Sayıştay 2. Dairesi 44795 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2016

• Daire: 2

• Dosya No: 44795

• Tutanak No: 52115

• Tutanak Tarihi: 15.06.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi tarafından yapılan fiili fiziki denetim sonucu düzenlenen raporla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yapılmadığının tespit edilmesi;

147 sayılı İlamın 1. maddesiyle; 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki;

A) Söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine,

B) Yine aynı iş kapsamında iş artışına gidilmesine rağmen, işe ait ihale dosyası ile ödeme emri belgelerinde artış oluruna ilişkin gerekçe raporunun, uygulama projelerinin ve ayrıntılı metrajların bulunmaması, bu haliyle iş artışının kapsadığı imalatların ve bu imalatların hangi mahalde yapıldığının tespit edilememesi hususları ile ilgili olarak; yargılamaya esas raporda iş artışına ilişkin işlemler sonucunda kamu zararına sebep olunduğu yönünde somut bir tespitte bulunulmadığı, ayrıca 2016 yılı düzenlilik denetiminin yürütülmesi sırasında tespiti yapılan bu hususlar ile diğer hususlar hakkında Denetim Ekibi tarafından hazırlanan müzekkerenin Dairede görüşülmesi sonucunda gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla müzekkere ve eki belgelerden oluşan dosyanın… Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi yönünde karar alındığı görüldüğünden; bu aşamada konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına gerek olmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına

İlişkin hükümler tesis edilmiştir.

İlam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen/Diğerleri Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi … ve Elektrik Mühendisi … ve (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının Birim Amiri Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı ... ile (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Elektrik Elektronik Teknikeri …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;

A- GENEL AÇIKLAMALAR:

“… İşi”’nin, 07.07.2008 tarihinde ihalesi yapılarak 15.08.2008 tarihinde yapılan sözleşme ile …-TL sözleşme bedeli üzerinden … firmasına verildiğini ve 18.08.2008 tarihinde yer teslimi yapılarak işin yapımına başlandığını, 20.03.2014 tarihinde oluşturulan Geçici Kabul Komisyonu tarafından 19.08.2014 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, ilgili işin Yapı İşleri ve Teknik Dairesi tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlileri takibinde sözleşme ekinde verilen projelerine ve mahal listesine uygun olarak yapılmaya başlandığını, ancak; iş devam ederken Hastane İdaresi tarafından satın alınan tıbbi cihaz ve ekipmanların montaj yapılması ihtiyacı doğduğunu ve bu amaçla yapılan tadilatlar gereği proje değişiklikleri yapıldığını, ayrıca; onarım faaliyetlerinin yapımı esnasında Üniversite Yönetimi tarafından alınan karar doğrultusunda “... Ortak Komisyonunun (...) Uluslararası dalı ... (...)” tarafından akredite olabilmesi amacıyla Hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin ilgili yükleniciye yaptırıldığını, bu değişikliklerin genel olarak hijyen, yangın güvenliği, hasta güvenliği gibi birçok konuyu içerdiğini, yapılan bu çalışmalar kapsamında Hastanede yer alan tüm şaftların kat araları özel olarak sızdırmaz hale getirildiğini, tüm Hastanenin asma tavan içi oda/koridor geçişlerinde yer alan açıklıklar (boru, kablo, kanal geçişlerinden kaynaklı önceden açık kalan) asma tavanların açılarak kapatıldığını, ıslak hacimlerde gerekli görülen revizyonların yapıldığını ve yine genel olarak tüm Hastanenin sıva, boya tadilatları yapılarak yenilendiğini, bahsi geçen tüm bu proje değişikliklerinin sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi hükmü gereği yapıldığını ve yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi hükmü gereği günü gününe ataşman projelere işlenmiş olup yapı denetim görevlileri ve yüklenici ile karşılıklı imza altına alınarak ihale dosyasında muhafaza edildiğini, ayrıca proje değişikliğinde izlenecek yol ve yeni birim fiyatların belirlenmesinin benzer şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 22 nci ve “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti başlıklı 23 üncü maddeleri hükümlerinde tarif edildiği şekilde yaptırıldığını,

