Sayıştay 2. Dairesi 44796 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2016

• Daire: 2

• Dosya No: 44796

• Tutanak No: 52121

• Tutanak Tarihi: 15.06.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi tarafından yapılan fiili fiziki denetim sonucu düzenlenen raporla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yapılmadığının tespit edilmesi;

147 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki;

A) Söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine,

B) Aynı işte sözleşme kapsamında olmayan imalatların, iş bünyesinde bulunmayan mahallelerde yüklenici tarafından yapılması ve bu imalatlara ilişkin tutarların İdarece yükleniciye hak edişlerle ödenmesi hususuyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığına ve konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına

İlişkin hükümler tesis edilmiştir.

İlam maddesinde (Geçici ve Kesin Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici ve Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı … ve İnşaat Mühendisi …, Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İşletme ve Bakım Onarım Müdürü … ve Elektrik Mühendisi … ile Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İşletme ve Bakım Onarım Müdürü … ve Elektrik Mühendisi … kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin 22.11.2004 tarihinde ....-TL bedel üzerinden % 1,6 tenzilatla ...-TL’ye teklif birim fiyatlı iş olarak ihale edildiğini, 31.12.2008 tarihinde geçici kabulünün, 31.12.2009 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 01 Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları), 26.01.2009 tarihli kesin hesabının onaylandığını (Bknz.-İnş-Ek 02 Onaylı Kesin Hesap Kapakları), bu ihale kapsamında; Morfoloji Binasının Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Binanın Tadilatı, Anatomi A.B.D., 7. Blok ve 8. Blok Tadilatlarının yer aldığını, 8. Blok dışındaki diğer mahallerdeki tadilatlar tamamlandığında; oldukça yoğun hasta trafiği olan bu bloğun (8. Blok) tadilat yapılması için boşaltılamamış olduğunu (Bknz-İnş-Ek 03 … tarihli ve … sayılı yazı), 1967 yılında inşaatı tamamlanan bu bloğun Bodrum kat-Zemin kat-1-2-3-4-5-6. kattan oluşmakta olduğunu, eskiden beri 8. Bloğun bodrum katının Ofisler, Eşanjör Dairesi, Elektrik Pano Odası ve Depolar, Zemin Katı Kadın Hastalıkları ve Kadın Doğum Polikliniği, 1. Katının Doğumhaneler ve Ameliyathaneler, 2. Katının Kadın Doğum Yatak Katı ve Bebek Bakım Ünitesi, 3. Katının Kadın Hastalıkları Yatak Katı, 4. Katının Üroloji Bölümü Yatak Katı, 5. Katının İç Hastalıkları Bölümü Yatak Katı ve Hematopoetik Hücre Transplantasyon Odası, 6. Katının İç Hastalıkları Bölümü Yatak Katı olarak kullanıldığını, 8. Bloğa hizmete açıldığı 1967 yılından beri sadece mahal bazında tadilatlar yapıldığını, Hastane Yönetiminin akredite olmak için aldığı karar ile ... Ön Denetimlerinin neticesinde 40 yıldır hizmet veren 8. Blokta da kısıtlı zaman içerisinde akreditasyona hitap eden belirli iyileştirmeler yapılması zorunluluğu oluştuğunu, bu çerçevede Hastane Yönetiminin hastaların mağduriyet yaşamamaları, ve en önemlisi 6 katlı 8. Blok tadilatının tamamlanmasının akreditasyon belgesinin alınacağı tarihe yetişmesinin imkansızlığı sebebi ile 8. Bloğu kısmi boşaltarak, Yapı İşlerine teslim ettiğini ve akreditasyona hizmet verecek imalatların zaman kısıtlılığından dolayı lokal olarak yaptırıldığını, bu yüzden ihale kapsamında olan 8. Blok tutarının, ihale kapsamında yaptırılmayan imalat tutarları ve % 20 keşif artış tutarının tamamen akreditasyon imalatları için harcandığını (Bknz.-İnş-Ek 07 … Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nın Hastaneler Genel Direktörlüğü’ne yazdığı … tarih ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısı), Denetçinin sorgusuna verilen cevap dosyalarının içinde de onaylı inşaat işleri kesin hesap metrajlarının yer almakta olduğunu, 8. Bloğa Akreditasyon iyileştirmeleri için yapılan imalatların miktar ve tutarlarını gösteren Tablo 1 kesin hesap metrajlarından çıkarıldığını, bedeli ödenen bu inşaat imalatlarının poz numaraları, miktarları ve ödenen doğru tutarın Tablo 1’de yer almakta olduğunu, onaylı kesin hesap incelendiğinde Tablo 1 ‘deki tutarların kesin hesapla aynı olduğunun görüleceğini (Bknz.-İnş-Ek 04 Tablo 1), Denetçinin onaylı metrajları savunma eki olarak vermiş olmalarına rağmen değerlendirmeye almadığını, İlamda sayfa 176-sayfa 184’de de onaylı kesin hesap metrajlarının olmadığından bahsedildiğini, onaylı inşaat metrajları incelenecek olur ise hangi mahallere ne miktarda, hangi imalatın yapıldığının açıkça görüldüğünü, ancak 8. Blokta akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme imalatlarının şu anda görülememesinin bu imalatların yapılmadığı anlamına gelmediğini, çünkü zorunlu olarak yapılan güçlendirme imalatları yapım aşamasında komple, betonarme karkas yapısına kadar yıkılmasından dolayı yaptırılan imalatların görülemediğini, oysa ki bu imalatların yerinde yaptırıldığını ve metrajlarının kesin hesap içerisinde de yer almakta olduğunu, işin kabulünün yerinde olan imalatlar kontrol edilerek yapıldığını, Denetçinin görevlendirdiği inşaat imalatlarını kontrol eden İnşaat Mühendisi Bilirkişisinin de sorguda yer alan tabloyu ellerinde kesin hesap dökümü olmasına rağmen mevcut ara hakedişlerden hazırladığını, kesin hesap metrajları İnşaat Bilirkişisi tarafından da dikkate alınmadığını, İlamda sayfa 238’de dökümü yapılan 8. Bloğa harcanan inşaat imalatları için revize kamu zararı hesabında İhale tenzilatlı, fiyat farklı ve %18 KDV’li tutarın …-TL olarak hesaplandığını, kamu zararının; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar olarak tanımlandığını, oysa 8. Bloğa akreditasyon kapsamında harcanan inşaat tutarının …-TL, (Bknz.-İnş-Ek 04 Tablo 1), D Katı, C Katı ve Check-up Ünitesi, A Katı, Arşiv-Galeri-Depolar, Ameliyathane Çatısı, Devamlı Bakım Bölümü Çatısı, Diş Hekimliği Fakültesi Sundurma imalatlarında harcanan inşaat tutarının …-TL (Bknz.-İnş-Ek 05 Tablo 1/A) olduğunu, (Bknz.-İnş-Ek 06 Tablo 2)’de dökümü verilen tüm imalatların akreditasyon kapsamında yaptırıldığını (… Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nın Hastaneler Genel Direktörlüğü’ne yazdığı … tarihli ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısı; “... Ortak Komisyonu’nun (...) Uluslar arası dalı ... (...) 1997 yılında kurulmuş olup, bugün itibariyle 60’dan fazla ülkede sağlık kuruluşlarını denetleyerek akredite etmiş/etmektedir. Bu bağlamda Üniversitemiz Sağlık Kuruluşları (hastaneleri) ile Uluslararası standarda sahip olabilmek için 2003 yılında gerekli girişimlerde bulunmuş, 2004 yılında ön denetimi geçirmiştir. Söz konusu ihalenin hazırlık aşamasında, reanimasyona tabi tutulacak mekanlarda, ön denetim neticesi akredite için mutlak surette yapımı istenen imalatlara yer verilememiş olması, akredite olabilmek için ise ilave imalatlar ile imalat değişiklikleri yapılma zorunluluğunun hasıl olması ve bu imalatların da tadilat ve onanma alınan mekanlarda iş akış şemasına uygun bir şekilde ve zamanda yapılma mecburiyetinin bulunması, bir başka ifade ile ayrıca ihale edilerek yapılabilirlik imkanının bulunmaması hususları dikkate alınarak akredite koşullarını sağlayacak şekilde yapım işine devam edilmiştir.”), bu imalatların iyileştirmeye yönelik olarak yapıldığını ve bedelinin ödendiğini, yani ... kapsamında yaptırılan imalatlara bakıldığında; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci kapsamında kamu zararı oluştuğundan bahsetmenin olanaksız olduğunu, aşağıda kısaca toplamlarını yaparak açıkladıkları Tablo 3 incelendiğinde kamu zararı olarak sıfır çıktığının görüleceğini,

TABLO 03

İNŞAAT İMALATLARI A1 SORGU SONUÇ

SORGU SAYIŞTAY SORGU İNŞAAT İMALATLARI (İHALE TENZ.+FİYAT FARKI+KDV HARİÇ) …

TOPLAM SAYIŞTAY İNŞAAT İMALATLARI SORGU …

CEVAP 8.BLOK'TA AKREDİTASYON İÇİN YAPILAN İNŞAAT İMALATLARI TUTARI …

DİĞER MAHALLERE YAPILAN AKREDİTASYON İNŞAAT İMALATLARI TUTARI ..

TOPLAM İNŞAAT Al TUTARI CEVAP (İHALE TENZ.+FİYAT FARKI+KDV HARİÇ) …

KAMU ZARARI SONUÇ 0,00

İhtilafa konu işte Sayıştay denetçisine ve Bilirkişi Heyetine ellerindeki tüm dokümanların verildiğini ve onların da tüm hesaplarını bu dokümanlardan hazırladıkları için hesaplar arasında fark oluşmayıp, sıfır çıktığını, teklif birim fiyatlı olarak ihale ettikleri işin hazırlanan ara hakedişlerinde 8. Bloğa ait metrajlar mevcuttur. Akreditasyon kapsamında yapılan imalatların bedellerini yükleniciye ödeyebilmek için ihale kapsamında olan 8. Blok metrajlarının ara hakedişlerde kullanıldığını, bu metrajların ara hakedişlerde kullanılmasının sebeplerinin ise;

• Gerekçe Raporuna istinaden yaptırılan akreditasyon imalatlarının yapımının devam etmesi,

• İşin mukayeseli keşif yapılacak konuma gelmemesi,

• Yaptırılan bu imalatların ihale kapsamında yer almaması (yüklenici sözleşmesinin 8. Sayfa Madde 24’de işin yapılma yerinin değiştirilebileceği ifadesine istinaden)

• Yaptırılan bu akreditasyon imalatlarının hakedişe dahil edilememesinden dolayı yüklenicinin mağduriyet yaşamasının önlenmesi

Amacı için olduğunu, mukayeseli keşif yapılıp artan ve azalan imalatlar onaylanınca akreditasyon için yapılan tüm mahallerin (8. Blok dâhil), bu mahallere ait imalat metrajlarının açıkça hakediş ve kesin hesaba dahil edildiğini, bu imalatların Hastane Üst Yönetiminin talimatları ve İdarenin bilgisi dahilinde yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 08 onaylı kesin hesaptan alınmış 8. Bloğa ait akreditasyon için yapılan tüm imalat metrajları ve muhtelif bölümlere ait akreditasyon metrajları) (Bknz.-İnş-Ek 09 Muhtelif Bölümlere ait talimat dosyası), İlamda sayfa 186-sayfa 192’de 8. Blokta 2004 yılında akreditasyon için yapılan geçici imalatların 2009 yılının 9. ayında ihale edilen “… İşi”’nde sökülerek tekrar yapılmasının “2 veya 3 sene içerisinde yeniden … İşi bünyesinde yaptırılmasının kamu kaynaklarının etkili kullanılmadığını gösteren en önemli karine olduğu”nun belirtildiğini, 8. Blok tadilat imalatlarına Zemin Kat Kadın Doğum Polikliniği, 1. Kat Kadın Doğum Ameliyathaneleri, 2. Kat Kadın Doğum Yatak Katlarının Hastane içerisinde yer bulunamamasından dolayı boşaltılamamasını, söz konusu bu katlarda imalata başlatılamamasını büyük bir şans olarak kabul edebileceklerini, oysaki durum böyle olmasa idi imalatların 8. Bloğun üst katından değil de bodrum kattan başlatılmış olacağını, tadilat üst katlara gelince binanın depreme karşı güçlendirilmesinin gerekliliğinin anlaşılacağını ve yapılan tüm katların yeni imalatlarının tekrar söküleceğini ve gerçekten kamu kaynaklarının etkili kullanılmadığının ortaya çıkacağını, akreditasyon için yapılan iyileştirme imalatlarının; yılda yaklaşık 1.200.000 kişi hasta ve 5.000 kişi personelin çalıştığı bir hastanede söküm yapılana kadar yani Denetçinin dediği gibi 2 veya 3 yıl değil 7 yıl boyunca kullanıldığını, ve bu kadar hasta ve personel trafiği olan mahallerin kullanım ömrünü tamamladığını, … İşi bünyesinde 8. Blok imalatları için üst katlardan söküme başlatıldığını, yapılan söküm neticesinde kolon ve kirişlerde gözle görülebilen ciddi tahribat oluştuğunun Yapı İşleri ve Teknik Dairesinde görevli kontrol elemanlarının tespiti ile yüklenicinin işinin durdurulduğunu ve …’ye kontrol için başvurulduğunu, yapılan incelemeler sonucunda bu bloğun depreme karşı güçlendirilmesinin gerekliliğinin ortaya çıktığını (Bknz.-İnş-Ek 10 “…” İşine ait İhale Karar Yazısı), güçlendirme imalatının bodrum kattan temellerin depreme karşı güçlendirilmesi, daha sonra kolon ve kirişlerin çelik takviyelerle güçlendirilmesi ile devam ettiğini, bu imalatlar yapılırken tüm iç duvarların yıkıldığını ve güçlendirme tamamlandıktan ve … tarafından yükleme testi yapılıp, onay verildikten sonra duvar imalatlarına geçildiğini (Bknz.-İnş-Ek 11 Güçlendirme imalatlarına ait resimler), İlamda sayfa 186’da Denetçinin “ilave yaptırılacak işler için ihale yetkilisinin oluru olsa bile yaptırılan işin esas proje içinde kalması gerektiği, anılan iş bünyesinde 8. Blok, 7. Blok ve Morfoloji binasının bulunduğu, bu kapsamda söz konusu mahal dışında her ne maksatla olursa olsun bu iş bünyesinde ilave iş yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu mahaller dışında yaptırılacak imalat için mutlaka yeni bîr ihale-yaptırılması gerektiği, bu nedenlerle yapılan savunmanın kabulünün mümkün olmadığı” hususlarını belirttiğini, Denetçinin sorgusuna verilen cevap dosyalarının içinde bulunan Başkanlığın … tarihli ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısında neden yeni bir ihale yapılmadığının gerekçesinin daha önce de açıkladığı gibi olduğunu (Bknz.-İnş-Ek 07 Gerekçe raporu yazısı), Sayfa 177’de bahse konu edilen ilave işlerin hazırlanan hakedişlerde fiyatlandırılmasının yapılmasında Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları ile birlikte özel fiyatlar kullanıldığını, bu özel fiyatların tespiti için kullanılan faturaların Sanayi Odası veya Ticaret Odası tasdikli olduğunu, bu durumun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde detaylı bir şekilde açıklandığını ve bu maddeye uygun şekilde yeni fiyat tespiti yapıldığını, bahse konu iş kapsamında yapılan elektrik tesisatı imalatları için revize kamu zararı hesabında;

