının temyiz talebi üzerine Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

TAZMİN HÜKMÜ VERİLEN KISIM AÇISINDAN;

Temyize konu ilam maddesinde tazmin hükmü, 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitine istinaden (uygulama projelerinde yer verilerek iş kapsamında yapılması öngörülen detayları kamu zararı tablolarında belirtilen imalatlar yapılmamasına rağmen, bu imalatların ilerleme yüzdeleri içerisinde değerlendirilerek, bazılarının bedelinin yükleniciye ödendiği, bazılarının bedelinin ise hakedişlerde yer almakla birlikte bu hakedişler henüz tahakkuka bağlanmadığından yükleniciye ödenmediği belirtilmek suretiyle) Sayıştay Denetçisi tarafından hazırlanan yargılamaya esas rapordaki Denetçi Görüşü doğrultusunda; yapılan ödemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait sözleşmenin ilgili hükümlerine aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılmasının kamu kaynağında artışa engel olması veya eksilmeye neden olması bakımından kamu zararına neden olduğu gerekçesine dayandırılmıştır.

Bu gerekçe de yapılan incelemedeki;

İhale aşamasında;

• Sağlıklı bir yaklaşık maliyet hesabı hazırlanmadığı,

İnşaat aşamasında;

• Şantiye defteri tutulmadığı,

• Yaklaşık maliyet hesabına esas alınan pek çok imalattan vazgeçilerek bunların yerine yeni imalatlar yaptırıldığı,

Hakedişler Düzenlenirken;

• Gerçekte yaptırılan imalatlar yerine ihale aşamasında ve yaklaşık maliyet hesabında kullanılan imalatlar yapılmış gibi hakediş düzenlendiği,

• Bu değişikliklerin üst yöneticinin talimatları doğrultusunda yapıldığı ifade edilmesine rağmen vazgeçilen ve yerine yaptırılan imalatları gösteren onaylı bir mukayeseli keşif cetvelinin hazırlanmadığı,

• Aynı müteahhit tarafından aynı binalarda yürütülen başka onarım işinde yapılan imalatlar ile bu ihale kapsamında yaptırılan işlerin tam olarak ayrıştırılmadığı,

• Farklı ihalelerin yaklaşık maliyet hesabında görülen işlerin başka bir ihale kapsamında bedelinin zaten ödendiği

Alt gerekçeleri ile detaylandırılmıştır.

Buna karşın (konunun esası yönünden itirazda bulunan) sorumlularca gönderilen temyiz dilekçeleri ve eklerinde; proje revizyonu ile iptal edilen mahallerdeki imalatlar ile yapılmayan imalat kalemlerinin ara mukayeseli keşiflerden düşüldüğü; proje revizyonu ile değiştirilen imalatların keşfe eklendiği, 47/A no.lu hakedişe bakıldığında firmanın incelemesi sonuçlandığında kalan bölümlerdeki imalatları tamamlayacağı; (yer teslimi yapılmadığından henüz imalatına başlanmamış) kalan işlere ait tutarın ödenmediği, ayrıca ihale projesinde olmayan ancak yapılan imalatların çalışabilmesi için olmazsa olmaz imalatların yükleniciye yaptırıldığı; bunun hesaplamalarda dikkate alınması gerektiği, 47/A no.lu hakediş ile ara mukayeseli keşiflere göre ne mükerrer, ne yapılmadığı halde bedeli ödenen, ne de minhasını gerektiren bir imalat bulunduğu ileri sürülmüş ve bu hususlar oluşturulan tablolar ve mevcut durumu yansıtan fotoğraflarla kanıtlanmaya çalışılmıştır.

… İşinde yargılamaya esas (ek) rapora konu edilen 42 no.lu hakedişin düzenlenme tarihi 14.02.2014 olup bu hakediş 27.10.2015 tarihinde tahakkuka bağlanmıştır. Tadilat ve onarım işine bu tarihten sonra devam edilmiş ve hakedişler düzenlenmiş olmasına rağmen 42 no.lu hakedişten sonraki hakedişler tahakkuka bağlanmamıştır.