B- İLAMIN ESASINA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR:

İlamda yer alan kamu zararı tespitinin maddi hata içeren, eksik, hatalı ve taraflı incelemeye dayanan Bilirkişi Raporuna dayanılarak 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine uygun olmayan ve ayrıca Sayıştay Kanununun 35 inci maddesi (c) bendinde ifade edilen tarafsızlık ilkesine aykırı olarak tespit edildiğini, bu durumun ispatı olan açıklamaları, dilekçe ekinde sundukları projeler, belgeler, hesaplamalar ve metrajlar incelendiğinde kamu zararına sebebiyet verilmediğinin aksine kamu yararı oluştuğunun görüleceğini, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde açıkça görüldüğü üzere kamu zararı tanımında kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin yanı sıra kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olma şartları birlikte aranmakta olduğunu, Bilirkişi Heyeti Başkanı Mak. Müh. … tarafından Denetçi …'ye hitaben yazıldığı anlaşılan dosyada ve ekte yer alan yazıda (Ek: Bilirkişi Heyet Başkanının yazısı);

“1. Bilirkişi heyetimize “…” İşine ait … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca teslim edilen ihale dokümanları (proje imzasız), teknik şartname, hakediş ve bazı yazışma dosyaları v.b. ile daha önceki yıllarda Onkoloji Hastanesine yapılmış iki adet işe ait kesin hesap dosyaları ve bölüm ... Bölümü Onarımına ait dokümanlar incelenmiştir.

2. Bilirkişi heyetimize inceleme görevi verilen söz konusu işe ait iddia sahibinin dilekçesinde belirttiği hususlar çerçevesinde Sayıştay Denetçisinin nezaretinde, yerinde İdarenin teknik ve idari personel ile birlikte incelemeler yapılmıştır.

3. Gerek yerinde yapılan fiili inceleme, gerek yerinde yapılan fiili incelemede heyete eşlik eden teknik ve idari personelin ifadeleri, gerekse de anılan binada yapılan başka işlere ait ihale dosyalarının incelenmesi neticesinde iddia sahibinin dilekçesinde bahsettiği hususların büyük bir kısmının doğru olduğu kanaati edinilmiştir.

4. Ancak iddia sahibinin dilekçesinde bahsettiği hususların mutlak kanıtlanması imkanı olmayan bazı hususları içerdiği görülmektedir. Aşağıda bu hususlara yönelik örnekler verilmiştir.

a- Bazı katlardaki imalatın … yüklenimi altındaki işlerin bünyesinde yapıldığı, … yükleniminde yapılmadığı iddia edilmektedir.

b- … yüklenimi altındaki işlerin uygulama projeleri olmadığı için hangi mahallerde hangi işlerin yapıldığına dair net bir bilgi bulunmamaktadır. Bu kapsamda da yerinde yapılan imalatın hangi firma tarafından yapıldığının tespitin bilirkişi heyetince yapılması mümkün değildir.

c- Ayrıca … tarafından yapılan bir imalatın, … tarafından tekrardan yapıtmış olma ihtimali vardır. Örneğin 1. Blok 1. Kattaki imalatların bu şekilde olduğu görülmektedir.

d- Bununla birlikte … tarafından yapılan iş bünyesinde yapılması gereken bazı imalata ait malzemelerin (...) başka ihaleler bünyesinde tedarik edildiğine dair iddialar bulunmamaktadır. Bu hususların idare nezdinde teyit edilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

5. Yukarıda bahsedilen hususlar çerçevesinde; Bilirkişi heyetimizce hazırlanacak raporun tanzim edilmeden önce iddia sahibinin dilekçesinde belirttiği hususlara ait,

a- …'nin yüklenimi altında yapılan işin kapsamında bulunan imalatın hangilerinin yapıldığının idare nezdinde yazılı olarak, EK-A' da inşaat, EK-B'de makine, EK-C'de elektrik imalatına ait soruların sorulması gerektiği,

b- İdare tarafından söz konusu soruların cevaplanmasını müteakiben de hangi imalatın kesin olarak yapılmadığının kesinleştirilebileceği değerlendirilmektedir.”