A1 Konu 1; 8 Blok ilgili olarak yapılmadığı halde ödenen imalatlar

Al Konu 2; Morfoloji Binasında yerinde yapılmadığı halde ödemesi yapılan imalatlar

Toplamı …-TL olup, ihale tenzilatlı, fiyat farklı ve % 18 KDV’li tutar A1 Konu1+ Konu 2= …-TL olarak hesaplandığını, bahse konu kamu zararı olarak ifade edilen imalatlar yerine, 8. Blok akreditasyon imalatları ve Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar için kısmi akreditasyon imalatları yaptırıldığını (Bknz. Elektrik Klasör 1-2), akreditasyon kapsamında iyileştirme amaçlı imalatların taraflarınca yaptırılmış olup onaylı gerekli olur yazısının bulunduğunu (Bknz.-Elk-Ek 01 Gerekçe raporu yazısı), kesin hesabı yapılmış bu işin; yerinde yapılmış elektrik işleri bedellerinin karşılaştırılarak değerlendirilmesi gerektiğini, bunun sonucunda parasal olarak değerlendirildiğinde elektrik tesisatı imalatlarında 8. Blok ve Morfoloji Binasında yaptırmadıkları imalatların yerine akreditasyon için yaptırdıkları iyileştirme imalatlarının parasal değerleri aynı olduğu için kamu zararı oluşmadığını, ayrıca 8. Blok akreditasyon imalatları dışındaki imalatların yerinde ve halen kullanılmakta olduğunu, istenildiğinde yerinde gösterilebileceğini, 8. Blok için yapılan imalatların “… İşi” sırasında söküldüğünden dolayı gösterilemediğini, ancak yapılan işi gösteren metrajların mevcut olduğunu, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında bu işin yapı denetim görevlisi olarak çalışan elektrik mühendisinin de bu imalatların yapıldığını belirttiğini, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının (Bknz.-Elk-Ek 01 Gerekçe raporu yazısı) Gerekçe Raporu yazısı ekinde belirtilen imalatların metrajlarında da gözüktüğünü, 8. Blok akreditasyon imalatları ve Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar için akreditasyon imalatlarının yapılmasına ilişkin gerekçe raporunda; yangın algılama ve ihbar sistemi yapılmasının ... tarafından istendiğini ve uygulandığı, acil çıkış kapılarım gösteren yönlendirme ve acil aydınlatmaların sisteme ilave edildiği, otomatik kontrol sağlanabilir hale getirildiği, elektronik balastlarla kayıpların önlendiği, jeneratör sisteme ölçüm cihazları ilave edildiği, korumalı tip armatürlerin hijyenik mekanlarda kullanıldığı, gerilim parafadurları ilave edildiği, UPS ilavesi yaptırıldığı, ilave data, telefon hatları çektirildiği, asansör imalatlarında yanmaz çelik kabinler ve kapılar otomatik açılır yaptırıldığı, pyxis sistemi için gerekli elektrik tesisatı hatları yaptırıldığı hususlarının açıkça belirtildiğini, dilekçe ekinde verilen metrajlar incelenecek olursa gerekçe raporunda yazan imalatların tamamının yerinde yaptırıldığını, aşağıda kısaca toplamlarını yaparak açıkladıkları Tablo A incelendiğinde kamu zararı olarak sıfır çıktığının görüleceğini,

TABLO A

ELEKTRİK A1 SORGU KONU 1 VE KONU 2 SONUÇ

SORGU SAYIŞTAY SORGU ELEKTRİK KONU 1 … … SORGU

SAYIŞTAY SORGU ELEKTRİK KONU 2 … …

TOPLAM SAYIŞTAY ELEKTRİK SORGU … …

CEVAP 8. Blok ... İçin Yerinde Yapılan Elektrik İmalat Tutarı SORGU KONU 1 CEVAP 1 Klasör 1 Dosya 1 … … CEVAP

8.  Blok Yerine . . .  İçin Diğer Mahallere Yapılan Elektrik İmalat Tutarı SORGU KONU 1 CEVAP 1 Klasör 1 Dosya 2	…		

Yaptırılmayan İmalatlar Yerine ... İçin Yerinde Yapılan Elektrik İmalat Toplam Tutarı SORGU KONU 2 CEVAP 2 Klasör 2 Dosya 1-2-3 … …

TOPLAM YERİNDE YAPILAN İMALAT TUTARI CEVAP … …

KAMU ZARARI SONUÇ 0,00 0,00 SONUÇ

İhtilafa konu işte Sayıştay Denetçisine ve Bilirkişi Heyetine ellerindeki tüm dokümanların verildiğini ve onların da tüm hesaplarını bu dokümanlardan hazırladıkları için hesaplar arasında fark oluşmayıp, sıfır çıktığını, geçici ve kesin kabulde görevli teknik elemanların yapılan tüm imalatları yerinde görüp eksiksiz ve kusursuz teslim aldığını, bu işin ve diğer işlerinin rutin olarak Sayıştay Denetçileri tarafından incelenmekte olduğunu, daha önce yapılan denetimlerde Denetçiler tarafından bu işte herhangi bir kusur ve eksiklik belirtilmediğini, arşivlerde belgelerin bulunmaması ile ilgili olarak Denetçiye, Bilirkişi Heyetine söylemelerine ve Denetçinin sorgusuna verilen cevapların içinde belirtmelerine rağmen İlamda sayfa 192’de yine evrakların arşivde bulunamamasının yazıldığını, ancak; Kurumun … tarih ve … sayılı yazısında da Arşiv Denetleme ve Tespit Komisyonu oluşturulduğunu, yapılan tüm ihalelerinde şartnamelerin ve ihale projelerinin yer almakta olduğunu, yapılmadığı halde yapıldı gibi değerlendirilip ödemesi yapılan hiçbir imalatlarının mevcut olmadığını, bu yüzden herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ayrıca Denetçinin, sorgusunda yer alan inşaat imalatları ile ilgili hazırlanan tablolarda revize yapılarak ihale tenzilatı sonradan düşülmüş ise de inşaat imalatları hesabının 1. maddesinde yer alan BFİ.003 250 Doz Grobeton pozunun fiyatı ile BFİ.004 BS20 Betonu pozunun birim fiyatlarını sehven yanlış yazdığını, Denetçinin İlamda sayfa 184‘de Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi ara hakedişte 8. Blokta alınan 35 cm grobeton imalat yapıldığından bahsettiğini, BFİ.003 250 Doz Grobeton yapılması imalatının 35 cm değil; 3,50 cm olup, ödemelerde 3,50 cm’ye göre yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 12 Onaylı Ara Hakediş Metrajı), Denetçinin 35 cm grobeton yapıldığım, binanın sabit yüklerinin gereksiz yere artırıldığını, kot yüksekliğinin de gereksiz yere artacağı belirterek idaremizi ikaz ettiğini, ancak zaten yerinde ve kesin hesaplarda BFİ.003 250 Doz Grobeton yapılması imalatının 3,50 cm olup, ödemelerin de 3,50 cm’ye göre yapıldığını,

Denetçinin Hatalı Birim Fiyatlı Tablosu:

BFİ.003 250 Doz grobeton yapılması 5,76 … …

BFİ.004 BS20 Betonu 292,83 … …

…

Düzeltilmiş Birim Fiyatlı Tablo:

BFİ.003 250 Doz grobeton yapılması 5,76 … …

BFİ.004 BS20 Betonu 292,83 … …

…

Söz konusu işte 5018 sayılı Kanun 71 inci maddeye göre kamu zararı oluşmadığını, akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme amaçlı imalatlar incelenecek olur ise; imalatların yapıldığı yıl ile söküldüğü yıl arasında akredite belgesi almış olan ve Türkiye’de bu belgeyi alan ilk ve tek Devlet Üniversitesi Hastanesi olan … Hastanelerinin; hasta bakım ve sağlık hizmetinin kalitesinin artırılmasında, önceden belirlenmiş ve uluslararası düzeyde etkinliği kabul edilmiş standartlara uygunluğunun sağlanmasında, gelişen teknolojiye ayak uydurabilmesine imkan tanıdığını, … Üniversitesi Hastanelerinin, toplum sağlığının korunması, bireye en üst düzeyde uzmanlaşmış, kaliteli tam ve tedavi hizmetini, cağın gerektirdiği bilgi ve teknolojiyi buluşturarak vermek yanında, üstün nitelikli ve evrensel standartlarda eğitim, öğretim ve araştırma yapılması için gerekli altyapı desteğinin sağlanmasını amaçladığını, vizyonunun en ileri bilgi ve teknolojinin, yeterli ve tatmin edici düzeyde, zevkli bir ortam içinde sunulduğu, yönetimiyle örnek bir model oluşturan, uluslararası düzeyde tanınan ve tercih edilen, hasta ve çalışan memnuniyetinin mükemmele ulaştığı, lider sağlık kurulusu olmaktan ibaret olduğunu,

Sonuç olarak, bahse konu imalatlar fiilen verinde yaptırılmış olup, bu imalatlar sayesinde Hastanenin ... denetimini seçerek akredite olduğunu, inşaat sorgu A1 ve elektrik sorgu A1 KONU1-KONU2 ile ilgili çıkarılmış olan kamu zararına ilişkin verdikleri cevapların ekleri metrajlar incelenecek olur ise Hastanenin akreditasyon iyileştirmesi kapsamında yaptırdıkları imalatlar olduğu için A3 (yani onay alınmadan yaptırılan ilave imalatlar) kapsamında irdelenerek, ancak İdarenin gerekli olur yazısının (Bknz.-Elk-Ek Ol, Bknz-İnş-Ek 07 … tarihli ve … sayılı yazının) göz ardı edilmemesi gerektiğini, “Mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda bahsi geçen hususta; 5018 sayılı Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet verilmediğinin görüleceğini, ayrıca yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin 8. sayfasında 24. maddesinde; “Sözleşmede değişiklik yapılma şartları: 24.1.1- sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin % 20’sinin aşılmaması ye idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapıla bilir: (a) işin yapılma yeri, (b) işin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ye bu süreye uygun olarak ödeme şartları” denildiğini (Bknz.-İnş-Ek 13 yüklenici sözleşmesi sayfa 8), bu itibar ile, söz konusu işte sözleşme kapsamında olmayan imalatların taraflarınca yükleniciye yaptırılması ve hakedişlerde ödenmesi sonucunda kamu zararı oluşmadığını, yukarıda yer alan detaylı açıklamalar, dilekçe ekinde sundukları detaylı teknik açıklamalar, ekli metraj ve projeler, yerindeki fiili imalat durumu, gerçekleştirilen ilave imalatların ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı ile birlikte değerlendirilerek ilam sonucu yöneltilen kamu zararı tutarının tamamen kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlular …, …, …, …, … ve …’in ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar tekrar edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, ilk temyiz dilekçesini müteakiben ortaklaşa gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde; Kurulumuzun huzurundaki dosyaya, … Cumhuriyet Başsavcılığının “KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA” ilişkin Bilirkişi Raporlu Kararın kesinleşmesi ve 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/122 Esas sayılı dosyasına verilen Bilirkişi Raporu ve Ara Karar nedeniyle ek beyan arz etme gereği hasıl olduğunu,

1. İlam konusu kamu zararları tespiti nedeniyle, Sayıştay Başkanlığı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına, … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile suç duyurusunda bulunulduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Dairece yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile ikinci kez suç duyurusunda bulunulduğunu,

2. 1 Sayıştay 2. Dairesinin 11/12/2018 tarihli ve 147 numaralı İlamı ile “…”, “. . ”, “… İşi” ihalelerinde gerçeğe aykırı olarak hakediş düzenlendiği, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesinde belirlenen kurallara uyulmayarak ihaleye iştirak ettirilmemesi gereken isteklilerin ihaleye iştiraklerinin sağlandığı, tamamlanmamış işlerin kabul işlemlerinin yapıldığı, bu işlere ait inşaat, makina ve elektrik imalatları ile ilgili ayrı ayrı kamu zararı tespitlerinin yapıldığının iddia edildiğini,

3. 2 …Cumhuriyet Başsavcılığı . . . Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğünü,

4. 3 Bu kapsamda Başsavcılık tarafından bilirkişi heyeti oluşturulduğunu,

Oluşturulan heyetin;

• …, İnşaat Mühendisi, Emekli Teftiş Kurulu Başkanı;

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, İhale Uzmanı,

• …, Makina Mühendisi,

• …, İnşaat Mühendisi,

Tarafından 05.09.2019 ve 08.11.2019 tarihli iki rapor tanzim edildiğini, karar ve ekleri Cumhuriyet Savcılığı tarafından tebliğ edildiği gibi, ayrıca önceki dilekçeleri ekinde Başkanlığımıza sunulduğunu,

1. 4 … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinde yapılan tespit ile;

“Yapılan imalatlarda sözleşmede belirtilen işler dışında İdarenin isteği doğrultusunda yapılan işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının sağlıklı yapılmasındaki güçlüklerin Sayıştay'ca görevlendirilen bilirkişilerce de ifade edildiği,

Bu nedenle işin kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, idarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra ek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bul un ulamadığı ...”

Hususlarının tespit edildiğini,

1. 5 … Cumhuriyet Başsavcılığı … tarihli … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak “KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA” dair karar tesis edildiğini ve verilen kararın kesinleştiğini

Kurulumuza arz etmişlerdir.