Denetim ekibi tarafından görevlendirilen Bilirkişi ise raporunu inceleme yaptığı dönemdeki en son hakediş olan 47 no.lu hakediş üzerinden hazırlamıştır. Denetim ekibi tarafından sorumlulara gönderilen sorguda da Bilirkişi Raporu ve dolayısıyla 47 no.lu hakedişteki tutarlar esas alınmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde 47 no.lu hakediş esas alınarak hazırlanan sorgudaki [ve sonrasında (Ek) İlamdaki] aksaklıkların önemli bir kısmının 30.12.2016 tarihinde imzalanan 47/A no.lu hakediş ile düzeltildiğini ifade ederek nihai kararın 47/A no.lu hakediş esas alınarak verilmesi gerektiğini dile getirmişlerse de; kamu zararı hesabında bu hakediş tahakkuka bağlanarak resmiyet kazandırılmadığı gerekçesiyle dikkate alınmamıştır.

Ancak bahse konu iş için Sayıştay Denetçisince Bilirkişiler henüz görevlendirilmeden, 31.10.2016 tarihinde … Rektörlük Makamınca “Gizli” ibare ile kurulan ve işin yapı denetim görevlilerinden bağımsız Yapı İşleri Müdürü-İnşaat Mühendisi …, Kontrol Mühendisi-Makine Yüksek Mühendisi … ve Elektrik Elektronik Mühendisi …’den oluşan İnceleme Komisyonunun onaylı ihale projeleri, mahal listeleri, ihale teknik şartnameleri, onaylı revize tadilat projeleri üzerinden yerinde yaptıkları tespitlere dayalı İnceleme Raporuna göre düzenlendiği anlaşılan ara mukayeseli keşif ve buna bağlı olarak hazırlanan 47/A no.lu hakediş Sayıştay yargılamasının yapıldığı anda fiili durumu gerçek anlamda yansıtmakta olup, temyize konu ihtilafın çözümünde önemli rol oynamaktadır. Önceki Üniversite yönetimleri tarafından Sayıştay incelemesi nedeniyle onaylanmayarak yürürlüğe konulmayan bu hakediş yeni Üniversite Yönetimince 01.03.2021 tarihinde imzalanan zeyilname ile onaylanarak resmiyet kazanmıştır.

Anahtar teslim götürü bedelli ve 09.10.2009 tarihinde sözleşmesi imzalanan … TL bedelli iş, 47/A no.lu hakedişteki mukayeseli keşif artışına göre … TL (KDV ve fiyat farkı hariç) bedelle tamamlanacaktır. Denetçi kamu zararı hesabını yaparken yükleniciye daha teslim edilmemiş alanlar için kamu zararı tablosu oluşturmuş ve ayrıca yapıldığı halde mukayese tablosunda ve ispatlı fotoğraflarda ve geçici işgal tutanakları ile teslim edilmiş işleri dahi kamu zararı tablosuna eklemiştir. Denetçi söz konusu büyük onarım işinin tamamı bitmiş şekilde kabul ederek kamu zararı hesabı yapmış ve bu manada hatalı işlem tesis etmiştir. İşin tamamı üzerinden bir kamu zararı hesabı yapılacak ise o zaman (İdarece kabul edilmemekle birlikte var olduğu düşünülse bile) bu kamu zararı tutarı olan bedelin işin tamamlanmış son sözleşme bedeli içerisinden düşülerek son tahakkuk ettirilen 47 nolu hakediş ile karşılaştırılarak bu tutara göre önden ödeme yapıldığı değerlendirmesinde bulunulabilir ki; Denetçinin işin tamamı üzerinden hesapladığı kamu zararı tutarını 47 nolu hakediş içerisinden minha etmeye çalışarak yanlış bir uygulamada bulunduğu görülmektedir. Kaldı ki, pursantaj ile ödeme gerçekleştirilen ve devam eden bir işte önden ödeme olsa bile (sorumlular bunu aşağıda ve dilekçe eki belgelerde de görüleceği üzerine tablo halinde izah edilen sebeplerle kabul etmemekle birlikte) bu kamu zararı olarak değerlendirilemez.