İfadelerinin yer aldığını, ilgili bilirkişi yazısı ve eklerinin yukarıda adı geçen Sayıştay Denetçisi tarafından Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına ulaştırılması sonrasında sorulan soruların ayrıntılı olarak cevaplanarak, gerçekleştirilen imalatların nerede yapıldığının anlaşılması için bölümler ve kat bazında ayrıntılı olarak tablolar halinde, mahal numaraları ve imalat cinsleri de belirtilerek EK-A'da inşaat, EK-B'de makine, EK-C'de elektrik imalatına ait soruların cevaplarının yazılı olarak teslim edildiğini, ancak; Bilirkişi Heyeti tarafından hazırlanan ve İlamda esas alınan raporda; istek üzerine İdare tarafından teslim edilen projelere, imalatların yapıldığı mahallere ilişkin düzenlenen tablolara, EK-A' da inşaat, EK-B' de makine, EK-C'de elektrik imalatına ait soruların cevaplarına hiç itibar edilmediğinin, hiç verilmemiş gibi hareket edildiğinin görülmekte olduğunu, bu durumda aşağıdaki soruların İlamı düzenleyen Daire tarafından cevaplandırılması gerektiğini;

1. Bilirkişi Heyet Başkanı Mak. Müh. …'ın kendi yazısında hangi imalatın önceden yapılıp hangisinin sonradan yapıldığı veya hangi imalatı kimin yaptığı hususlarının mutlak kanıtlanması imkanı olmayan bazı hususları içerdiği ifadesi sonrasında . İdare tarafından teslim edilen cevapların dikkate alınmadığı gözetildiğinde. kamu zararı oluştuğu belirlenen imalat miktarları bilirkişi yazısında yer alan ifade ile nasıl kesinleştirilmiştir?

2. Bir önceki ihale kapsamında yapılan imalatların (bir önceki ihalenin projeleri olmadığından mahal belirlemesi yapılamadığı ifade olunmaktadır) nerede yapıldığı tespit edilemiyor ise, aradan geçen 10 yıl gibi bir süredeki yıpranmalar, sonradan birçok bölümde yapılan tadilatlar, asma tavan. şaftların. duvarların kapalı olması ve İdare tarafından Bilirkişi Heyeti soruları sonrası teslim edilen imalatların yapıldığı alanları gösteren projelerin dikkate alınmadığı da ayrıca gözetildiğinde kamu zararı miktarları nasıl belirlenmiştir?

3. Bilirkişi yazısındaki; “İdare tarafından söz konusu soruların cevaplanmasını müteakiben hangi imalatın kesin olarak yapılmadığının kesinleştirilebileceği değerlendirilmektedir.” ifadesine göre; İdare tarafından sorulara cevaben; imalatların yapıldığı yerleri ve imalat detaylarını gösteren EK. A. B. C şeklinde teslim edilen proje ve tabloların dikkate alınmadığı gözetildiğinde kamu zararı miktarı nasıl kesinleştirilmiştir?

4. İdaresine geçici işgal tutanaklarıyla “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edilen bölümlerin teslim tarihi üzerinden 8, 9 yıl süre geçmiş olması, sonrasında Bilirkişilerin de kabulü olduğu üzere başka yüklenicilere tadilatlar yaptırılması, asma tavanların kapalı olması, tüm boru/kanal imalatlarının duvar/tavan/şaftlar içinde yer alması ve Hastane kullanımı nedeniyle oluşan yıpranmalar göz önüne alındığında yapılmadığı iddia edilen imalatlar nasıl tespit edilmiştir?

5. Kamu zararına ilişkin düzenlenen tablolara esas teşkil eden Bilirkişi Raporunun ekinde detaylı mahal ve metraj listeleri (Örn: Beton, kalıp, demir, tesviye tabakası, boya, sıva, medikal gaz borusu, müşterek tesisat boruları, elektrik kablolarına ilişkin en/boy/yükseklik cinsînden hesaplamalar vs.) olmadığı gözetildiğinde miktarlar nasıl tespit edilmiştir?