Ek dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçesinde özetle; … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğü, bilirkişi heyetinin işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının yapılmasındaki güçlüklerde dikkate alındığında kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, İdarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra gerek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bulunulamadığı görüşü doğrultusunda … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … Tarih … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; İlamın 1. ve 2. maddelerine konu olan yapım işleri ile ilgili proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı ve bu imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince de tespitinin yapılamadığının temyiz dilekçesinden anlaşıldığı, her ne kadar … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince suçun olabileceği, ancak şu aşamada suç isnadının yapılamayacağını belirtmiş olsa da, Sayıştay 2. Dairesinin ilama konu Kararının kamu zararı ile ilgili olup hüküm tesisine engel olmadığı, bu çerçevede; temyiz talebinde bulunan sorumlular hakkında gerçekleştirme görevlisi sıfatları nedeniyle tazmine hükmedildiği, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“... harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Karar verildiğini, bu bağlamda hakediş belgelerinin doğruluğunu teyit ederek imzalayan sorumluların temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Başkanı sıfatıyla sorumluluğu bulunan Erişkin Hastanesi Başhekimi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; bu kapsamda öncelikle belirtilmesi gerekir ki, müvekkilin tıp eğitimini tamamladıktan sonra devam eden akademik eğitim sonrasında, Aralık 2012 tarihine kadar … Tıp Fakültesi bünyesinde sıralı akademik kadroları alarak en son Prof. Dr. kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yaptığını, … Üniversitesi Hastanelerinde 2001-2007 yılları arasında Erişkin Hastanesi Başhekim Yardımcılığı, 2008-2010 yılları arasında Erişkin Hastanesi Başhekimliği görevlerini yürüttüğünü, Başhekimlik görevinden Ocak 2010'da ayrılması sonrasında İç Hastalıkları A.B.D. İnfeksiyon Hastalıkları ünitesinde hekimlik görevine devam ettiğini, idari görevde bulunduğu 2001-2010 yılları arasında Hastane binalarını kapsayan çok sayıda yenileme ya da ek inşaat çalışması yürütüldüğünü, Başhekim Yardımcılığı döneminde satın alma komisyonunda zaman zaman branşını ilgilendiren konularda (İnfeksiyon Hastalıkları, Hastane İnfeksiyonlarının Kontrolü ve Önlenmesi) uzman üye olarak katıldığını, bu süreçte yürütülen her tür yeni yapım, tadilat ve onarım işleminin dönemin Üst Yöneticisinin talimatıyla başlatıldığını, gerekli planlama ve projelendirme işlemlerinin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığının ilgili uzmanları tarafından yürütüldüğünü, geçici ve kesin kabul işlemlerinin yine aynı uzmanlar tarafından hazırlanan raporlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini, müvekkilin, bir hekim olarak, aldığı bilimsel eğitimin farklılığı nedeniyle bu konuların teknik ayrıntısına hakim olması, projelendirme sırasında belirlenen kalemlerin ve gerçekleşen satın alma fiyatlarının ve kabul işlemleri sırasındaki basamakların doğruluğunu şahsen kontrol etmesinin mümkün olmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda teslim edilen yapım işlerinin muayene ve kabul işlemleri için, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen “Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği”nin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesinde geçici veya kesin kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik elaman (mühendis, mimar, tekniker) olması doğrultusundaki emredici hükmü karşısında, teknik eleman olmayan müvekkilin geçici veya kesin kabul komisyonunda görevlendirilmesinin Yönetmeliğe aykırı ve hükümsüz olduğunun aşikar olduğunu, dolayısıyla Geçici Ve Kesin Kabul Komisyonu Başkanı olarak imzaladığı belgelerden dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı kanaatinde olduklarını (örneğin; tüm üyelerinin hekim olması zorunlu olan bir sağlık kurulunun düzenlediği “sağlık kurulu raporunda” mevzuata aykırı olarak üye sıfatıyla bir mühendisin yer alamayacağı, yer alması halinde imzasının yok hükmünde olup geçersiz sayılması gerekeceği gibi), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun bu işlemleri yetkili olarak yapmalarına göre belirlendiğini, nitekim 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “III SORUMLULAR” başlıklı bölümünün “4-Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı maddesinin “c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı kısmında; “... mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” karar verildiğini, Kararda, sorumluluk için komisyonun mevzuatına uygun oluşturulması gerektiğinin vurgulandığını, dolayısıyla müvekkilin teknik eleman olmadığı halde, Geçici ve Kesin Kabul Komisyonunda mevzuatına (Yönetmeliğe) aykırı olarak sehven görevlendirilmiş bulunduğundan; Komisyon Başkanı olarak imzalamış olduğu hususlarla ilgili sorumluluğunun bulunmaması gerektiğini, kaldı ki, yerleşik Sayıştay içtihatlarında yapım işleri ile ilgili hükmedilen kamu zararlarında; söz konusu hakediş, tutanak veya belgeye imza atan tüm ilgililer (teknik elaman olsalar bile) değil, kamu zararı hangi konudan (inşaat, makine, elektrik vs.) kaynaklanıyorsa sadece o konunun uzmanı olarak imzalayan kişinin sorumlu tutulduğunu, zira hukuk ve adaletin bunu gerektirdiğini, yine, benzer konuda Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2010/5088 E.N, 2011/2837 K.N kararında (Dilekçe Eki: 1); fazla ödeme (kamu zararı) yapılmasına sebebiyet veren belgeleri imzalayanların, ihmal ve kusurlarının bulunması halinde yapılan fazla ödemeden sorumlu olacakları, bu belgeleri imzalayanların hangi unvan ve sıfatla imzaladıklarının belirlenmesi, o unvan ve sıfattaki kişilerin yetki görev ve sorumluluklarının neler olduğunun da kuruluş kanunları, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açıklığa kavuşturulması, bundan sonra her bir görevli tarafından yapılması gereken işlemlerle yapılan işlemlerin karşılaştırılarak fazla ödemenin yapılmasında ve idarenin zarara uğratılmasında ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, ihmal ve kusurları varsa sorumlu oldukları miktarın tespitinin gerekeceği hususlarının belirtildiğini, söz konusu Kararda da belirtildiği üzere, müvekkilin Geçici ve Kesin Komisyonunun üyesi olarak yetkili ve görevli olarak sorumluluğunun olabilmesi için, öncelikle yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereği “teknik eleman” statüsünde olması gerektiğini, ihmal ve kusurunun bulunup bulunmadığının teknik eleman olması halinde değerlendirilmesi gereken bir konu olduğunu, diğer yandan, 5018 sayılı Kanunun değişik 71 inci maddesinde kamu zararı tanımlanmış olup, kamu zararından kamu görevlisinin sorumlu tutulabilmesi için, kamu zararının kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanması ve zararla kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali arasında doğrudan illiyet bağının bulunması gerektiğinin açık olduğunu, müvekkilin mesleğinin hekimlik olduğu dikkate alındığında, tamamen yapım işi ile ilgili teknik konulardaki kabullerden dolayı herhangi bir kastının, kusurunun veya ihmalinin olması söz konusu olamayacağından, ilam hükmü ile sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine aykırılık oluşturacağını, zira söz konusu iddia edilen kamu zararlarının tespitinin, bu işlerde liyakat sahibi olan Sayıştay denetçilerince de yapılamadığını, bilirkişi görevlendirme yoluna gidildiğini, bu görevlendirmede de inşaat, makine ve elektrik bölümü için ayrı ayrı uzman/teknik mühendislerin görevlendirildiklerini, müvekkile addedilen kamu zararıyla ilgili, ancak ve ancak inşaat ve elektrik mühendislerinin kontrol ve denetimi sonucunda yapılacak tespitlerden, tıp doktoru olan tazmin hükmünü temyiz edenin sorumlu tutulmasının mevzuata ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sonuç itibarıyla, idari görevde bulunduğu dönemde bu ve benzeri konularda hep ilgili uzmanların hazırladıkları raporlara eşgüdümlü olarak, yürütülmekte olan ekip çalışması çerçevesinde duyduğu “güven hissi” doğrultusunda imza atıldığını, ilam hükmünde iddia edilen eksik/yanlış imalatları tespit etme noktasında uzmanlığı bulunmadığından; oluştuğu iddia edilen mevzuata aykırı işlemlerle kararı temyiz eden arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün temyiz yoluyla görüşülerek bozulması istemini Kurulumuza iletmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’nın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar tekrar edilerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili, gönderdiği ek temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … Soruşturma sayılı soruşturmaya dayalı olarak iddialara yönelik olarak görevlendirilen Bilirkişiler marifetiyle düzenlenen Bilirkişi Raporunun Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Başkanlığınca incelenmek üzere CD içerisinde digital belge olarak dilekçe ekinde sunulduğunu, tazmin hükmüne ilişkin temyiz gerekçelerinin 15.04.2019 tarihinde verdikleri dilekçelerinde geniş olarak açıklandığını, anılan bu gerekçeler ve … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan Bilirkişi Raporunda yer alan değerlendirmeler doğrultusunda tazmin hükmünün bozulması istemini yinelemiş, sonrasında ek dilekçeye ek olarak gönderdiği dilekçede ise özetle; tazmin hükmü konusunda; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi ikinci fıkrası (a) bendine dayalı kanuna aykırılıkla ilgili olarak … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda … tarihli ve … Soruşturma … Karar sayılı Kararında;

“Dosyaya 18.11.2019 tarihinde sunulan bilirkişi ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerlerine atılı müsnet suçları işlediklerine dair haklarında kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelikte, şüpheden uzak, kuşku sınırlarını aşan kesin inandırıcı tarafsız kamu tanıklarınca doğrulanan herhangi bir delil elde edilemediği anlaşılmakla,

Şüpheliler üzerine atılı müsnet suçlardan delil yetersizliği sebebi ile haklarında kamu adına KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,”

Şeklinde karar verildiğini, CD olarak dilekçeye ekli karar örneği, … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından her ne kadar Sayıştay Başkanlığına gönderilmiş ise de; müvekkilinin şahsi dosyasına konulması ve Temyiz Kuruluna sunulması için dilekçe ekinde sunulduğunu arz etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısınca duruşma sırasında, sorumlular tarafından yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde mütalaa verilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, … ve … (…’e 26.05.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan …, yine kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile Kurumu adına duruşma talebinde bulunan (Kurumun Hukuk Müşavirliği personeli) … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Rektör) …, (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) … ve (Yapı İşleri Teknik Daire Başkan Yardımcısı) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

(A) BENDİ AÇISINDAN;

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitine istinaden Sayıştay Denetçisi tarafından hazırlanan yargılamaya esas rapordaki Denetçi Görüşü doğrultusunda; yapılan ödemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait sözleşmenin ilgili hükümlerine aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılmasının kamu kaynağında artışa engel olması veya eksilmeye neden olması bakımından kamu zararına neden olduğu gerekçesine dayandırılmıştır.

Bu gerekçe de yapılan incelemedeki;

• Bahse konu iş bünyesinde 7. Blok, 8. Blok, Morfoloji ve Anatomi Binasına ait imalatların bulunduğu,

• 8. Bloğa ait hiçbir imalatın ve Morfoloji Binasına ait bazı imalatların, bunların yapımından vazgeçildiğine dair ihale yetkilisinden alınmış bir onay bulunmamasına rağmen, “…” işi kapsamında yapılmadığı, ancak yapılmayan inşaat ve elektrik imalatları için hakedişlerle ödeme yapıldığı, geçici ve kesin kabul süreçlerinde de yapılmayan imalatlar için herhangi bir tespitte bulunulmadığı,
• 8. Bloktaki mahallerin tamamı ile Morfoloji Binasındaki bazı mahallerin bir kısmının hem “…” işi, hem de “…” işinde yer aldığı,

• Hakediş ödemelerinde yer alan imalatların büyük çoğunluğunun işe ait uygulama projelerinde yer almadığı,

• Ara hakedişlerde inşaat ve elektrik imalatına ait metrajların olduğu ancak makine tesisatına ait metraj sayfalarının bulunmadığı, kesin hakedişe esas teşkil edecek hiçbir metrajın dosyalarda olmadığı, birim fiyatlı olan söz konusu işte hangi imalatların, nereye, ne miktarda yapıldığının kesin hakedişte belgelendirilemediği, kesin hakediş ile son hakedişin aynı olduğu ve kesin hakedişin mevzuata uygun olarak hazırlanmadığı, kesin hesaba esas teşkil edecek, işin bitmiş halini gösteren nihai projelerin dosyalarda bulunmadığı

Alt gerekçeleri ile detaylandırılmıştır.

Buna karşın sorumlularca ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesi ve eklerinden; … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin 22.11.2004 tarihinde ... TL bedel üzerinden % 1,6 tenzilatla … TL’ye teklif birim fiyatlı iş olarak ihale edildiği, 31.12.2008 tarihinde geçici kabulünün, 31.12.2009 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığı, bu ihale kapsamında; Morfoloji Binasının Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Binanın tadilatı, Anatomi A.B.D., 7. Blok ve 8. Blok tadilatlarının yer aldığı, 8. Blok dışındaki diğer mahallerdeki tadilatlar tamamlandığında; oldukça yoğun hasta trafiği olan bu bloğun (8. Blok) tadilat yapılması için boşaltılamadığı, 1967 yılında inşaatı tamamlanan bu bloğa 1967 yılından beri sadece mahal bazında tadilatlar yapıldığı, Hastane Yönetiminin akredite olmak için aldığı karar ile ... Ön Denetimlerinin neticesinde 40 yıldır hizmet veren 8. Blokta da kısıtlı zaman içerisinde akreditasyona hitap eden belirli iyileştirmeler yapılması zorunluluğu oluştuğu, bu çerçevede Hastane Yönetiminin hastaların mağduriyet yaşamamaları ve en önemlisi 6 katlı 8. Blok tadilatının tamamlanmasının akreditasyon belgesinin alınacağı tarihe yetişmesinin imkansızlığı sebebi ile 8. Bloğu kısmi boşaltarak, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına teslim ettiği ve akreditasyona hizmet yerecek imalatların zaman kısıtlılığından dolayı lokal olarak yaptırıldığı, bu yüzden ihale kapsamında olan 8. Blok tutarı, ihale kapsamında yaptırılmayan imalat tutarı ve % 20 keşif artışı tutarının tamamen akreditasyon imalatları için harcandığı anlaşılmaktadır.

8. Bloğa akreditasyon iyileştirmeleri için yapılan imalatların poz numaralarını, miktar ve tutarlarını gösteren ve (Denetçi sorgusuna verilen cevap dosyalarının içerisinde de yer aldığı belirtilen) onaylı kesin hesap metrajlarından elde edilen Tablo 1, temyiz dilekçesi ekinde tarafımıza ibraz edilmiş olup, bu tablodaki bilgiler sorumluların iddialarını doğrular niteliktedir. Onaylı inşaat metrajları incelenecek olur ise hangi mahallere ne miktarda, hangi imalatın yapıldığı açıkça görülmektedir.

Ayrıca 8. Blokta akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme imalatlarının şu anda görülememesinin bu imalatların yapılmadığı anlamına gelmeyeceği, çünkü zorunlu olarak yapılan güçlendirme imalatları yapım aşamasında komple, betonarme karkas yapısına kadar yıkılmasından dolayı yaptırılan imalatların görülemediği ileri sürülmüş olup, işin kabulünün yerinde olan imalatlar kontrol edilerek yapıldığı ve metrajların kesin hesap içerisinde de yer aldığı göz önüne alındığında ileri sürülen bu hususa; diğer bir ifadeyle, bu imalatların yerinde yaptırıldığına itibar etmek gerekir.

-Denetçinin görevlendirdiği inşaat imalatlarını kontrol eden İnşaat Mühendisi Bilirkişisinin de sorguda yer alan tabloyu ellerinde kesin hesap dökümü olmasına rağmen mevcut ara hakedişlerden hazırladığı ve kesin hesap metrajlarının İnşaat Bilirkişisi tarafından da dikkate alınmadığı iddia edilmekle beraber- dilekçe eki Tablo 1’e göre; 8. Bloğa akreditasyon kapsamında yapılan inşaat imalatları tutarı … TL, diğer mahallere (D Katı, C Katı ve Check-up Ünitesi, A Katı, Arşiv-Galeri-Depolar, Ameliyathane Çatısı, Devamlı Bakım Bölümü Çatısı, Diş Hekimliği Fakültesi Sundurma) akreditasyon kapsamında yapılan inşaat imalatları tutarı … TL (dilekçe eki Tablo 1/A)’dir.

Görüleceği üzere, dilekçede Tablo 3 adıyla hesabı yapılan inşaat imalatları toplamı (… TL+…=) … TL, Sorgu Konusu İnşaat İmalatları için İlamda hesabı yapılan kamu zararı tutarı toplamını (ihale tenzilatı+fiyat farkı+KDV hariç) birebir karşılamaktadır.

Aynı şekilde, yine dilekçede Tablo A adıyla onaylı kesin hesap metrajlarından alınarak hesabı yapılan elektrik imalatları toplamı (8. Blok ... akreditasyon için yerinde yapılan … TL+8. Blok yerine ... akreditasyon için diğer mahallere yapılan … TL+Morfoloji Binası için yaptırılmayan imalatlar yerine ... akreditasyon için yerinde yapılan … TL=) … TL de, Sorgu Konusu Elektrik İmalatları için (Elektrik Konu 1’den … TL+ Elektrik Konu 2’den … TL) İlamda hesabı yapılan kamu zararı tutarı toplamını (ihale tenzilatı+fiyat farkı+KDV hariç) birebir karşılamaktadır.