Yukarıda belirtilen durum, rakamsal olarak ifade edilecek olursa; (Ek) İlamda yapılan kamu zararı hesabına göre; İnşaat kısmı için (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL, Mekanik kısmı için (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL ve Elektrik kısmı için (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL olmak toplam (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL’lik imalatın yapılmadığı halde ödemesinin yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de; 47/A nolu hakedişteki mukayese sonrası işin tamamının bitirilmesi durumunda yükleniciye ödenecek toplam hakediş tutarı (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL olup, bu tutardan işin tamamı bitirilmiş gibi hesaplanan kamu zararı tutarı düşüldüğünde (… – … =) … TL, -kamu zararının kabul edilmesi halinde- 47 nolu hakedişte ödenmesi gerektiği varsayılan tutar olacaktır ki, 47 nolu hakediş itibariyle İdare tarafından yükleniciye ödenen tutarın … TL olduğu dikkate alındığında ancak (… – … =) … TL’ye (… TL değil) kamu zararı değerlendirmesi yapılabilecektir ki; böyle bir zararın da bulunmadığı dilekçe ekinde imalatların yerinde olduğu fotoğraflarla kanıtlanmasına rağmen (Ek) İlamda yok kabul edilen Odyoloji Bölümünde bulunan işitme test hücreleri, Kafeterya otomatik güneş kırıcı perde imalatı, Senato Binası merdiven ve asansörü, Morfoloji Binası panoramik asansör bombeli silikon cephesi, Rektörlük giriş markizi camı imalatları, işin uhdesinde olmamasına rağmen var gibi hesaplanan Bölüm 44 Koridor PVC değişimi, aynı mahale ve aynı pencereye iki ayrı denizlik hesaplamaları, aynı merdivene iki ayrı taş ile döşeme hesaplamaları, mukayese cetvelinde görülebilen ve su baskını sonucu yeniden yapılarak hizmet veren Üniversitenin tüm tahlillerinin yapıldığı Merkez Biyokimya Laboratuvarı, yine mukayese ile Acil Binasında yapılan minha ve ek imalatlar, mukayesede yapılan bir kısım mekanik ile elektrik kalemlerindeki hatalar vb. ile ortaya konulmuştur. {Şöyle ki; mukayese cetvelinde görülebilen ve su baskını sonucu yeniden yapılarak hizmet veren üniversitenin tüm tahlillerinin yapıldığı Merkez Biyokimya Laboratuvarı, yine mukayese ile Acil Binasında yapılan minha ve ek imalatlar vb. hariç Bilirkişinin yok saydığı ancak yükleniciye yaptırılan bazı imalatlar ve Bilirkişinin yaptığı bazı yanlış hesaplamaları sonucu ortaya çıkan imalatların tutarı … TL olup, sadece inşaat imalatları üzerinden yapılan hesaplamada bile yükleniciye önden ödeme yapılması bir yana yükleniciye yapılan ödemelerin (… – … =) … TL geride olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.}

Kamu zararı tutarının tespitindeki tutarsızlığa rakamsal anlamda bir başka açıdan bakılacak olursa da; (Ek) İlamda 47 nolu hakediş itibari ile toplam (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL kamu zararı üzerinden 42 no.lu hakediş itibari ile (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL kamu zararı hesaplanmış olup, bu durumda 42-47 nolu hakedişler arasında hesaplanan kamu zararı toplamı (… – … =) (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL kamu zararı hesaplanmaktadır ki; 47 no.lu hakedişle birlikte ödenen toplam imalat tutarının (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL, 42 no.lu hakedişle birlikte ödenen toplam imalat tutarının (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL olduğu; dolayısıyla 42-47 nolu hakedişler arasında ödenen toplam imalat tutarının (… – … =) (KDV ve fiyat farkı hariç) … TL olduğu göz önüne alındığında; Denetçi tarafından hesaplanan 42-47 nolu hakedişler arasında hesaplanan kamu zararı toplamının 42-47 arası hakediş imalat toplamı tutarından … TL fazla olması gibi hayatın olağan akışına aykırı bir durum oluşmaktadır. Diğer bir deyişle, söz konusu bu durum, Denetçi tarafından kamu zararı tespitinde hatalı işlem tesis edildiğini açık bir şekilde göstermektedir.