6. İlama dayanak yapılan Bilirkişi Raporundaki sorguların bir kısmının eklerinde … firmasının kesin hesap sayfalarının yer aldığının görüleceğini (tüm sorguların ekinde yapılan veya yapılmayan imalatlara ilişkin tek bir metraj çalışması olmadığının görüleceğini), … firması tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen imalat miktarları Bilirkişi Heyetinin ifadesi ile . tespiti mümkün değil, bir önceki ihaleye ait projeler olmadığından mahal belirlemesi yapılamıyor. ise ve İdareden talep edilen EK. A. B. C tablo ve projelerinin de dikkate alınmadığı gözetildiğinde kamu zararına esas imalat miktarları nasıl ve neye göre belirlenmiştir?

7. Bilirkişi Heyeti yazısında da ifade edildiği üzere; … tarafından gerçekleştirilen imalatın tekrar yapılmış olma ihtimali yok mudur? … kesin hesabında yer alan imalat miktarlarının yapıldığı kabul edilerek bir sonraki ihalenin sorgulanmasının doğru olmadığını, bir önceki ihale kapsamında yapıldığı iddia edilen imalatların yapılmamış olma ihtimalinin değerlendirilmediğini,

Bilirkişi Raporuna istinaden düzenlenen İlamda, yapılmadan ödemesinin yapıldığı iddiası ile kamu zararı olarak tespit edilen imalat miktar tablolarının mühendislik kurallarına aykırı, bilimsel gerçeklerden uzak ve hiçbir ispat unsuru taşımadığının görüleceğini, Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen sorgulara ve ilama esas teşkil eden imalat listeleri genel olarak incelendiğinde;

1. Listelerde yer alan imalat miktarlarının tespitine esas olması gereken (örneğin: sıva, boya, beton, asma tavan, havalandırma kanalı, muhtelif boru, elektrik kablosu, elektrik tavası v.s.) en. boy. yükseklik şeklinde mühendislik hesaplamalarını gösteren hiçbir metrajın bulunmadığını, başvurularının ilerleyen sayfalarında detaylı metrajlar ile desteklenerek yapımından vazgeçilen ve ilave yapılan imalatlara ilişkin tabloların taraflarınca hazırlanarak sunulduğunu,

2. Listelerin bir kısmının açıklamasında “ekte yer alan fotoğraftan da gözükeceği üzere” ifadesi ile (örneğin: çeşitli demir imalat, plastik boya, sac kapı kasası v.s.) yapılmadığı sonucuna varıldığının görülmekte olduğunu, imalatı gerçekleştirilen bölümlerin teslim tarihi üzerinden 8. 9 yıl geçmesi sonrası çekilen fotoğraf ile boya, demir imalat gibi imalatın yapılmadığına karar verilmesinin yıpranma nedeniyle mümkün olmadığını

3. Listelerin bir kısmının açıklamasında “ekte yer alan fatura tıpkıçekimden anlaşılacağı üzere” ifadesinin yer aldığını, ancak fatura içeriğinde yer alan imalatın nerede yapıldığını gösteren herhangi bir not olmadığı gibi İdare tarafından satın alındığı iddia edilen imalata ilişkin (örneğin: demir kapı, fotosel kapı v.s.) İdare tarafından satın alınan mallara ilişkin düzenlenmesi zorunlu olan demirbaş kaydının da mevcut olmadığını,