Ayrıca, 8. Blok Akreditasyon imalatları dışındaki (Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar) imalatların yerinde olduğu, halen kullanıldığı, istenildiğinde yerinde gösterilebileceği; 8. Blok için yapılan imalatların “… İşi” sırasında söküldüğünden dolayı gösterilemediği ileri sürülmüş olup, yapılan işi gösteren metrajların mevcut olduğuna ilişkin işin inşaat kısmı için yapılan açıklamalar, bu kısım (elektrik) için de geçerlidir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

…

düzenlenir.”

Hükmü yer almakta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (c) fıkrasında:

“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. …”

Denilmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşme Türü ve Bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere (ihale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … Türk Lirası (…) bedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde ise;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

…

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

…”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre, birim fiyat teklif alınan işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak vermeleri, sözleşmenin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden akdedilmesi, sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yürütülmesi ve yükleniciye, sözleşmeye uygun olarak tamamladığı işler için, teklif ettiği birim fiyatlar ya da yeni birim fiyatlara ve işin yapılan miktarına göre ödeme yapılması esastır.

Bununla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesinde:

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan hususlar ile ihale mevzuatında yer alan diğer düzenlemeler genel olarak değerlendirildiğinde; birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması, ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren mahal listelerinin hazırlanması, ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla, iş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde metraj listeleri düzenlenmesi, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi; ihale sürecinde isteklilerin bu hususları bilerek tekliflerini sunmaları; sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicinin işi, uygulama projesi, mahal listeleri ve şartnamelerde detaylarıyla gösterildiği şekliyle yapması, hakedişlerin ise yapıldığı, yapılmadığı ya da ilave yapıldığı kaydedilen/tespit edilen imalatlara, sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre düzenlenmesi ve ödenmesi gerekmektedir.

Temyize konu işe ilişkin ödeme emri belgeleri ve Bilirkişi Raporu ile eklerinde yapılan incelemede işe ilişkin ihale kapsamında olmayan bina, tesis ve mahallerde imalat yaptırıldığı, buna ilişkin olarak da yükleniciye ödeme yapıldığı görülmekte ise de; bu imalatların ve karşılığı ödemenin İdarenin isteği ve İta Amirinin onayı ile yapıldığı, buna ilişkin olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında:

“…

... Ortak Komisyonu’nun (...) Uluslararası dalı ... (...) 1997 yılında kurulmuş olup, bugün itibariyle 60’dan fazla ülkede sağlık kuruluşlarını denetleyerek akredite etmiş/etmektedir. Bu bağlamda- Üniversitemiz Sağlık Kuruluşları (hastaneleri) ile Uluslararası standarda sahip olabilmek için 2003 yılında gerekli girişimlerde bulunmuş, 2004 yılında ön denetimi geçirmiştir. Söz konusu ihalenin hazırlık aşamasında, reanimasyona tabi tutulacak mekanlarda, ön denetim neticesi akredite için mutlak surette yapımı istenen imalatlara yer verilememiş olması, akredite olabilmek için ise ilave imalatlar ile imalat değişiklikleri yapılma zorunluluğunun hasıl olması ve bu imalatların da tadilat ve onarıma alınan mekanlarda iş akış şemasına uygun bir şekilde ve zamanda yapılma mecburiyetinin bulunması, bir başka ifade ile ayrıca ihale edilerek yapılabilirlik imkanının bulunmaması hususları dikkate alınarak akredite koşullarını sağlayacak şekilde yapım işine devam edilmiştir. Yapım işi imalatlarına bu çerçevede devam edilmesi neticesinde ekte yer alan mukayeseli keşiften ve gerekçe raporundan anlaşılacağı üzere sözleşme ekinde yer alan imalatlar ile işin tamamlanamayacağı, sözleşme bedeline göre % 19,99 oranına karşılık gelen … YTL’si tutarında imalat ve imalat işleri yaptırılması akabinde ise bu işin tamamlanabileceği tespit edilmiştir,

Adı geçen ilave işlerin makamınızca da uygun görüldüğü takdirde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24/b maddesi hükmünden hareketle Teklif Birim Fiyatı eki hesap cetveline göre ilk ihale bedelinin % 19,99 artışından doğan … YTL’si tutarındaki ilave işlerin yüklenici firma talebi de dikkate alınarak aynı şartlarla ve aynı indirimle …’ye yaptırılması ve sözleşmenin 18.1 maddesine istinaden 30.6.2008 tarihine kadar süre uzatımı verilmesi düşünülmektedir.”

Denildiği, bu yazıya istinaden iş artışı kapsamında inşaat, elektrik ve mekanik imalatları için keşif artışı gerekçe raporu hazırlandığı, bu anlamda sözleşme kapsamı dışındaki imalatların büyük çoğunluğunun Hastanenin uluslararası akreditasyonu sürecinde yaptırıldığı görülmüştür.

Esasen yapılan imalatlar ve bu imalatlara yönelik yukarıda bahsi geçen yazı ile ekleri birlikte incelendiğinde; 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde belirtildiği şekilde, öngörülmeyen bir durumun varlığından ve imalatların sözleşmeye esas proje içerisinde kaldığından bahsedilemeyeceği, sözleşme dışında yaptırılan imalatların, yeni bir ihaleye çıkılarak ihaleyi kazanan yükleniciye yaptırılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bununla birlikte, ihale kapsamı dışındaki mahallerde imalat yapılması konusunda; söz konusu imalatların önemli bir bölümünün “…” işi devam ederken, uluslararası bir denetim sürecine tabi olarak “Hastanenin Akreditasyonu” çerçevesinde yapıldığı, yüklenicinin imalatları kendi iradesiyle değil İdarenin onay sürecinden sonra yaptığı ve bu anlamda İdarenin imalatları kabul ettiği, iş kapsamında mahal dışında yapılan imalatların tespit edilerek buna ilişkin belgelerin gönderildiği, imalatların yapıldığı yerlerin kullanılıyor olduğu hususları da göz ardı edilmemelidir.

Dolayısıyla, her ne kadar iş bünyesinde bulunmayan mahallerde imalat yaptırılması sürecinde, ihale mevzuatında belirlenmiş olan usullere uygun hareket edilmemişse de; mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bahsi geçen hususta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet veren bir durumdan söz edilememektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, inşaat ve elektrik kısımları için projede yer alan imalatlar yerine hastane akreditasyonu sebebiyle 8. Blokta, Morfoloji Binasında ve diğer mahallerde mukayeseli keşifler doğrultusunda artan ve azalan imalatlar onaylanarak ve bu mahallere ait metrajlar açıkça hakediş ve kesin hesaba dâhil edilerek aynı parasal tutarda imalatlar yaptırılmış olup, bu anlamda kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığından; 147 sayılı İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ün usule ilişkin aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye .. ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usule ilişkin) İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Konu ile alakalı temyiz başvurusunda bulunanların tamamına yakını duruşma talep etmiş ve mürafaada bulunmuşlardır. Savunmalarındaki temel dayanak Denetçi raporunda ve Daire İlamında ihale kapsamında yapılması gereken imalatların yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmü konusunun yargıya taşınması nedeniyle yeni bilirkişi raporlarının alındığı, bu raporlarda İlamda yapılmadı denilen imalatların yapıldığı veya yerine başka imalatlar yapıldığı ve bunlara göre de kamu zararı doğmadığı çerçevesindedir. Bahsedilen bilirkişi raporları daire yargılama aşamasında Daireye sunulmadığı gibi Denetçi de bu savunmayı görmemiştir. Temyiz Kurulu, Kurula sunulan bu bilirkişi raporlarını değerlendirerek karar vermektedir. Bu manada ilk derece mahkemesi yerine geçerek, onun gibi karar vererek ref (kaldırma) oylaması yapmaktadır. Temyiz Kurulu’na tanınan ref yetkisi ilk derece mahkemesi gibi karar verme yetkisidir. Bu yetki kullanılırken silahların eşitliği ilkesi gözetilmek durumundadır. Bu nedenle yeni bilirkişi raporlarının değerlendirildiği mürafaalı duruşmada 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası çerçevesinde Denetçi davet edilmeden karar verilmesi usul eksikliğidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden; işin, yapımı aşamasında düzenlenen revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler vb. belgeler ile yerindeki fiili durumu dikkate alınarak oluşturulan tablolar doğrultusunda sorumlularca ileri sürülen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse ilama konu ihtilafın çözümünde tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak yine Üye …:

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Üye …:

Kamu kurumlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilgili yasal sistemin temel çerçevesi 4734 ve 4735 sayılı yasalar ve bu yasalar gereğince hazırlanarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatla oluşturulmuştur. Söz konusu yasal düzenlemelerde gerek ihale süreci, gerek ihale sonrası sözleşmenin hazırlanması ve yürürlüğe konulması gerekse sözleşmenin uygulanması süreci ayrıntılı olarak yer almaktadır. Yine bu düzenlemelerde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ilgili sürecin uygulanması aşamasında beklenilmeyen ya da önceden ön görülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle sistemin ne tür tepkiler vereceği ve ortaya çıkan sorunlara hangi tür çözümlerin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Ortaya konulan yasal sistemde oluşacak yasa boşlukları ise hukukun genel ilkeleri doğrultusunda çözümlenecektir. Bu cümleden olmak üzere bir ihale kapsamında yaptırıldığı ya da alındığı varsayılarak bedeli ödenen ancak gerçekte o ihale kapsamında alınmayan mal ve hizmet ile yaptırılmayan bir iş yerine yine o ihale kapsamı dışında alınan ya da yaptırılan bir mal ve hizmet ya da yapım bedelinin mahsup edilmesi şeklinde bir çözüm söz konusu yasal düzenlemelerin hiçbir yerinde kabul edilmemektedir. Aksinin kabulü bahsi geçen yasal sistemin tersyüz edilmesi, ilgili normların suiistimal edilmesi ya da en hafif tabiriyle yasaların dolanılması anlamına gelecektir. Bu kabul aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramını işlevsiz ve anlamsız hale getirecek, boşa çıkaracaktır. Zira mal ve hizmet temini ile yapım işlerini, bu konuya özgülenmiş yasal sistemin dışına çıkılarak yapılması halinde ve sadece mal ve hizmetin temini ile yapım işinin bir şekilde temin edilmiş olmasını gerek ve yeter haklı gerekçe sayarak kamu zararı oluşmayacağını öngörmek, kamu zararı kuramı ile hedeflenen amaca uygun düşmeyeceği aşikârdır.

Temyize konu Daire kararında yer alan uyuşmazlık konusu olayda gerek Denetçi iddiaları gerekse Daire kararı Denetçi tarafında denetim sırasında görevlendirilen ve “Bilirkişi Raporu” olarak isimlendirilen belgeye dayandırılmıştır.

6085 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde;

“(…)

(3) Sayıştay, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkilidir. Bilirkişinin hukuki durumu, yetkisi ve sorumluluğu genel hükümlere tabidir.

(5) Denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebilir. Bilirkişi ve uzman görevlendirilmesine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.”

Yine Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 1 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik, Sayıştayın denetim ve inceleme işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilirkişiler ile denetimler esnasında gerekli görülecek uzmanların görevlendirilmelerini, bunların niteliklerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, çalıştırma şartlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir.

(2) Sayıştay Dairelerince bilirkişi görevlendirilmesinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeler gereğince denetimler sırasında denetçiler tarafından görevlendirilenler bilirkişi olarak isimlendirilseler de esasen yukarıda yer verilen mevzuat gereğince uzman statüsünde olacaklar ve hazırladıkları raporlar da denetçi iddialarını destekleme amacı güden uzman görüşü mahiyetini aşamayacaktır. Bilirkişi görevlendirilmesi ise genel hükümlere tabidir. Konuyla ilgili genel düzenlemeler ise 6100 sayılı Kanunun 266 vd. maddeleri ile 6754 sayılı Kanunda yapılmıştır. Dolayısıyla Daire kararına esas rapor teknik anlamda bir bilirkişi raporu değildir. Kaldı ki Daire kararında sorumluların bahsi geçen raporda yer alan iddialara karşı ileri sürdükleri itirazlar da karşılanmamıştır.

Daire kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosyanın bilirkişiye gönderilerek hazırlanacak rapora göre karar verilmesi için bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

(B) BENDİ AÇISINDAN;

İlam maddesinde sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular, aslen kamu zararı tespiti yapılan ve tazmin hükmü verilen (A) bendine itiraz etmekte iseler de; konunun esası yönünden gönderdikleri belgeler ve yaptıkları açıklamalar, gerek (B) bendini de ilgilendirdiğinden gerekse de (A) bendindeki kamu zararı tespitinin doğru olup olmadığı hakkında Kurulumuzca yapılacak değerlendirmede önemli rol oynadığından (A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yapılan açıklamalarda her iki bent bir arada değerlendirilerek bir sonuca varılmıştır.

Aynı ilam maddesine ilişkin kendi gündem sırasında görüşülen dosyada Kurum avukatlarının Kurumları adına; ilam maddesinin tümü üzerinde “Kurum aleyhine olan ve Kurumun hak ve menfaatlerini ihlal eden kısımlarının temyizen incelenerek Kurum yararına bozulmasına (kaldırılmasına)” şeklinde tam olarak hangi istemde [(A) bendindeki tazmin hükmünün tasdiki ya da kaldırılması ve/veya (B) bendindeki kamu zararı oluşmadığına ve konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına yönelik hükmün bozulması ya da onanması] bulundukları anlaşılamayan bir temyiz talebi bulunmaktadır.

Nitekim Temyiz Kurulunun 17.04.2019 tarihli ve 46137 tutanak sayılı Kararında; aynı nitelikteki önceki temyiz talebi için bu gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 54 üncü maddesinin 2/(d) fıkrasına göre başvurunun hukuki sebeplerinin belirtilmesi ve üçüncü fıkrasına göre de ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgelerin eklenmesi gerektiği; bu itibarla, temyiz dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesi amacıyla 6085 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre … Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Kurum avukatlarının bu seferki temyiz talebi de ilk temyiz talebi ile aynı olsa da (ve her ne kadar duruşma sırasında tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları anlaşılmış ise de); temyiz talebinde bulunulan 147 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendi hüküm kısmında; yine aynı iş kapsamında sözleşme kapsamında olmayan imalatların, iş bünyesinde bulunmayan mahallerde yüklenici tarafından yapıldığı ve bu imalatlara ilişkin tutarların İdarece yükleniciye ödendiği görülmüşse de; söz konusu iş birim fiyatlı olduğundan ve mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bahsi geçen hususta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere, yukarıda belirtilen konularla ilgili 2017 ve 2018 yıllarında iki defa suç müzekkeresi ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ilam maddesinin bu bendinde “karar (hüküm)” kısmında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmemiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, -(A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalarda (B) bendindeki konular da dikkate alınmış olmakla beraber- Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve yukarıda bahsi geçen konular hakkında temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına ve herhangi bir tutara tazmin hükmü verilmediğinden; ayrıca (A) bendindeki kamu zararı olduğuna hükmedilen konular ile birlikte suç duyurusu ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek bu konular hakkındaki süreç adli yargıya taşındığından; bu konular hakkında sorumlular (vekilleri) ve Kurumu adına Kurum avukatlarının temyiz talebi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi tarafından yapılan fiili fiziki denetim sonucu düzenlenen raporla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yapılmadığının tespit edilmesi;

147 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki;

A) Söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine,

B) Aynı işte sözleşme kapsamında olmayan imalatların, iş bünyesinde bulunmayan mahallelerde yüklenici tarafından yapılması ve bu imalatlara ilişkin tutarların İdarece yükleniciye hak edişlerle ödenmesi hususuyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığına ve konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına

İlişkin hükümler tesis edilmiştir.