Diğer taraftan, yargılamaya esas raporun sonuç kısmında Bilirkişi Raporundan hareketle hesaplanmış olan kamu zararı tutarı 42 no.lu hakediş itibariyle yeniden belirlenmiştir. Ancak sorgu maddesi Bilirkişi Raporu esas alınarak hazırlandığından raporun sonuç kısmında yer alması gereken kamu zararı tablosu 42 no.lu hakedişteki yapılmamış imalatlar esas alınarak hazırlanamamıştır. Bunun yerine sorguya esas alınan 47 numaralı hakedişteki kamu zararı tutarının 42 no.lu hakedişteki kısmına denk gelecek şekilde enterpolasyon yöntemi kullanılmıştır.

Yapılan ilk yargılamada işe ilişkin rapor, kamu zararı tutarının enterpolasyon yöntemi ile oransal olarak belirlenmesinin uygun olmadığı gerekçesiyle karara bağlanmamıştır. Yargılama Dairesi tarafından, Denetim Ekibince 42 no.lu hakediş esas alınarak bir kamu zararı tablosu hazırlamasının temini için konunun Başkanlık Makamına bildirilmesine karar verilmiştir.

Denetim ekibi tarafından yeniden düzenlenen rapordan da, kamu zararı tablosunun 42 no.lu hakedişe göre düzenlenemediği anlaşılmaktadır. İlk raporda olduğu gibi bu son raporda da kamu zararı miktarı 47 numaralı hakedişe göre yapılan hesaplama üzerinden enterpolasyon yöntemi uygulanmak suretiyle belirlenmiştir.

Bilindiği gibi bir sayısal analiz yöntemi olan enterpolasyon; elde var olan (bilinen) değer noktalarından yola çıkarak bu noktalar arasında, farklı bir yerde ve değeri bilinmeyen bir noktadaki olası değeri bulmaya tahmin etmeye yarayan bir yöntem olarak tanımlanmakla beraber, temyize konu olayda 47 nolu hakediş itibarıyla yapılmayan imalatlar üzerinden 42 nolu hakediş itibarıyla yapılamayan imalatların enterpolasyon yöntemiyle hesaplanması, olaya uygulanabilirliği açısından çok da sağlıklı ve elverişli görünmemektedir. Konuyu açmak gerekirse; 42 nolu hakediş itibarıyla yüklenici iş programına göre önde gidebilecek ya da yapılmaması nedeniyle kamu zararına konu olan tüm imalatlar 42 no.lu hakedişten sonra da yapılmamış olabilecektir ki; böyle bir durumda Denetçinin uygulamış olduğu tahmine dayalı enterpolasyon yöntemi üzerinden ulaşılan (nesnel ve somut verilerle ortaya konmayan) tutarın kamu zararı olarak tazmin ettirilmesine hükmedilmesi, hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Kaldı ki, 42 no.lu hakediş itibarıyla da yüklenicinin yapılan imalat bakımından geri kalmadığı, kendisine yapılan ödemelerin geride kaldığı hususu, teknik savunmaların yer aldığı ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesinde delilleriyle ortaya konmuştur.