4. Listelerin bir kısmının açıklamasında yerinde yapılan incelemede proje değişiklikleri yapıldığı kabul edilmesine karşılık bu değişiklikler sebebiyle yapılan ilave imalatların yok sayıldığını ve hatta tüm bölümde ihale projesine göre (değişiklik öncesi) yapılması gereken imalatlar yine metraj düzenlenmeden nereden bulunduğu anlaşılamayan miktarlar üzerinden kamu zararı sayıldığını (Örneğin: 2, 3, 4, 5 blok 2. kat ameliyathane katı), yapılan tüm değişikliklerin İdarenin ihtiyaçları ve montajı yapılması gereken tıbbi ekipmanların gereksinimleri gözetilerek İdare talebiyle (yüklenicinin böyle bir değişikliğe kendiliğinden karar vermesi mümkün olmamakla birlikte) yapıldığını, İdare tarafından geçici işgal ve geçici kabul ile teslim alınarak fiilen kullanılan bölümlerde yer alan imalatların kabulü ve ödemesinin yapılmasının sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi kapsamında zorunlu olduğunu, ilave imalatların kabul edilmeme gerekçelerinin doğru olmadığına ilişkin detaylı açıklamalarının ve belgelerin başvurularının ilerleyen sayfalarında yer aldığını,

5. Listelerin bir kısmının açıklamasında “… firması kapsamında yapılmıştır.” ifadesinin yer aldığını, … firmasına yapılan ihale sözleşmesi incelendiğinde ihale kapsamında tıbbi cihaz temini ve montajı olduğunun görüleceğini, teslim edilen cihazların kurulacağı yerlerde yapılması gereken tüm alt yapı ve inşaat imalatlarının sorgulanan ihale kapsamında gerçekleştirildiğini, iddianın kesinlikle doğru olmadığını, başvurularının ilerleyen bölümlerinde bu konuda kapsamlı açıklama yapıldığını,

6. Kamu zararı oluştuğu iddia edilen işe ait 14 numaralı son hakediş kapağından da görüleceği üzere sözleşmesinde yer alan kriterler ile fiyat farkı hesaplanan (. ) …. TL kesinti yapıldığını, fiyat farkı ödenmediği hatta kesildiği halde ilave fiyat farkı hesabı (geçici kabul itibar tarihi esas alınarak) yapılarak ödenmeyen fiyat farkına Bilirkişi Raporundaki yanlış hesaplama ile kamu zararı tespiti yapıldığını, başvurularının ilerleyen bölümlerinde bu konuda kapsamlı açıklama yapıldığını,

İşe ilişkin düzenlenen ilam kararında muhalefet şerhi hazırlayan (sayfa 72) Üye …’ın ayrışık görüşünde; “... bilirkişi raporunda ve sorumluların savunmalarından proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporu hazırlanırken proje kapsamında yapılması öngörülen ancak yapımından vazgeçilen imalatların varlığından hareketle kamu zararı hesaplandığı, sorumlular tarafından vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak ise gerekli onay prosedürlerine uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir tespit yapılmadığı ve bunlara ilişkin tutarların kamu zararı hesabından düşülmediği görülmektedir. Oysa, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının gerçekleşmesi kamu görevlilerinin bir taraftan kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması, diğer taraftan ise bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartlarının aynı anda oluşmasına bağlanmış bulunmaktadır.” denildiğini ve devamında “... sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ye miktarının bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartının tam olarak sağlanmadığını göstermektedir.” kanaatini bildirdiğini, bu bağlamda incelendiğinde; ilama konu iş kapsamında yaptırılan ilave imalatların sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi doğrultusunda yapıldığını ve hiçbir kamu zararına yol açılmadığını,

DENETÇİ …’NİN RAPORDA İFADE ETTİĞİ GEREKÇELERE İLİŞKİN CEVAPLAR:

İşe ilişkin İlamın 39. sayfasıyla başlayan “Denetçinin Görüşü” kısmında yer alan ifadelere tek tek cevap vermek gerekir ise;

• “Aynı mahaldeki imalat kalemlerinin birden fazla iş kapsamında ödenmesi” hususunun … tarafından “...Hastanesi (I. ve II. Kısım 40.000 m2) İkmal İnşaatı İşi ve …’nin “…” işlerine ait hakedişler, kesin hakediş, hakedişlere esas ataşmanlar-röleveler- metrajlar incelenerek tespit edildiği, yerinde yapılan incelemelerde de mahaldeki imalat cinslerinin … imalatları ile birebir uyumlu olduklarının bilirkişi tarafından tespit edildiği …” iddiası ile ilgili olarak;