İlam maddesinde (Geçici ve Kesin Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici ve Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı … ve İnşaat Mühendisi …, Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İşletme ve Bakım Onarım Müdürü … ve Elektrik Mühendisi … ile Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İşletme ve Bakım Onarım Müdürü … ve Elektrik Mühendisi … kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin 22.11.2004 tarihinde ....-TL bedel üzerinden % 1,6 tenzilatla ...-TL’ye teklif birim fiyatlı iş olarak ihale edildiğini, 31.12.2008 tarihinde geçici kabulünün, 31.12.2009 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 01 Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları), 26.01.2009 tarihli kesin hesabının onaylandığını (Bknz.-İnş-Ek 02 Onaylı Kesin Hesap Kapakları), bu ihale kapsamında; Morfoloji Binasının Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Binanın Tadilatı, Anatomi A.B.D., 7. Blok ve 8. Blok Tadilatlarının yer aldığını, 8. Blok dışındaki diğer mahallerdeki tadilatlar tamamlandığında; oldukça yoğun hasta trafiği olan bu bloğun (8. Blok) tadilat yapılması için boşaltılamamış olduğunu (Bknz-İnş-Ek 03 … tarihli ve … sayılı yazı), 1967 yılında inşaatı tamamlanan bu bloğun Bodrum kat-Zemin kat-1-2-3-4-5-6. kattan oluşmakta olduğunu, eskiden beri 8. Bloğun bodrum katının Ofisler, Eşanjör Dairesi, Elektrik Pano Odası ve Depolar, Zemin Katı Kadın Hastalıkları ve Kadın Doğum Polikliniği, 1. Katının Doğumhaneler ve Ameliyathaneler, 2. Katının Kadın Doğum Yatak Katı ve Bebek Bakım Ünitesi, 3. Katının Kadın Hastalıkları Yatak Katı, 4. Katının Üroloji Bölümü Yatak Katı, 5. Katının İç Hastalıkları Bölümü Yatak Katı ve Hematopoetik Hücre Transplantasyon Odası, 6. Katının İç Hastalıkları Bölümü Yatak Katı olarak kullanıldığını, 8. Bloğa hizmete açıldığı 1967 yılından beri sadece mahal bazında tadilatlar yapıldığını, Hastane Yönetiminin akredite olmak için aldığı karar ile ... Ön Denetimlerinin neticesinde 40 yıldır hizmet veren 8. Blokta da kısıtlı zaman içerisinde akreditasyona hitap eden belirli iyileştirmeler yapılması zorunluluğu oluştuğunu, bu çerçevede Hastane Yönetiminin hastaların mağduriyet yaşamamaları, ve en önemlisi 6 katlı 8. Blok tadilatının tamamlanmasının akreditasyon belgesinin alınacağı tarihe yetişmesinin imkansızlığı sebebi ile 8. Bloğu kısmi boşaltarak, Yapı İşlerine teslim ettiğini ve akreditasyona hizmet verecek imalatların zaman kısıtlılığından dolayı lokal olarak yaptırıldığını, bu yüzden ihale kapsamında olan 8. Blok tutarının, ihale kapsamında yaptırılmayan imalat tutarları ve % 20 keşif artış tutarının tamamen akreditasyon imalatları için harcandığını (Bknz.-İnş-Ek 07 … Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nın Hastaneler Genel Direktörlüğü’ne yazdığı … tarih ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısı), Denetçinin sorgusuna verilen cevap dosyalarının içinde de onaylı inşaat işleri kesin hesap metrajlarının yer almakta olduğunu, 8. Bloğa Akreditasyon iyileştirmeleri için yapılan imalatların miktar ve tutarlarını gösteren Tablo 1 kesin hesap metrajlarından çıkarıldığını, bedeli ödenen bu inşaat imalatlarının poz numaraları, miktarları ve ödenen doğru tutarın Tablo 1’de yer almakta olduğunu, onaylı kesin hesap incelendiğinde Tablo 1 ‘deki tutarların kesin hesapla aynı olduğunun görüleceğini (Bknz.-İnş-Ek 04 Tablo 1), Denetçinin onaylı metrajları savunma eki olarak vermiş olmalarına rağmen değerlendirmeye almadığını, İlamda sayfa 176-sayfa 184’de de onaylı kesin hesap metrajlarının olmadığından bahsedildiğini, onaylı inşaat metrajları incelenecek olur ise hangi mahallere ne miktarda, hangi imalatın yapıldığının açıkça görüldüğünü, ancak 8. Blokta akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme imalatlarının şu anda görülememesinin bu imalatların yapılmadığı anlamına gelmediğini, çünkü zorunlu olarak yapılan güçlendirme imalatları yapım aşamasında komple, betonarme karkas yapısına kadar yıkılmasından dolayı yaptırılan imalatların görülemediğini, oysa ki bu imalatların yerinde yaptırıldığını ve metrajlarının kesin hesap içerisinde de yer almakta olduğunu, işin kabulünün yerinde olan imalatlar kontrol edilerek yapıldığını, Denetçinin görevlendirdiği inşaat imalatlarını kontrol eden İnşaat Mühendisi Bilirkişisinin de sorguda yer alan tabloyu ellerinde kesin hesap dökümü olmasına rağmen mevcut ara hakedişlerden hazırladığını, kesin hesap metrajları İnşaat Bilirkişisi tarafından da dikkate alınmadığını, İlamda sayfa 238’de dökümü yapılan 8. Bloğa harcanan inşaat imalatları için revize kamu zararı hesabında İhale tenzilatlı, fiyat farklı ve %18 KDV’li tutarın …-TL olarak hesaplandığını, kamu zararının; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar olarak tanımlandığını, oysa 8. Bloğa akreditasyon kapsamında harcanan inşaat tutarının …-TL, (Bknz.-İnş-Ek 04 Tablo 1), D Katı, C Katı ve Check-up Ünitesi, A Katı, Arşiv-Galeri-Depolar, Ameliyathane Çatısı, Devamlı Bakım Bölümü Çatısı, Diş Hekimliği Fakültesi Sundurma imalatlarında harcanan inşaat tutarının …-TL (Bknz.-İnş-Ek 05 Tablo 1/A) olduğunu, (Bknz.-İnş-Ek 06 Tablo 2)’de dökümü verilen tüm imalatların akreditasyon kapsamında yaptırıldığını (… Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’nın Hastaneler Genel Direktörlüğü’ne yazdığı … tarihli ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısı; “... Ortak Komisyonu’nun (...) Uluslar arası dalı ... (...) 1997 yılında kurulmuş olup, bugün itibariyle 60’dan fazla ülkede sağlık kuruluşlarını denetleyerek akredite etmiş/etmektedir. Bu bağlamda Üniversitemiz Sağlık Kuruluşları (hastaneleri) ile Uluslararası standarda sahip olabilmek için 2003 yılında gerekli girişimlerde bulunmuş, 2004 yılında ön denetimi geçirmiştir. Söz konusu ihalenin hazırlık aşamasında, reanimasyona tabi tutulacak mekanlarda, ön denetim neticesi akredite için mutlak surette yapımı istenen imalatlara yer verilememiş olması, akredite olabilmek için ise ilave imalatlar ile imalat değişiklikleri yapılma zorunluluğunun hasıl olması ve bu imalatların da tadilat ve onanma alınan mekanlarda iş akış şemasına uygun bir şekilde ve zamanda yapılma mecburiyetinin bulunması, bir başka ifade ile ayrıca ihale edilerek yapılabilirlik imkanının bulunmaması hususları dikkate alınarak akredite koşullarını sağlayacak şekilde yapım işine devam edilmiştir.”), bu imalatların iyileştirmeye yönelik olarak yapıldığını ve bedelinin ödendiğini, yani ... kapsamında yaptırılan imalatlara bakıldığında; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci kapsamında kamu zararı oluştuğundan bahsetmenin olanaksız olduğunu, aşağıda kısaca toplamlarını yaparak açıkladıkları Tablo 3 incelendiğinde kamu zararı olarak sıfır çıktığının görüleceğini,

TABLO 03

İNŞAAT İMALATLARI A1 SORGU SONUÇ

SORGU SAYIŞTAY SORGU İNŞAAT İMALATLARI (İHALE TENZ.+FİYAT FARKI+KDV HARİÇ) …

TOPLAM SAYIŞTAY İNŞAAT İMALATLARI SORGU …

CEVAP 8.BLOK'TA AKREDİTASYON İÇİN YAPILAN İNŞAAT İMALATLARI TUTARI …

DİĞER MAHALLERE YAPILAN AKREDİTASYON İNŞAAT İMALATLARI TUTARI ..

TOPLAM İNŞAAT Al TUTARI CEVAP (İHALE TENZ.+FİYAT FARKI+KDV HARİÇ) …

KAMU ZARARI SONUÇ 0,00

İhtilafa konu işte Sayıştay denetçisine ve Bilirkişi Heyetine ellerindeki tüm dokümanların verildiğini ve onların da tüm hesaplarını bu dokümanlardan hazırladıkları için hesaplar arasında fark oluşmayıp, sıfır çıktığını, teklif birim fiyatlı olarak ihale ettikleri işin hazırlanan ara hakedişlerinde 8. Bloğa ait metrajlar mevcuttur. Akreditasyon kapsamında yapılan imalatların bedellerini yükleniciye ödeyebilmek için ihale kapsamında olan 8. Blok metrajlarının ara hakedişlerde kullanıldığını, bu metrajların ara hakedişlerde kullanılmasının sebeplerinin ise;

• Gerekçe Raporuna istinaden yaptırılan akreditasyon imalatlarının yapımının devam etmesi,

• İşin mukayeseli keşif yapılacak konuma gelmemesi,

• Yaptırılan bu imalatların ihale kapsamında yer almaması (yüklenici sözleşmesinin 8. Sayfa Madde 24’de işin yapılma yerinin değiştirilebileceği ifadesine istinaden)

• Yaptırılan bu akreditasyon imalatlarının hakedişe dahil edilememesinden dolayı yüklenicinin mağduriyet yaşamasının önlenmesi

Amacı için olduğunu, mukayeseli keşif yapılıp artan ve azalan imalatlar onaylanınca akreditasyon için yapılan tüm mahallerin (8. Blok dâhil), bu mahallere ait imalat metrajlarının açıkça hakediş ve kesin hesaba dahil edildiğini, bu imalatların Hastane Üst Yönetiminin talimatları ve İdarenin bilgisi dahilinde yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 08 onaylı kesin hesaptan alınmış 8. Bloğa ait akreditasyon için yapılan tüm imalat metrajları ve muhtelif bölümlere ait akreditasyon metrajları) (Bknz.-İnş-Ek 09 Muhtelif Bölümlere ait talimat dosyası), İlamda sayfa 186-sayfa 192’de 8. Blokta 2004 yılında akreditasyon için yapılan geçici imalatların 2009 yılının 9. ayında ihale edilen “… İşi”’nde sökülerek tekrar yapılmasının “2 veya 3 sene içerisinde yeniden … İşi bünyesinde yaptırılmasının kamu kaynaklarının etkili kullanılmadığını gösteren en önemli karine olduğu”nun belirtildiğini, 8. Blok tadilat imalatlarına Zemin Kat Kadın Doğum Polikliniği, 1. Kat Kadın Doğum Ameliyathaneleri, 2. Kat Kadın Doğum Yatak Katlarının Hastane içerisinde yer bulunamamasından dolayı boşaltılamamasını, söz konusu bu katlarda imalata başlatılamamasını büyük bir şans olarak kabul edebileceklerini, oysaki durum böyle olmasa idi imalatların 8. Bloğun üst katından değil de bodrum kattan başlatılmış olacağını, tadilat üst katlara gelince binanın depreme karşı güçlendirilmesinin gerekliliğinin anlaşılacağını ve yapılan tüm katların yeni imalatlarının tekrar söküleceğini ve gerçekten kamu kaynaklarının etkili kullanılmadığının ortaya çıkacağını, akreditasyon için yapılan iyileştirme imalatlarının; yılda yaklaşık 1.200.000 kişi hasta ve 5.000 kişi personelin çalıştığı bir hastanede söküm yapılana kadar yani Denetçinin dediği gibi 2 veya 3 yıl değil 7 yıl boyunca kullanıldığını, ve bu kadar hasta ve personel trafiği olan mahallerin kullanım ömrünü tamamladığını, … İşi bünyesinde 8. Blok imalatları için üst katlardan söküme başlatıldığını, yapılan söküm neticesinde kolon ve kirişlerde gözle görülebilen ciddi tahribat oluştuğunun Yapı İşleri ve Teknik Dairesinde görevli kontrol elemanlarının tespiti ile yüklenicinin işinin durdurulduğunu ve …’ye kontrol için başvurulduğunu, yapılan incelemeler sonucunda bu bloğun depreme karşı güçlendirilmesinin gerekliliğinin ortaya çıktığını (Bknz.-İnş-Ek 10 “…” İşine ait İhale Karar Yazısı), güçlendirme imalatının bodrum kattan temellerin depreme karşı güçlendirilmesi, daha sonra kolon ve kirişlerin çelik takviyelerle güçlendirilmesi ile devam ettiğini, bu imalatlar yapılırken tüm iç duvarların yıkıldığını ve güçlendirme tamamlandıktan ve … tarafından yükleme testi yapılıp, onay verildikten sonra duvar imalatlarına geçildiğini (Bknz.-İnş-Ek 11 Güçlendirme imalatlarına ait resimler), İlamda sayfa 186’da Denetçinin “ilave yaptırılacak işler için ihale yetkilisinin oluru olsa bile yaptırılan işin esas proje içinde kalması gerektiği, anılan iş bünyesinde 8. Blok, 7. Blok ve Morfoloji binasının bulunduğu, bu kapsamda söz konusu mahal dışında her ne maksatla olursa olsun bu iş bünyesinde ilave iş yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu mahaller dışında yaptırılacak imalat için mutlaka yeni bîr ihale-yaptırılması gerektiği, bu nedenlerle yapılan savunmanın kabulünün mümkün olmadığı” hususlarını belirttiğini, Denetçinin sorgusuna verilen cevap dosyalarının içinde bulunan Başkanlığın … tarihli ve … sayılı Gerekçe Raporu yazısında neden yeni bir ihale yapılmadığının gerekçesinin daha önce de açıkladığı gibi olduğunu (Bknz.-İnş-Ek 07 Gerekçe raporu yazısı), Sayfa 177’de bahse konu edilen ilave işlerin hazırlanan hakedişlerde fiyatlandırılmasının yapılmasında Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları ile birlikte özel fiyatlar kullanıldığını, bu özel fiyatların tespiti için kullanılan faturaların Sanayi Odası veya Ticaret Odası tasdikli olduğunu, bu durumun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde detaylı bir şekilde açıklandığını ve bu maddeye uygun şekilde yeni fiyat tespiti yapıldığını, bahse konu iş kapsamında yapılan elektrik tesisatı imalatları için revize kamu zararı hesabında;

A1 Konu 1; 8 Blok ilgili olarak yapılmadığı halde ödenen imalatlar

Al Konu 2; Morfoloji Binasında yerinde yapılmadığı halde ödemesi yapılan imalatlar