Son olarak, Sayıştayca Denetçi vasıtasıyla görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin ve düzenledikleri Rapora göre Denetçinin, yaklaşık maliyeti tespit amacına yönelik metrajları ve birim fiyatları fiili imalat miktarları ile kıyaslamak suretiyle (hatta makine kısmı için İdarece düzenlenen resmi yaklaşık maliyet hesabı kabul edilmeyerek yeniden düzenlenen yaklaşık maliyet hesabı üzerinden oluşturulan pursantajlarla) kamu zararı hesapladıkları görülmekte olup, imalatların yaklaşık maliyet bedeline göre değil, uygulama projelerine ve mahal listelerine göre yapılmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında; yapılan hesaplama bu yönüyle de mevzuatla bağdaşmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, görevlendirilen Bilirkişi Heyetince onaylı ihale projeleri, ihale teknik şartnameleri ve onaylı revize projeler dikkate alınmadan gerçekleştirilen tespitlere göre yapıldığı kanaatine varılan kamu zararı değerlendirmesi hukuken isabetli görülmediğinden ve temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen (fotoğraf, mukayeseli keşif cetveli, proje vb.) delil ve belgelerle kamu zararı oluşmadığı açıkça ortaya konulduğundan; 179 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ün usule ilişkin aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52124 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usule ilişkin) İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Konu ile alakalı temyiz başvurusunda bulunanların tamamına yakını duruşma talep etmiş ve mürafaada bulunmuşlardır. Savunmalarındaki temel dayanak Denetçi raporunda ve Daire İlamında ihale kapsamında yapılması gereken imalatların yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmü konusunun yargıya taşınması nedeniyle yeni bilirkişi raporlarının alındığı, bu raporlarda (Ek) İlamda yapılmadı denilen imalatların yapıldığı veya yerine başka imalatlar yapıldığı ve bunlara göre de kamu zararı doğmadığı çerçevesindedir. Bahsedilen bilirkişi raporları daire yargılama aşamasında Daireye sunulmadığı gibi Denetçi de bu savunmayı görmemiştir. Temyiz Kurulu, Kurula sunulan bu bilirkişi raporlarını değerlendirerek karar vermektedir. Bu manada ilk derece mahkemesi yerine geçerek, onun gibi karar vererek ref (kaldırma) oylaması yapmaktadır. Temyiz Kurulu’na tanınan ref yetkisi ilk derece mahkemesi gibi karar verme yetkisidir. Bu yetki kullanılırken silahların eşitliği ilkesi gözetilmek durumundadır. Bu nedenle yeni bilirkişi raporlarının değerlendirildiği mürafaalı duruşmada 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası çerçevesinde Denetçi davet edilmeden karar verilmesi usul eksikliğidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Denetim ekibi tarafından görevlendirilen Bilirkişi ise raporunu inceleme yaptığı dönemdeki en son hakediş olan 47 no.lu hakediş üzerinden hazırlamıştır. Denetim ekibi tarafından sorumlulara gönderilen sorguda da Bilirkişi Raporu ve dolayısıyla 47 no.lu hakedişteki tutarlar esas alınmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde 47 no.lu hakediş esas alınarak hazırlanan sorgudaki [ve sonrasında (Ek) İlamdaki] aksaklıkların önemli bir kısmının 30.12.2016 tarihinde imzalanan 47/A no.lu hakediş ile düzeltildiğini ifade ederek nihai kararın 47/A no.lu hakediş esas alınarak verilmesi gerektiğini dile getirmişlerse de; kamu zararı hesabında bu hakediş tahakkuka bağlanarak resmiyet kazandırılmadığı gerekçesiyle dikkate alınmamıştır.

Ancak bahse konu iş için Sayıştay Denetçisince Bilirkişiler henüz görevlendirilmeden, 31.10.2016 tarihinde … Rektörlük Makamınca “Gizli” ibare ile kurulan ve işin yapı denetim görevlilerinden bağımsız Yapı İşleri Müdürü-İnşaat Mühendisi …, Kontrol Mühendisi-Makine Yüksek Mühendisi .. ve Elektrik Elektronik Mühendisi …’de oluşan İnceleme Komisyonunun onaylı ihale projeleri, mahal listeleri, ihale teknik şartnameleri, onaylı revize tadilat projeleri üzerinden yerinde yaptıkları tespitlere dayalı İnceleme Raporuna göre düzenlendiği anlaşılan ara mukayeseli keşif ve buna bağlı olarak hazırlanan 47/A no.lu hakediş Sayıştay yargılamasının yapıldığı anda fiili durumu gerçek anlamda yansıtmakta olup, temyize konu ihtilafın çözümünde önemli rol oynamaktadır. Önceki Üniversite yönetimleri tarafından Sayıştay incelemesi nedeniyle onaylanmayarak yürürlüğe konulmayan bu hakediş yeni Üniversite Yönetimince 01.03.2021 tarihinde imzalanan zeyilname ile onaylanarak resmiyet kazanmıştır.