Onkoloji Hastanesi Onarımları kapsamında gerçekleştirilen imalatlarda bütün Hastane bazında görüntü kirliliği sağlanmaması ve görsel güzellik amacıyla Hastane İdaresi ve Üniversite Üst Yönetimi tarafından aynı cins ve desende malzemelerin kullanılmasının prensip olarak kabul edilmiş olup yükleniciye bu yönde malzeme seçimi yapıldığını, PVC yer döşemeleri, granit-mermer döşeme ve kaplamalar, laminant kaplama duvar bantları, laminant kaplama kapı kasaları ve kanatları, seramik duvar ve döşeme kaplamaları, laminant kaplama dolaplar, laminant kaplama ahşap çalışma masaları, asma tavan kaplamaları, dış doğramalar, denizlikler vb. imalatlarının (hatta boya renkleri dahi) eskiyle uyumlu olarak aynı renk ve desende seçildiklerini, bunun ilama konu iş kapsamında gerçekleştirilen bölümler ile önceden yapılan bölümler birlikte gezildiğinde hemen fark edilir durumda olduğunu, aynı malzemenin kullanılmış olmasının kamu zararı tespitinde esas alınması doğru olmayıp, kasıtlı olduğunu, Bilirkişi Heyet Başkanının Denetçi'ye hitaben yazdığı yazıda yer alan; “… yüklenimi altındaki işlerin uygulama projeleri olmadığı için hangi mahallerde hangi işlerin yapıldığına dair net bir bilgi bulunmamaktadır. Bu kapsamda da yerinde yapılan imalatın hangi firma tarafından yapıldığının tespitin bilirkişi heyetince yapılması mümkün değildir.” ifadesinin doğru bir ifade olduğunu, ancak; Bilirkişi Heyetince … tarafından gerçekleştirildiği, … tarafından gerçekleştirilmediği tespitinin nasıl yapıldığı hususunun rapor eklerinin tamamı incelenmesine rağmen anlaşılamamış olup; kendi beyanlarıyla bile çelişen kamu zararına esas tespitlerin kesinlikle doğru olmadığını, Bilirkişi Başkanının yazdığı yazıdaki kendi kabullerinden de anlaşılacağı üzere hangi imalatı kimin yaptığı, tekrar bir daha yapılıp yapılmadığı veya öncesinde yapılmayıp yeni yapıldığının tespitinin Bilirkişiler tarafından tespitinin mümkün olmadığını, yapımı gerçekleştirilen bölümlerin teslim tarihinin üzerinden (bilirkişi incelemesi tarihi itibariyle) yaklaşık 8 sene geçmiş olması ve yoğun kullanım nedeniyle yıpranmalar, asma tavanların kapalı olması (hiçbir noktada bilirkişi talebiyle asma tavan, şaft açtırılmadığı da belirtilerek) tüm havalandırma ve tesisat imalatlarının duvar, döşeme ve tavan içerisinde yer alması gibi etkenler de gözetildiğinde yapılmadığı, önceden yapıldığı tespitlerinin tamamen ihbarcının beyanı ile oluşturulduğunun açıkça görüleceğini,

• Bilirkişi Raporundaki “ihale projelerinin detaylı hazırlanmadığı, projelerin bir çoğunun 1/100 ölçekli olarak çizildiği, uygulama (tatbikat) projelerinin (1/50, 1/20, 1/10 v.b.) hazırlanmadığı, bu nedenle de imalat detaylarının projelerden tam olarak anlaşılamadığı hususlarının net olarak belirtildiği, onarım ve tadilat işlerine başlamadan evvelki mevcut durumları gösteren röleve projelerin büyük bir kısmının idareden istenen dosya ve muhteviyatında bulunamadığı, bilirkişi çalışmaları sırasında bu projelerin teslim edilmediği, sunulan bazı projelerinde 1/100 proje olduğu, istekli firmaların onarım yapılacak bölümlerin ihale öncesi hallerini görerek tekliflerini oluşturmalarının ihaleyi hazırlayan ve yapan idarenin ihale ile ilgili yükümlülük ve sorumluluklarını doğru yaptığını göstermediği,.,” iddiası ile ilgili olarak;