Toplamı …-TL olup, ihale tenzilatlı, fiyat farklı ve % 18 KDV’li tutar A1 Konu1+ Konu 2= …-TL olarak hesaplandığını, bahse konu kamu zararı olarak ifade edilen imalatlar yerine, 8. Blok akreditasyon imalatları ve Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar için kısmi akreditasyon imalatları yaptırıldığını (Bknz. Elektrik Klasör 1-2), akreditasyon kapsamında iyileştirme amaçlı imalatların taraflarınca yaptırılmış olup onaylı gerekli olur yazısının bulunduğunu (Bknz.-Elk-Ek 01 Gerekçe raporu yazısı), kesin hesabı yapılmış bu işin; yerinde yapılmış elektrik işleri bedellerinin karşılaştırılarak değerlendirilmesi gerektiğini, bunun sonucunda parasal olarak değerlendirildiğinde elektrik tesisatı imalatlarında 8. Blok ve Morfoloji Binasında yaptırmadıkları imalatların yerine akreditasyon için yaptırdıkları iyileştirme imalatlarının parasal değerleri aynı olduğu için kamu zararı oluşmadığını, ayrıca 8. Blok akreditasyon imalatları dışındaki imalatların yerinde ve halen kullanılmakta olduğunu, istenildiğinde yerinde gösterilebileceğini, 8. Blok için yapılan imalatların “… İşi” sırasında söküldüğünden dolayı gösterilemediğini, ancak yapılan işi gösteren metrajların mevcut olduğunu, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında bu işin yapı denetim görevlisi olarak çalışan elektrik mühendisinin de bu imalatların yapıldığını belirttiğini, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının (Bknz.-Elk-Ek 01 Gerekçe raporu yazısı) Gerekçe Raporu yazısı ekinde belirtilen imalatların metrajlarında da gözüktüğünü, 8. Blok akreditasyon imalatları ve Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar için akreditasyon imalatlarının yapılmasına ilişkin gerekçe raporunda; yangın algılama ve ihbar sistemi yapılmasının ... tarafından istendiğini ve uygulandığı, acil çıkış kapılarım gösteren yönlendirme ve acil aydınlatmaların sisteme ilave edildiği, otomatik kontrol sağlanabilir hale getirildiği, elektronik balastlarla kayıpların önlendiği, jeneratör sisteme ölçüm cihazları ilave edildiği, korumalı tip armatürlerin hijyenik mekanlarda kullanıldığı, gerilim parafadurları ilave edildiği, UPS ilavesi yaptırıldığı, ilave data, telefon hatları çektirildiği, asansör imalatlarında yanmaz çelik kabinler ve kapılar otomatik açılır yaptırıldığı, pyxis sistemi için gerekli elektrik tesisatı hatları yaptırıldığı hususlarının açıkça belirtildiğini, dilekçe ekinde verilen metrajlar incelenecek olursa gerekçe raporunda yazan imalatların tamamının yerinde yaptırıldığını, aşağıda kısaca toplamlarını yaparak açıkladıkları Tablo A incelendiğinde kamu zararı olarak sıfır çıktığının görüleceğini,

TABLO A

ELEKTRİK A1 SORGU KONU 1 VE KONU 2 SONUÇ

SORGU SAYIŞTAY SORGU ELEKTRİK KONU 1 … … SORGU

SAYIŞTAY SORGU ELEKTRİK KONU 2 … …

TOPLAM SAYIŞTAY ELEKTRİK SORGU … …

CEVAP 8. Blok ... İçin Yerinde Yapılan Elektrik İmalat Tutarı SORGU KONU 1 CEVAP 1 Klasör 1 Dosya 1 … … CEVAP

8.  Blok Yerine . . .  İçin Diğer Mahallere Yapılan Elektrik İmalat Tutarı SORGU KONU 1 CEVAP 1 Klasör 1 Dosya 2	…		

Yaptırılmayan İmalatlar Yerine ... İçin Yerinde Yapılan Elektrik İmalat Toplam Tutarı SORGU KONU 2 CEVAP 2 Klasör 2 Dosya 1-2-3 … …

TOPLAM YERİNDE YAPILAN İMALAT TUTARI CEVAP … …

KAMU ZARARI SONUÇ 0,00 0,00 SONUÇ

İhtilafa konu işte Sayıştay Denetçisine ve Bilirkişi Heyetine ellerindeki tüm dokümanların verildiğini ve onların da tüm hesaplarını bu dokümanlardan hazırladıkları için hesaplar arasında fark oluşmayıp, sıfır çıktığını, geçici ve kesin kabulde görevli teknik elemanların yapılan tüm imalatları yerinde görüp eksiksiz ve kusursuz teslim aldığını, bu işin ve diğer işlerinin rutin olarak Sayıştay Denetçileri tarafından incelenmekte olduğunu, daha önce yapılan denetimlerde Denetçiler tarafından bu işte herhangi bir kusur ve eksiklik belirtilmediğini, arşivlerde belgelerin bulunmaması ile ilgili olarak Denetçiye, Bilirkişi Heyetine söylemelerine ve Denetçinin sorgusuna verilen cevapların içinde belirtmelerine rağmen İlamda sayfa 192’de yine evrakların arşivde bulunamamasının yazıldığını, ancak; Kurumun … tarih ve … sayılı yazısında da Arşiv Denetleme ve Tespit Komisyonu oluşturulduğunu, yapılan tüm ihalelerinde şartnamelerin ve ihale projelerinin yer almakta olduğunu, yapılmadığı halde yapıldı gibi değerlendirilip ödemesi yapılan hiçbir imalatlarının mevcut olmadığını, bu yüzden herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ayrıca Denetçinin, sorgusunda yer alan inşaat imalatları ile ilgili hazırlanan tablolarda revize yapılarak ihale tenzilatı sonradan düşülmüş ise de inşaat imalatları hesabının 1. maddesinde yer alan BFİ.003 250 Doz Grobeton pozunun fiyatı ile BFİ.004 BS20 Betonu pozunun birim fiyatlarını sehven yanlış yazdığını, Denetçinin İlamda sayfa 184‘de Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi ara hakedişte 8. Blokta alınan 35 cm grobeton imalat yapıldığından bahsettiğini, BFİ.003 250 Doz Grobeton yapılması imalatının 35 cm değil; 3,50 cm olup, ödemelerde 3,50 cm’ye göre yapıldığını (Bknz.-İnş-Ek 12 Onaylı Ara Hakediş Metrajı), Denetçinin 35 cm grobeton yapıldığım, binanın sabit yüklerinin gereksiz yere artırıldığını, kot yüksekliğinin de gereksiz yere artacağı belirterek idaremizi ikaz ettiğini, ancak zaten yerinde ve kesin hesaplarda BFİ.003 250 Doz Grobeton yapılması imalatının 3,50 cm olup, ödemelerin de 3,50 cm’ye göre yapıldığını,

Denetçinin Hatalı Birim Fiyatlı Tablosu:

BFİ.003 250 Doz grobeton yapılması 5,76 … …

BFİ.004 BS20 Betonu 292,83 … …

…

Düzeltilmiş Birim Fiyatlı Tablo:

BFİ.003 250 Doz grobeton yapılması 5,76 … …

BFİ.004 BS20 Betonu 292,83 … …

…

Söz konusu işte 5018 sayılı Kanun 71 inci maddeye göre kamu zararı oluşmadığını, akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme amaçlı imalatlar incelenecek olur ise; imalatların yapıldığı yıl ile söküldüğü yıl arasında akredite belgesi almış olan ve Türkiye’de bu belgeyi alan ilk ve tek Devlet Üniversitesi Hastanesi olan … Hastanelerinin; hasta bakım ve sağlık hizmetinin kalitesinin artırılmasında, önceden belirlenmiş ve uluslararası düzeyde etkinliği kabul edilmiş standartlara uygunluğunun sağlanmasında, gelişen teknolojiye ayak uydurabilmesine imkan tanıdığını, … Üniversitesi Hastanelerinin, toplum sağlığının korunması, bireye en üst düzeyde uzmanlaşmış, kaliteli tam ve tedavi hizmetini, cağın gerektirdiği bilgi ve teknolojiyi buluşturarak vermek yanında, üstün nitelikli ve evrensel standartlarda eğitim, öğretim ve araştırma yapılması için gerekli altyapı desteğinin sağlanmasını amaçladığını, vizyonunun en ileri bilgi ve teknolojinin, yeterli ve tatmin edici düzeyde, zevkli bir ortam içinde sunulduğu, yönetimiyle örnek bir model oluşturan, uluslararası düzeyde tanınan ve tercih edilen, hasta ve çalışan memnuniyetinin mükemmele ulaştığı, lider sağlık kurulusu olmaktan ibaret olduğunu,

Sonuç olarak, bahse konu imalatlar fiilen verinde yaptırılmış olup, bu imalatlar sayesinde Hastanenin ... denetimini seçerek akredite olduğunu, inşaat sorgu A1 ve elektrik sorgu A1 KONU1-KONU2 ile ilgili çıkarılmış olan kamu zararına ilişkin verdikleri cevapların ekleri metrajlar incelenecek olur ise Hastanenin akreditasyon iyileştirmesi kapsamında yaptırdıkları imalatlar olduğu için A3 (yani onay alınmadan yaptırılan ilave imalatlar) kapsamında irdelenerek, ancak İdarenin gerekli olur yazısının (Bknz.-Elk-Ek Ol, Bknz-İnş-Ek 07 … tarihli ve … sayılı yazının) göz ardı edilmemesi gerektiğini, “Mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda bahsi geçen hususta; 5018 sayılı Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet verilmediğinin görüleceğini, ayrıca yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin 8. sayfasında 24. maddesinde; “Sözleşmede değişiklik yapılma şartları: 24.1.1- sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin % 20’sinin aşılmaması ye idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapıla bilir: (a) işin yapılma yeri, (b) işin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ye bu süreye uygun olarak ödeme şartları” denildiğini (Bknz.-İnş-Ek 13 yüklenici sözleşmesi sayfa 8), bu itibar ile, söz konusu işte sözleşme kapsamında olmayan imalatların taraflarınca yükleniciye yaptırılması ve hakedişlerde ödenmesi sonucunda kamu zararı oluşmadığını, yukarıda yer alan detaylı açıklamalar, dilekçe ekinde sundukları detaylı teknik açıklamalar, ekli metraj ve projeler, yerindeki fiili imalat durumu, gerçekleştirilen ilave imalatların ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı ile birlikte değerlendirilerek ilam sonucu yöneltilen kamu zararı tutarının tamamen kaldırılması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlular …, …, …, …, … ve …’in ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar tekrar edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, ilk temyiz dilekçesini müteakiben ortaklaşa gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde; Kurulumuzun huzurundaki dosyaya, … Cumhuriyet Başsavcılığının “KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA” ilişkin Bilirkişi Raporlu Kararın kesinleşmesi ve 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/122 Esas sayılı dosyasına verilen Bilirkişi Raporu ve Ara Karar nedeniyle ek beyan arz etme gereği hasıl olduğunu,

1. İlam konusu kamu zararları tespiti nedeniyle, Sayıştay Başkanlığı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına, … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile suç duyurusunda bulunulduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Dairece yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile ikinci kez suç duyurusunda bulunulduğunu,

2. 1 Sayıştay 2. Dairesinin 11/12/2018 tarihli ve 147 numaralı İlamı ile “…”, “. . ”, “… İşi” ihalelerinde gerçeğe aykırı olarak hakediş düzenlendiği, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesinde belirlenen kurallara uyulmayarak ihaleye iştirak ettirilmemesi gereken isteklilerin ihaleye iştiraklerinin sağlandığı, tamamlanmamış işlerin kabul işlemlerinin yapıldığı, bu işlere ait inşaat, makina ve elektrik imalatları ile ilgili ayrı ayrı kamu zararı tespitlerinin yapıldığının iddia edildiğini,

3. 2 …Cumhuriyet Başsavcılığı . . . Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğünü,

4. 3 Bu kapsamda Başsavcılık tarafından bilirkişi heyeti oluşturulduğunu,

Oluşturulan heyetin;

• …, İnşaat Mühendisi, Emekli Teftiş Kurulu Başkanı;

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, İhale Uzmanı,

• …, Makina Mühendisi,

• …, İnşaat Mühendisi,

Tarafından 05.09.2019 ve 08.11.2019 tarihli iki rapor tanzim edildiğini, karar ve ekleri Cumhuriyet Savcılığı tarafından tebliğ edildiği gibi, ayrıca önceki dilekçeleri ekinde Başkanlığımıza sunulduğunu,

1. 4 … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinde yapılan tespit ile;

“Yapılan imalatlarda sözleşmede belirtilen işler dışında İdarenin isteği doğrultusunda yapılan işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının sağlıklı yapılmasındaki güçlüklerin Sayıştay'ca görevlendirilen bilirkişilerce de ifade edildiği,

Bu nedenle işin kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, idarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra ek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bul un ulamadığı ...”

Hususlarının tespit edildiğini,

1. 5 … Cumhuriyet Başsavcılığı … tarihli … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak “KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA” dair karar tesis edildiğini ve verilen kararın kesinleştiğini

Kurulumuza arz etmişlerdir.