Dolayısıyla, konunun esası yönünden; resmiyet kazandığı ve ödemesi yapıldığı anlaşılan 47/A nolu hakediş (ve sonrasında düzenlenen hakedişler) kapsamında işin, yapımı aşamasında düzenlenen revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler vb. belgeler ile yerindeki fiili durumu dikkate alınarak oluşturulan tablolar doğrultusunda sorumlularca ileri sürülen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse ilama konu ihtilafın çözümünde tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Yukarıda konunun esası yönünden belirtilen bozma gerekçesine ilaveten sorumluluk yönünden Üye …:

Yargılamaya esas raporda, söz konusu iş kapsamında Harcama Yetkilileri, Gerçekleştirme Görevlileri (ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalayan kişiler, hakedişi düzenleyen Kontrol Mühendisleri, hakedişi düzenlememekle birlikte hakedişte ismi olan ve “Diğerleri” olarak nitelenen kişiler) sorumlu tutulmakla beraber Ek İlamda Harcama Yetkilileri ve ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzalayan kişiler sorumluluktan çıkarılmış, hakedişi düzenleyen Kontrol Mühendisleri, hakedişi düzenlememekle birlikte hakedişte ismi olan ve “Diğerleri” olarak nitelenen kişilere (Gerçekleştirme Görevlisi olarak) sorumluluk yüklenmiştir.

Temyize konu “… İşi”’ne ilişkin belgeler incelendiğinde, ödeme emri belgelerinin ekinde Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı, Yapı İşleri Müdürü, Kontrol Mühendisleri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporu, bu rapora bağlı yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb. belgelerin yer aldığı, bunların teknik nitelikte belgeler olup, fiili fiziki incelemeler neticesinde işin yapılıp yapılmadığı, imalatların sözleşme ve şartnamelerde belirlenen usullere uygun yapılıp yapılmadığı esas alınarak düzenlendiği, ödeme emri belgeleri üzerindeki tutarların da esas itibariyle hakediş raporları ve diğer belgeler esas alınarak belirlendiği ve Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığı, dolayısıyla ödeme emri belgesini harcama biriminin en üst yöneticisi olarak imzalayan Harcama Yetkilisi ve ödeme emri belgesini düzenlemekle görevli Gerçekleştirme Görevlisinin kamu zararıyla illiyet bağı oluşmadığı, bu nedenle “oluşan kamu zararında sorumluluklarının bulunmadığı yönündeki Ek İlamdaki değerlendirme hukuken yerindedir.

Buradan hareketle, söz konusu iş kapsamında ortaya çıkan kamu zararının dayanakları arasında yukarıda bahsi geçen, ödeme emri belgesi ekinde yer alan ve ödeme emri belgesine esas teşkil eden hakediş raporunun yer aldığı sabit olduğundan; bu belgeleri düzenleyen ve onaylayanların ve Ek İlamda detaylı bir şekilde ele alınan mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda; esas itibariyle bir işin sözleşme ve eklerine, şartnamelere, projelerine, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmasında mevzuatın yüklediği görevler çerçevesinde Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı ve yapı denetim görevlilerinin (hakediş raporunu imzalayan kontrol amiri ile kontrol mühendislerinin) kamu zararında sorumluluklarının bulunduğuna yönelik değerlendirmede de hukuka aykırı bir husus yoktur.

Ek İlamdaki sorumluluk tespiti tüm bu açıklamalar karşısında temel anlamda doğru olmakla beraber sorumluğuna hükmedilen Hakedişi Onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi (Sağlık Hizmetleri Birimi Yönetim Kurulu Başkanı) …’a yönelik sorumluluk itirazına gelince;

Sağlık Hizmetleri Yönetim Kurulu Başkanı olan ilgili (tıp doktoru olarak), işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanları, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgeleri inceleyerek yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı tespit etme bilgi ve yeterliliğine sahip değildir.

Bunun dışında, gerekli planlama ve projelendirme işlemlerinin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığının ilgili branştaki teknik uzmanları tarafından yürütüldüğü, hakediş onaylarının yine aynı uzmanlar tarafından hazırlanan raporlar doğrultusunda gerçekleştirildiği göz önüne alındığında; teknik personel vasfı bulunmadığı için yapılan imalatı yerinde görme ve değerlendirme durumunda olmayanların sorumlu tutulmamaları gerektiği, bu görevlilerin sorumlu olmalarının uyarılara rağmen kanun ve yönetmeliklere aykırı talimat vermesiyle mümkün olabileceği değerlendirilmektedir ki böyle bir durumun varlığına dair bir delil de söz konusu değildir.