İhale dokümanı ve eki projeler ve şartnamelerin 4734 sayılı kanuna uygun olarak CD ortamında hazırlanmış olup şartnamede yazılı bedel karşılığı ihaleye katılan firmalara tutanakla teslim edildiğini, projelerin 1/50, 1/100 gibi farklı ölçeklerde çalışıldığını, 1/20, 1/50 veya 1/100 ölçekli proje ile mimari plan düzenlenmesinin ne gibi bir sakıncası olduğunum anlaşılamadığını, projelerin 1/50 veya 1/100 olmasının uygulama açısından hiçbir sakıncasının olmadığının açık olduğunu, önemli olanın; projelerin yapılacak olan imalatları gösterir ve eksik olmaması olduğunu, Denetçiye ve dolayısıyla Bilirkişilere eksik veya anlaşılır olmayan proje verilmesinin söz konusu olmadığını, projelerde anlaşılmayan detaylar var ise bunun Bilirkişiler tarafından İdareye sorularak cevabının alınması gerektiğinin açık olduğunu, zira; Bilirkişiler tarafından Denetçi vasıtasıyla yazılı olarak sorulan tüm soruların cevaplandığını; ancak değerlendirmeye alınmadığının görüldüğünü, ayrıca ihale kapsamında yaptırılan imalatların tamamı fiili olarak görülebilir ve mevcut olduğundan; bunun yerinde yapılacak detaylı mühendislik incelemesi ve metraj çalışması ile tespit edilebileceğini,

• “Yüklenicinin yapı denetim görevlisinin talimatı doğrultusunda veya onun bilgisi dahilinde projede öngörülenden farklı nitelikte ve boyutta iş yapması durumunda da, söz konusu imalat yapıldığı şekilde ataşman kayıtlarına geçilmiş olsa bile bedelinin yükleniciye ödenmeyeceği, yapılan işi idarenin kabul etmesi kaydıyla projede öngörülen imalatın bedelinin hakedişlere geçirileceği, bu kapsamda yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla iş bünyesinde ilave iş yaptırılması gerektiği durumlarda, öncelikle ilave iş yaptırılacak imalat kalemlerine ait gerekçe raporunun hazırlanması, sonra ilave işlere ait uygulama projelerinin hazırlanması, ilave işlerin ayrıntılı olarak metrajlandırılması ve iş kalemlerine ait rayiç fiyatların belirlenmesi gerektiği, daha sonra kontrol amirliğince ilave işlerin yapılabilmesi için, gerekli ödeneğin olması şartıyla ihale yetkilisinden artış oluru (gerekçe raporu, mukayeseli hesap cetveli vb. dokümanları ile birlikte) alınması gerektiği, anılan iş bünyesinde yapılan imalata yönelik herhangi bir olur ve gerekçe raporuna rastlanmadığından değerlendirmeye alınmadığı …” iddiası ile ilgili olarak;

İlgili iş kapsamında İdare tarafından satın alınan tıbbi cihaz ve ekipmanların montajı amacıyla yapılan tadilatlar gereği proje değişiklikleri yapıldığını, ayrıca; onarım faaliyetlerinin yapımı esnasında Üniversite yönetimi tarafından alınan karar doğrultusunda “... Ortak Komisyonunun (...) Uluslararası dalı ... (...)” tarafından akredite olabilmesi amacıyla Hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin ilgili yükleniciye yaptırıldığını, bu değişikliklerin genel olarak hijyen, yangın güvenliği, hasta güvenliği gibi birçok konu içerdiğini, yapılan bu çalışmalar kapsamında Hastanede yer alan tüm şaftların kat aralarının özel olarak sızdırmaz hale getirildiğini, tüm Hastanenin asma tavan içi oda/koridor geçişlerinde yer alan açıklıklar (boru, kablo, kanal geçişlerinden kaynaklı önceden açık kalan) asma tavanların açılarak kapatıldığını, ıslak hacimlerde gerekli görülen revizyonların yapıldığını ve yine genel olarak tüm Hastanenin sıva, boya tadilatları yapılarak yenilendiğini, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işlerin uygulamalarının sözleşme ekinde ve ihale dokümanını içeren CD de yer aldığı üzere ihale edilen yıl geçerli olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi Hükümlerine göre yürütülmesinin esas olduğunu, sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ilave yaptırılacak işler ve iş artışlarında izlenecek yolun sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 9. maddesinde;