Ek dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçesinde özetle; … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğü, bilirkişi heyetinin işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının yapılmasındaki güçlüklerde dikkate alındığında kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, İdarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra gerek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bulunulamadığı görüşü doğrultusunda … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … Tarih … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; İlamın 1. ve 2. maddelerine konu olan yapım işleri ile ilgili proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı ve bu imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince de tespitinin yapılamadığının temyiz dilekçesinden anlaşıldığı, her ne kadar … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince suçun olabileceği, ancak şu aşamada suç isnadının yapılamayacağını belirtmiş olsa da, Sayıştay 2. Dairesinin ilama konu Kararının kamu zararı ile ilgili olup hüküm tesisine engel olmadığı, bu çerçevede; temyiz talebinde bulunan sorumlular hakkında gerçekleştirme görevlisi sıfatları nedeniyle tazmine hükmedildiği, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“... harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Karar verildiğini, bu bağlamda hakediş belgelerinin doğruluğunu teyit ederek imzalayan sorumluların temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Başkanı sıfatıyla sorumluluğu bulunan Erişkin Hastanesi Başhekimi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; bu kapsamda öncelikle belirtilmesi gerekir ki, müvekkilin tıp eğitimini tamamladıktan sonra devam eden akademik eğitim sonrasında, Aralık 2012 tarihine kadar … Tıp Fakültesi bünyesinde sıralı akademik kadroları alarak en son Prof. Dr. kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yaptığını, … Üniversitesi Hastanelerinde 2001-2007 yılları arasında Erişkin Hastanesi Başhekim Yardımcılığı, 2008-2010 yılları arasında Erişkin Hastanesi Başhekimliği görevlerini yürüttüğünü, Başhekimlik görevinden Ocak 2010'da ayrılması sonrasında İç Hastalıkları A.B.D. İnfeksiyon Hastalıkları ünitesinde hekimlik görevine devam ettiğini, idari görevde bulunduğu 2001-2010 yılları arasında Hastane binalarını kapsayan çok sayıda yenileme ya da ek inşaat çalışması yürütüldüğünü, Başhekim Yardımcılığı döneminde satın alma komisyonunda zaman zaman branşını ilgilendiren konularda (İnfeksiyon Hastalıkları, Hastane İnfeksiyonlarının Kontrolü ve Önlenmesi) uzman üye olarak katıldığını, bu süreçte yürütülen her tür yeni yapım, tadilat ve onarım işleminin dönemin Üst Yöneticisinin talimatıyla başlatıldığını, gerekli planlama ve projelendirme işlemlerinin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığının ilgili uzmanları tarafından yürütüldüğünü, geçici ve kesin kabul işlemlerinin yine aynı uzmanlar tarafından hazırlanan raporlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini, müvekkilin, bir hekim olarak, aldığı bilimsel eğitimin farklılığı nedeniyle bu konuların teknik ayrıntısına hakim olması, projelendirme sırasında belirlenen kalemlerin ve gerçekleşen satın alma fiyatlarının ve kabul işlemleri sırasındaki basamakların doğruluğunu şahsen kontrol etmesinin mümkün olmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda teslim edilen yapım işlerinin muayene ve kabul işlemleri için, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen “Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği”nin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesinde geçici veya kesin kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik elaman (mühendis, mimar, tekniker) olması doğrultusundaki emredici hükmü karşısında, teknik eleman olmayan müvekkilin geçici veya kesin kabul komisyonunda görevlendirilmesinin Yönetmeliğe aykırı ve hükümsüz olduğunun aşikar olduğunu, dolayısıyla Geçici Ve Kesin Kabul Komisyonu Başkanı olarak imzaladığı belgelerden dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı kanaatinde olduklarını (örneğin; tüm üyelerinin hekim olması zorunlu olan bir sağlık kurulunun düzenlediği “sağlık kurulu raporunda” mevzuata aykırı olarak üye sıfatıyla bir mühendisin yer alamayacağı, yer alması halinde imzasının yok hükmünde olup geçersiz sayılması gerekeceği gibi), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun bu işlemleri yetkili olarak yapmalarına göre belirlendiğini, nitekim 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “III SORUMLULAR” başlıklı bölümünün “4-Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı maddesinin “c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı kısmında; “... mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” karar verildiğini, Kararda, sorumluluk için komisyonun mevzuatına uygun oluşturulması gerektiğinin vurgulandığını, dolayısıyla müvekkilin teknik eleman olmadığı halde, Geçici ve Kesin Kabul Komisyonunda mevzuatına (Yönetmeliğe) aykırı olarak sehven görevlendirilmiş bulunduğundan; Komisyon Başkanı olarak imzalamış olduğu hususlarla ilgili sorumluluğunun bulunmaması gerektiğini, kaldı ki, yerleşik Sayıştay içtihatlarında yapım işleri ile ilgili hükmedilen kamu zararlarında; söz konusu hakediş, tutanak veya belgeye imza atan tüm ilgililer (teknik elaman olsalar bile) değil, kamu zararı hangi konudan (inşaat, makine, elektrik vs.) kaynaklanıyorsa sadece o konunun uzmanı olarak imzalayan kişinin sorumlu tutulduğunu, zira hukuk ve adaletin bunu gerektirdiğini, yine, benzer konuda Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2010/5088 E.N, 2011/2837 K.N kararında (Dilekçe Eki: 1); fazla ödeme (kamu zararı) yapılmasına sebebiyet veren belgeleri imzalayanların, ihmal ve kusurlarının bulunması halinde yapılan fazla ödemeden sorumlu olacakları, bu belgeleri imzalayanların hangi unvan ve sıfatla imzaladıklarının belirlenmesi, o unvan ve sıfattaki kişilerin yetki görev ve sorumluluklarının neler olduğunun da kuruluş kanunları, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açıklığa kavuşturulması, bundan sonra her bir görevli tarafından yapılması gereken işlemlerle yapılan işlemlerin karşılaştırılarak fazla ödemenin yapılmasında ve idarenin zarara uğratılmasında ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, ihmal ve kusurları varsa sorumlu oldukları miktarın tespitinin gerekeceği hususlarının belirtildiğini, söz konusu Kararda da belirtildiği üzere, müvekkilin Geçici ve Kesin Komisyonunun üyesi olarak yetkili ve görevli olarak sorumluluğunun olabilmesi için, öncelikle yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereği “teknik eleman” statüsünde olması gerektiğini, ihmal ve kusurunun bulunup bulunmadığının teknik eleman olması halinde değerlendirilmesi gereken bir konu olduğunu, diğer yandan, 5018 sayılı Kanunun değişik 71 inci maddesinde kamu zararı tanımlanmış olup, kamu zararından kamu görevlisinin sorumlu tutulabilmesi için, kamu zararının kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanması ve zararla kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali arasında doğrudan illiyet bağının bulunması gerektiğinin açık olduğunu, müvekkilin mesleğinin hekimlik olduğu dikkate alındığında, tamamen yapım işi ile ilgili teknik konulardaki kabullerden dolayı herhangi bir kastının, kusurunun veya ihmalinin olması söz konusu olamayacağından, ilam hükmü ile sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine aykırılık oluşturacağını, zira söz konusu iddia edilen kamu zararlarının tespitinin, bu işlerde liyakat sahibi olan Sayıştay denetçilerince de yapılamadığını, bilirkişi görevlendirme yoluna gidildiğini, bu görevlendirmede de inşaat, makine ve elektrik bölümü için ayrı ayrı uzman/teknik mühendislerin görevlendirildiklerini, müvekkile addedilen kamu zararıyla ilgili, ancak ve ancak inşaat ve elektrik mühendislerinin kontrol ve denetimi sonucunda yapılacak tespitlerden, tıp doktoru olan tazmin hükmünü temyiz edenin sorumlu tutulmasının mevzuata ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sonuç itibarıyla, idari görevde bulunduğu dönemde bu ve benzeri konularda hep ilgili uzmanların hazırladıkları raporlara eşgüdümlü olarak, yürütülmekte olan ekip çalışması çerçevesinde duyduğu “güven hissi” doğrultusunda imza atıldığını, ilam hükmünde iddia edilen eksik/yanlış imalatları tespit etme noktasında uzmanlığı bulunmadığından; oluştuğu iddia edilen mevzuata aykırı işlemlerle kararı temyiz eden arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün temyiz yoluyla görüşülerek bozulması istemini Kurulumuza iletmiştir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekili …’nın temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar tekrar edilerek bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili, gönderdiği ek temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … Soruşturma sayılı soruşturmaya dayalı olarak iddialara yönelik olarak görevlendirilen Bilirkişiler marifetiyle düzenlenen Bilirkişi Raporunun Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulu Başkanlığınca incelenmek üzere CD içerisinde digital belge olarak dilekçe ekinde sunulduğunu, tazmin hükmüne ilişkin temyiz gerekçelerinin 15.04.2019 tarihinde verdikleri dilekçelerinde geniş olarak açıklandığını, anılan bu gerekçeler ve … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan Bilirkişi Raporunda yer alan değerlendirmeler doğrultusunda tazmin hükmünün bozulması istemini yinelemiş, sonrasında ek dilekçeye ek olarak gönderdiği dilekçede ise özetle; tazmin hükmü konusunda; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi ikinci fıkrası (a) bendine dayalı kanuna aykırılıkla ilgili olarak … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda … tarihli ve … Soruşturma … Karar sayılı Kararında;

“Dosyaya 18.11.2019 tarihinde sunulan bilirkişi ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerlerine atılı müsnet suçları işlediklerine dair haklarında kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelikte, şüpheden uzak, kuşku sınırlarını aşan kesin inandırıcı tarafsız kamu tanıklarınca doğrulanan herhangi bir delil elde edilemediği anlaşılmakla,

Şüpheliler üzerine atılı müsnet suçlardan delil yetersizliği sebebi ile haklarında kamu adına KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,”

Şeklinde karar verildiğini, CD olarak dilekçeye ekli karar örneği, … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından her ne kadar Sayıştay Başkanlığına gönderilmiş ise de; müvekkilinin şahsi dosyasına konulması ve Temyiz Kuruluna sunulması için dilekçe ekinde sunulduğunu arz etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısınca duruşma sırasında, sorumlular tarafından yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde mütalaa verilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, … ve … (…’e 26.05.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan …, yine kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile Kurumu adına duruşma talebinde bulunan (Kurumun Hukuk Müşavirliği personeli) … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Rektör) …, (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) … ve (Yapı İşleri Teknik Daire Başkan Yardımcısı) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

(A) BENDİ AÇISINDAN;

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitine istinaden Sayıştay Denetçisi tarafından hazırlanan yargılamaya esas rapordaki Denetçi Görüşü doğrultusunda; yapılan ödemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait sözleşmenin ilgili hükümlerine aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılmasının kamu kaynağında artışa engel olması veya eksilmeye neden olması bakımından kamu zararına neden olduğu gerekçesine dayandırılmıştır.

Bu gerekçe de yapılan incelemedeki;

• Bahse konu iş bünyesinde 7. Blok, 8. Blok, Morfoloji ve Anatomi Binasına ait imalatların bulunduğu,

• 8. Bloğa ait hiçbir imalatın ve Morfoloji Binasına ait bazı imalatların, bunların yapımından vazgeçildiğine dair ihale yetkilisinden alınmış bir onay bulunmamasına rağmen, “…” işi kapsamında yapılmadığı, ancak yapılmayan inşaat ve elektrik imalatları için hakedişlerle ödeme yapıldığı, geçici ve kesin kabul süreçlerinde de yapılmayan imalatlar için herhangi bir tespitte bulunulmadığı,
• 8. Bloktaki mahallerin tamamı ile Morfoloji Binasındaki bazı mahallerin bir kısmının hem “…” işi, hem de “…” işinde yer aldığı,

• Hakediş ödemelerinde yer alan imalatların büyük çoğunluğunun işe ait uygulama projelerinde yer almadığı,

• Ara hakedişlerde inşaat ve elektrik imalatına ait metrajların olduğu ancak makine tesisatına ait metraj sayfalarının bulunmadığı, kesin hakedişe esas teşkil edecek hiçbir metrajın dosyalarda olmadığı, birim fiyatlı olan söz konusu işte hangi imalatların, nereye, ne miktarda yapıldığının kesin hakedişte belgelendirilemediği, kesin hakediş ile son hakedişin aynı olduğu ve kesin hakedişin mevzuata uygun olarak hazırlanmadığı, kesin hesaba esas teşkil edecek, işin bitmiş halini gösteren nihai projelerin dosyalarda bulunmadığı

Alt gerekçeleri ile detaylandırılmıştır.

Buna karşın sorumlularca ortaklaşa gönderilen temyiz dilekçesi ve eklerinden; … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin 22.11.2004 tarihinde ... TL bedel üzerinden % 1,6 tenzilatla … TL’ye teklif birim fiyatlı iş olarak ihale edildiği, 31.12.2008 tarihinde geçici kabulünün, 31.12.2009 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığı, bu ihale kapsamında; Morfoloji Binasının Depreme Karşı Güçlendirilmesi ve Binanın tadilatı, Anatomi A.B.D., 7. Blok ve 8. Blok tadilatlarının yer aldığı, 8. Blok dışındaki diğer mahallerdeki tadilatlar tamamlandığında; oldukça yoğun hasta trafiği olan bu bloğun (8. Blok) tadilat yapılması için boşaltılamadığı, 1967 yılında inşaatı tamamlanan bu bloğa 1967 yılından beri sadece mahal bazında tadilatlar yapıldığı, Hastane Yönetiminin akredite olmak için aldığı karar ile ... Ön Denetimlerinin neticesinde 40 yıldır hizmet veren 8. Blokta da kısıtlı zaman içerisinde akreditasyona hitap eden belirli iyileştirmeler yapılması zorunluluğu oluştuğu, bu çerçevede Hastane Yönetiminin hastaların mağduriyet yaşamamaları ve en önemlisi 6 katlı 8. Blok tadilatının tamamlanmasının akreditasyon belgesinin alınacağı tarihe yetişmesinin imkansızlığı sebebi ile 8. Bloğu kısmi boşaltarak, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına teslim ettiği ve akreditasyona hizmet yerecek imalatların zaman kısıtlılığından dolayı lokal olarak yaptırıldığı, bu yüzden ihale kapsamında olan 8. Blok tutarı, ihale kapsamında yaptırılmayan imalat tutarı ve % 20 keşif artışı tutarının tamamen akreditasyon imalatları için harcandığı anlaşılmaktadır.

8. Bloğa akreditasyon iyileştirmeleri için yapılan imalatların poz numaralarını, miktar ve tutarlarını gösteren ve (Denetçi sorgusuna verilen cevap dosyalarının içerisinde de yer aldığı belirtilen) onaylı kesin hesap metrajlarından elde edilen Tablo 1, temyiz dilekçesi ekinde tarafımıza ibraz edilmiş olup, bu tablodaki bilgiler sorumluların iddialarını doğrular niteliktedir. Onaylı inşaat metrajları incelenecek olur ise hangi mahallere ne miktarda, hangi imalatın yapıldığı açıkça görülmektedir.

Ayrıca 8. Blokta akreditasyon kapsamında yapılan iyileştirme imalatlarının şu anda görülememesinin bu imalatların yapılmadığı anlamına gelmeyeceği, çünkü zorunlu olarak yapılan güçlendirme imalatları yapım aşamasında komple, betonarme karkas yapısına kadar yıkılmasından dolayı yaptırılan imalatların görülemediği ileri sürülmüş olup, işin kabulünün yerinde olan imalatlar kontrol edilerek yapıldığı ve metrajların kesin hesap içerisinde de yer aldığı göz önüne alındığında ileri sürülen bu hususa; diğer bir ifadeyle, bu imalatların yerinde yaptırıldığına itibar etmek gerekir.

-Denetçinin görevlendirdiği inşaat imalatlarını kontrol eden İnşaat Mühendisi Bilirkişisinin de sorguda yer alan tabloyu ellerinde kesin hesap dökümü olmasına rağmen mevcut ara hakedişlerden hazırladığı ve kesin hesap metrajlarının İnşaat Bilirkişisi tarafından da dikkate alınmadığı iddia edilmekle beraber- dilekçe eki Tablo 1’e göre; 8. Bloğa akreditasyon kapsamında yapılan inşaat imalatları tutarı … TL, diğer mahallere (D Katı, C Katı ve Check-up Ünitesi, A Katı, Arşiv-Galeri-Depolar, Ameliyathane Çatısı, Devamlı Bakım Bölümü Çatısı, Diş Hekimliği Fakültesi Sundurma) akreditasyon kapsamında yapılan inşaat imalatları tutarı … TL (dilekçe eki Tablo 1/A)’dir.

Görüleceği üzere, dilekçede Tablo 3 adıyla hesabı yapılan inşaat imalatları toplamı (… TL+…=) … TL, Sorgu Konusu İnşaat İmalatları için İlamda hesabı yapılan kamu zararı tutarı toplamını (ihale tenzilatı+fiyat farkı+KDV hariç) birebir karşılamaktadır.

Aynı şekilde, yine dilekçede Tablo A adıyla onaylı kesin hesap metrajlarından alınarak hesabı yapılan elektrik imalatları toplamı (8. Blok ... akreditasyon için yerinde yapılan … TL+8. Blok yerine ... akreditasyon için diğer mahallere yapılan … TL+Morfoloji Binası için yaptırılmayan imalatlar yerine ... akreditasyon için yerinde yapılan … TL=) … TL de, Sorgu Konusu Elektrik İmalatları için (Elektrik Konu 1’den … TL+ Elektrik Konu 2’den … TL) İlamda hesabı yapılan kamu zararı tutarı toplamını (ihale tenzilatı+fiyat farkı+KDV hariç) birebir karşılamaktadır.