Sonuç itibarıyla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Ek İlamda Hakedişi Onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …’un (vekili vasıtasıyla) temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle sorumlular arasından çıkarılmasını ve buna göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak yine Üye …:

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (8 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Üye …:

Kamu kurumlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilgili yasal sistemin temel çerçevesi 4734 ve 4735 sayılı yasalar ve bu yasalar gereğince hazırlanarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatla oluşturulmuştur. Söz konusu yasal düzenlemelerde gerek ihale süreci, gerek ihale sonrası sözleşmenin hazırlanması ve yürürlüğe konulması gerekse sözleşmenin uygulanması süreci ayrıntılı olarak yer almaktadır. Yine bu düzenlemelerde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ilgili sürecin uygulanması aşamasında beklenilmeyen ya da önceden ön görülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle sistemin ne tür tepkiler vereceği ve ortaya çıkan sorunlara hangi tür çözümlerin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Ortaya konulan yasal sistemde oluşacak yasa boşlukları ise hukukun genel ilkeleri doğrultusunda çözümlenecektir. Bu cümleden olmak üzere bir ihale kapsamında yaptırıldığı ya da alındığı varsayılarak bedeli ödenen ancak gerçekte o ihale kapsamında alınmayan mal ve hizmet ile yaptırılmayan bir iş yerine yine o ihale kapsamı dışında alınan ya da yaptırılan bir mal ve hizmet ya da yapım bedelinin mahsup edilmesi şeklinde bir çözüm söz konusu yasal düzenlemelerin hiçbir yerinde kabul edilmemektedir. Aksinin kabulü bahsi geçen yasal sistemin tersyüz edilmesi, ilgili normların suiistimal edilmesi ya da en hafif tabiriyle yasaların dolanılması anlamına gelecektir. Bu kabul aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramını işlevsiz ve anlamsız hale getirecek, boşa çıkaracaktır. Zira mal ve hizmet temini ile yapım işlerini, bu konuya özgülenmiş yasal sistemin dışına çıkılarak yapılması halinde ve sadece mal ve hizmetin temini ile yapım işinin bir şekilde temin edilmiş olmasını gerek ve yeter haklı gerekçe sayarak kamu zararı oluşmayacağını öngörmek, kamu zararı kuramı ile hedeflenen amaca uygun düşmeyeceği aşikârdır.

Temyize konu Daire kararında yer alan uyuşmazlık konusu olayda gerek Denetçi iddiaları gerekse Daire kararı Denetçi tarafında denetim sırasında görevlendirilen ve “Bilirkişi Raporu” olarak isimlendirilen belgeye dayandırılmıştır.

6085 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde;

“(…)

(3) Sayıştay, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkilidir. Bilirkişinin hukuki durumu, yetkisi ve sorumluluğu genel hükümlere tabidir.

(5) Denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebilir. Bilirkişi ve uzman görevlendirilmesine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.”

Yine Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 1 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik, Sayıştayın denetim ve inceleme işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilirkişiler ile denetimler esnasında gerekli görülecek uzmanların görevlendirilmelerini, bunların niteliklerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, çalıştırma şartlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir.

(2) Sayıştay Dairelerince bilirkişi görevlendirilmesinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeler gereğince denetimler sırasında denetçiler tarafından görevlendirilenler bilirkişi olarak isimlendirilseler de esasen yukarıda yer verilen mevzuat gereğince uzman statüsünde olacaklar ve hazırladıkları raporlar da denetçi iddialarını destekleme amacı güden uzman görüşü mahiyetini aşamayacaktır. Bilirkişi görevlendirilmesi ise genel hükümlere tabidir. Konuyla ilgili genel düzenlemeler ise 6100 sayılı Kanunun 266 vd. maddeleri ile 6754 sayılı Kanunda yapılmıştır. Dolayısıyla Daire kararına esas rapor teknik anlamda bir bilirkişi raporu değildir. Kaldı ki Daire kararında sorumluların bahsi geçen raporda yer alan iddialara karşı ileri sürdükleri itirazlar da karşılanmamıştır.

Daire kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosyanın bilirkişiye gönderilerek hazırlanacak rapora göre karar verilmesi için bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.