Ayrıca, 8. Blok Akreditasyon imalatları dışındaki (Ameliyathane, C Katı, D Katı, A Katı, Anatomi, Morfoloji, 7. Blok, B Katı, 4-5-6 Bloklar) imalatların yerinde olduğu, halen kullanıldığı, istenildiğinde yerinde gösterilebileceği; 8. Blok için yapılan imalatların “… İşi” sırasında söküldüğünden dolayı gösterilemediği ileri sürülmüş olup, yapılan işi gösteren metrajların mevcut olduğuna ilişkin işin inşaat kısmı için yapılan açıklamalar, bu kısım (elektrik) için de geçerlidir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

b) Mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

…

düzenlenir.”

Hükmü yer almakta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (c) fıkrasında:

“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. …”

Denilmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşme Türü ve Bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere (ihale dokümanında mevcut olan projelere göre biri veya her ikisi yazılır) ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … Türk Lirası (…) bedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde ise;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

…

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

…”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre, birim fiyat teklif alınan işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak vermeleri, sözleşmenin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı üzerinden akdedilmesi, sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yürütülmesi ve yükleniciye, sözleşmeye uygun olarak tamamladığı işler için, teklif ettiği birim fiyatlar ya da yeni birim fiyatlara ve işin yapılan miktarına göre ödeme yapılması esastır.

Bununla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesinde:

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan hususlar ile ihale mevzuatında yer alan diğer düzenlemeler genel olarak değerlendirildiğinde; birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması, ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren mahal listelerinin hazırlanması, ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla, iş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde metraj listeleri düzenlenmesi, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi; ihale sürecinde isteklilerin bu hususları bilerek tekliflerini sunmaları; sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicinin işi, uygulama projesi, mahal listeleri ve şartnamelerde detaylarıyla gösterildiği şekliyle yapması, hakedişlerin ise yapıldığı, yapılmadığı ya da ilave yapıldığı kaydedilen/tespit edilen imalatlara, sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre düzenlenmesi ve ödenmesi gerekmektedir.

Temyize konu işe ilişkin ödeme emri belgeleri ve Bilirkişi Raporu ile eklerinde yapılan incelemede işe ilişkin ihale kapsamında olmayan bina, tesis ve mahallerde imalat yaptırıldığı, buna ilişkin olarak da yükleniciye ödeme yapıldığı görülmekte ise de; bu imalatların ve karşılığı ödemenin İdarenin isteği ve İta Amirinin onayı ile yapıldığı, buna ilişkin olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında:

“…

... Ortak Komisyonu’nun (...) Uluslararası dalı ... (...) 1997 yılında kurulmuş olup, bugün itibariyle 60’dan fazla ülkede sağlık kuruluşlarını denetleyerek akredite etmiş/etmektedir. Bu bağlamda- Üniversitemiz Sağlık Kuruluşları (hastaneleri) ile Uluslararası standarda sahip olabilmek için 2003 yılında gerekli girişimlerde bulunmuş, 2004 yılında ön denetimi geçirmiştir. Söz konusu ihalenin hazırlık aşamasında, reanimasyona tabi tutulacak mekanlarda, ön denetim neticesi akredite için mutlak surette yapımı istenen imalatlara yer verilememiş olması, akredite olabilmek için ise ilave imalatlar ile imalat değişiklikleri yapılma zorunluluğunun hasıl olması ve bu imalatların da tadilat ve onarıma alınan mekanlarda iş akış şemasına uygun bir şekilde ve zamanda yapılma mecburiyetinin bulunması, bir başka ifade ile ayrıca ihale edilerek yapılabilirlik imkanının bulunmaması hususları dikkate alınarak akredite koşullarını sağlayacak şekilde yapım işine devam edilmiştir. Yapım işi imalatlarına bu çerçevede devam edilmesi neticesinde ekte yer alan mukayeseli keşiften ve gerekçe raporundan anlaşılacağı üzere sözleşme ekinde yer alan imalatlar ile işin tamamlanamayacağı, sözleşme bedeline göre % 19,99 oranına karşılık gelen … YTL’si tutarında imalat ve imalat işleri yaptırılması akabinde ise bu işin tamamlanabileceği tespit edilmiştir,

Adı geçen ilave işlerin makamınızca da uygun görüldüğü takdirde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24/b maddesi hükmünden hareketle Teklif Birim Fiyatı eki hesap cetveline göre ilk ihale bedelinin % 19,99 artışından doğan … YTL’si tutarındaki ilave işlerin yüklenici firma talebi de dikkate alınarak aynı şartlarla ve aynı indirimle …’ye yaptırılması ve sözleşmenin 18.1 maddesine istinaden 30.6.2008 tarihine kadar süre uzatımı verilmesi düşünülmektedir.”

Denildiği, bu yazıya istinaden iş artışı kapsamında inşaat, elektrik ve mekanik imalatları için keşif artışı gerekçe raporu hazırlandığı, bu anlamda sözleşme kapsamı dışındaki imalatların büyük çoğunluğunun Hastanenin uluslararası akreditasyonu sürecinde yaptırıldığı görülmüştür.

Esasen yapılan imalatlar ve bu imalatlara yönelik yukarıda bahsi geçen yazı ile ekleri birlikte incelendiğinde; 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde belirtildiği şekilde, öngörülmeyen bir durumun varlığından ve imalatların sözleşmeye esas proje içerisinde kaldığından bahsedilemeyeceği, sözleşme dışında yaptırılan imalatların, yeni bir ihaleye çıkılarak ihaleyi kazanan yükleniciye yaptırılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bununla birlikte, ihale kapsamı dışındaki mahallerde imalat yapılması konusunda; söz konusu imalatların önemli bir bölümünün “…” işi devam ederken, uluslararası bir denetim sürecine tabi olarak “Hastanenin Akreditasyonu” çerçevesinde yapıldığı, yüklenicinin imalatları kendi iradesiyle değil İdarenin onay sürecinden sonra yaptığı ve bu anlamda İdarenin imalatları kabul ettiği, iş kapsamında mahal dışında yapılan imalatların tespit edilerek buna ilişkin belgelerin gönderildiği, imalatların yapıldığı yerlerin kullanılıyor olduğu hususları da göz ardı edilmemelidir.

Dolayısıyla, her ne kadar iş bünyesinde bulunmayan mahallerde imalat yaptırılması sürecinde, ihale mevzuatında belirlenmiş olan usullere uygun hareket edilmemişse de; mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bahsi geçen hususta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet veren bir durumdan söz edilememektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, inşaat ve elektrik kısımları için projede yer alan imalatlar yerine hastane akreditasyonu sebebiyle 8. Blokta, Morfoloji Binasında ve diğer mahallerde mukayeseli keşifler doğrultusunda artan ve azalan imalatlar onaylanarak ve bu mahallere ait metrajlar açıkça hakediş ve kesin hesaba dâhil edilerek aynı parasal tutarda imalatlar yaptırılmış olup, bu anlamda kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığından; 147 sayılı İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ün usule ilişkin aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye .. ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usule ilişkin) İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Konu ile alakalı temyiz başvurusunda bulunanların tamamına yakını duruşma talep etmiş ve mürafaada bulunmuşlardır. Savunmalarındaki temel dayanak Denetçi raporunda ve Daire İlamında ihale kapsamında yapılması gereken imalatların yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmü konusunun yargıya taşınması nedeniyle yeni bilirkişi raporlarının alındığı, bu raporlarda İlamda yapılmadı denilen imalatların yapıldığı veya yerine başka imalatlar yapıldığı ve bunlara göre de kamu zararı doğmadığı çerçevesindedir. Bahsedilen bilirkişi raporları daire yargılama aşamasında Daireye sunulmadığı gibi Denetçi de bu savunmayı görmemiştir. Temyiz Kurulu, Kurula sunulan bu bilirkişi raporlarını değerlendirerek karar vermektedir. Bu manada ilk derece mahkemesi yerine geçerek, onun gibi karar vererek ref (kaldırma) oylaması yapmaktadır. Temyiz Kurulu’na tanınan ref yetkisi ilk derece mahkemesi gibi karar verme yetkisidir. Bu yetki kullanılırken silahların eşitliği ilkesi gözetilmek durumundadır. Bu nedenle yeni bilirkişi raporlarının değerlendirildiği mürafaalı duruşmada 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası çerçevesinde Denetçi davet edilmeden karar verilmesi usul eksikliğidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden; işin, yapımı aşamasında düzenlenen revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler vb. belgeler ile yerindeki fiili durumu dikkate alınarak oluşturulan tablolar doğrultusunda sorumlularca ileri sürülen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse ilama konu ihtilafın çözümünde tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak yine Üye …:

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Üye …:

Kamu kurumlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilgili yasal sistemin temel çerçevesi 4734 ve 4735 sayılı yasalar ve bu yasalar gereğince hazırlanarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatla oluşturulmuştur. Söz konusu yasal düzenlemelerde gerek ihale süreci, gerek ihale sonrası sözleşmenin hazırlanması ve yürürlüğe konulması gerekse sözleşmenin uygulanması süreci ayrıntılı olarak yer almaktadır. Yine bu düzenlemelerde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ilgili sürecin uygulanması aşamasında beklenilmeyen ya da önceden ön görülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle sistemin ne tür tepkiler vereceği ve ortaya çıkan sorunlara hangi tür çözümlerin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Ortaya konulan yasal sistemde oluşacak yasa boşlukları ise hukukun genel ilkeleri doğrultusunda çözümlenecektir. Bu cümleden olmak üzere bir ihale kapsamında yaptırıldığı ya da alındığı varsayılarak bedeli ödenen ancak gerçekte o ihale kapsamında alınmayan mal ve hizmet ile yaptırılmayan bir iş yerine yine o ihale kapsamı dışında alınan ya da yaptırılan bir mal ve hizmet ya da yapım bedelinin mahsup edilmesi şeklinde bir çözüm söz konusu yasal düzenlemelerin hiçbir yerinde kabul edilmemektedir. Aksinin kabulü bahsi geçen yasal sistemin tersyüz edilmesi, ilgili normların suiistimal edilmesi ya da en hafif tabiriyle yasaların dolanılması anlamına gelecektir. Bu kabul aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramını işlevsiz ve anlamsız hale getirecek, boşa çıkaracaktır. Zira mal ve hizmet temini ile yapım işlerini, bu konuya özgülenmiş yasal sistemin dışına çıkılarak yapılması halinde ve sadece mal ve hizmetin temini ile yapım işinin bir şekilde temin edilmiş olmasını gerek ve yeter haklı gerekçe sayarak kamu zararı oluşmayacağını öngörmek, kamu zararı kuramı ile hedeflenen amaca uygun düşmeyeceği aşikârdır.

Temyize konu Daire kararında yer alan uyuşmazlık konusu olayda gerek Denetçi iddiaları gerekse Daire kararı Denetçi tarafında denetim sırasında görevlendirilen ve “Bilirkişi Raporu” olarak isimlendirilen belgeye dayandırılmıştır.

6085 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde;

“(…)

(3) Sayıştay, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkilidir. Bilirkişinin hukuki durumu, yetkisi ve sorumluluğu genel hükümlere tabidir.

(5) Denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebilir. Bilirkişi ve uzman görevlendirilmesine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.”

Yine Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 1 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik, Sayıştayın denetim ve inceleme işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilirkişiler ile denetimler esnasında gerekli görülecek uzmanların görevlendirilmelerini, bunların niteliklerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, çalıştırma şartlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir.

(2) Sayıştay Dairelerince bilirkişi görevlendirilmesinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeler gereğince denetimler sırasında denetçiler tarafından görevlendirilenler bilirkişi olarak isimlendirilseler de esasen yukarıda yer verilen mevzuat gereğince uzman statüsünde olacaklar ve hazırladıkları raporlar da denetçi iddialarını destekleme amacı güden uzman görüşü mahiyetini aşamayacaktır. Bilirkişi görevlendirilmesi ise genel hükümlere tabidir. Konuyla ilgili genel düzenlemeler ise 6100 sayılı Kanunun 266 vd. maddeleri ile 6754 sayılı Kanunda yapılmıştır. Dolayısıyla Daire kararına esas rapor teknik anlamda bir bilirkişi raporu değildir. Kaldı ki Daire kararında sorumluların bahsi geçen raporda yer alan iddialara karşı ileri sürdükleri itirazlar da karşılanmamıştır.

Daire kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosyanın bilirkişiye gönderilerek hazırlanacak rapora göre karar verilmesi için bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

(B) BENDİ AÇISINDAN;

İlam maddesinde sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular, aslen kamu zararı tespiti yapılan ve tazmin hükmü verilen (A) bendine itiraz etmekte iseler de; konunun esası yönünden gönderdikleri belgeler ve yaptıkları açıklamalar, gerek (B) bendini de ilgilendirdiğinden gerekse de (A) bendindeki kamu zararı tespitinin doğru olup olmadığı hakkında Kurulumuzca yapılacak değerlendirmede önemli rol oynadığından (A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yapılan açıklamalarda her iki bent bir arada değerlendirilerek bir sonuca varılmıştır.

Aynı ilam maddesine ilişkin kendi gündem sırasında görüşülen dosyada Kurum avukatlarının Kurumları adına; ilam maddesinin tümü üzerinde “Kurum aleyhine olan ve Kurumun hak ve menfaatlerini ihlal eden kısımlarının temyizen incelenerek Kurum yararına bozulmasına (kaldırılmasına)” şeklinde tam olarak hangi istemde [(A) bendindeki tazmin hükmünün tasdiki ya da kaldırılması ve/veya (B) bendindeki kamu zararı oluşmadığına ve konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına yönelik hükmün bozulması ya da onanması] bulundukları anlaşılamayan bir temyiz talebi bulunmaktadır.

Nitekim Temyiz Kurulunun 17.04.2019 tarihli ve 46137 tutanak sayılı Kararında; aynı nitelikteki önceki temyiz talebi için bu gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 54 üncü maddesinin 2/(d) fıkrasına göre başvurunun hukuki sebeplerinin belirtilmesi ve üçüncü fıkrasına göre de ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgelerin eklenmesi gerektiği; bu itibarla, temyiz dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesi amacıyla 6085 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre … Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Kurum avukatlarının bu seferki temyiz talebi de ilk temyiz talebi ile aynı olsa da (ve her ne kadar duruşma sırasında tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları anlaşılmış ise de); temyiz talebinde bulunulan 147 sayılı İlamın 2. maddesinin (B) bendi hüküm kısmında; yine aynı iş kapsamında sözleşme kapsamında olmayan imalatların, iş bünyesinde bulunmayan mahallerde yüklenici tarafından yapıldığı ve bu imalatlara ilişkin tutarların İdarece yükleniciye ödendiği görülmüşse de; söz konusu iş birim fiyatlı olduğundan ve mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bahsi geçen hususta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından konuya ilişkin … TL (Başlangıçta … TL olarak sorulan tutar Rapora göre revize edilmiştir) için ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere, yukarıda belirtilen konularla ilgili 2017 ve 2018 yıllarında iki defa suç müzekkeresi ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ilam maddesinin bu bendinde “karar (hüküm)” kısmında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmemiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, -(A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalarda (B) bendindeki konular da dikkate alınmış olmakla beraber- Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve yukarıda bahsi geçen konular hakkında temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına ve herhangi bir tutara tazmin hükmü verilmediğinden; ayrıca (A) bendindeki kamu zararı olduğuna hükmedilen konular ile birlikte suç duyurusu ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek bu konular hakkındaki süreç adli yargıya taşındığından; bu konular hakkında sorumlular (vekilleri) ve Kurumu adına Kurum avukatlarının temyiz talebi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52121 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.