“9.1. İhale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

9. 2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

10. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

11. İdari Şartname,

12. Sözleşme Tasarısı,

13. Uygulama Projesi,

14. Mahal Listesi,

15. Özel Teknik Şartname,

16. Genel Teknik Şartname,

17. Açıklamalar (varsa),

18. 3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ”

Şeklinde açıklığa kavuşturulduğunu, görüldüğü üzere öncelik sırası olan, sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci ve 23 üncü maddelerinde ilave yaptırılacak işler ve iş artışlarında izlenecek yolun tarif edildiğini, ayrıca yine sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü ve 29 uncu maddeleri hükümleri gereği yapılan tüm değişikliklerin günü gününe ataşman projelere işlenmiş olup yapı denetim görevlileri ve yüklenici ile karşılıklı imza altına alınarak ihale dosyasında muhafaza edildiğini, yapılan değişiklikler nedeniyle oluşan ilave imalatların tamamının ihale konusu is kapsamında olduğunu ve işin kapsamından ayrılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle aynı yükleniciye aynı şartlar dâhilinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri gereği yüklenicinin ihale için toplamda yaklaşık maliyete oranla verdiği yaklaşık % 38,74 ihale kırımı nedeniyle kamu yararı da ayrıca gözetilerek İta Amirinden mukayeseli keşif düzenlenmesi sonrası olur alınarak yaptırıldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi gereğince % 10 keşif artışı aşılmamış olup ilave imalatların ödemelerinin 23 üncü madde kapsamında yüklenicinin teklifi ekinde sunduğu rayiç bedeller üzerinden ödendiğini, yüklenici tarafından kendiliğinden bir proje değişikliği yapılmasının söz konusu olmadığını, yapılan tüm değişikliklerin İdarenin üst düzey yetkilileri olan Rektör …, Hastaneler Genel Direktörü … ve Onkoloji Hastanesi Başhekimi …'ın bilgisi ve emirleri ile ... akreditasyonu, hasta memnuniyeti, işlevsellik, randıman gibi kriterler göz önünde bulundurularak yaptırıldığını, İta Amiri tarafından verilen emirlere hiçbir memurun karşı gelemeyeceği gibi yapılan imalat değişikliklerinin tamamının gerekli ve faydalı değişiklikler olduğunu, Temyiz Kurulunun gerekli görmesi halinde değişikliklere onay veren amirlerin bilgisine başvurulduğunda yapılan değişikliklerin teyit edilebileceğini,

Tüm bölümlerin kısımlar halinde İdare yetkililerinin kullanımına yaklaşık 9-10 yıl öncesinde “geçici işgal tutanakları” ile Hastane Başhekimi, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı ve Yapı Denetim Görevlilerinin imzaları ile teslim edilmiş olup halen fiilen kullanılır durumda olduğunu, teslim edilen bölümler ile ilgili şu ana kadar iletilmiş bir eksik, kusur bulunmadığını, bunun da işlerin kusursuz olarak yapıldığını göstermekte olduğunu,

• “1148 sayfa içerikli üç klasörden oluşan “… Onkoloji Hastanesi Metrajlar” adlı dosyaların … işin yüklenicisi olan …'nin 02.12.2015 tarihli … Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına vermiş olduğu dilekçe ekindeki belgeler olduğunun anlaşıldığı …” iddiası ile ilgili olarak;

Beyanın doğru olmayıp yanıltıcı olduğunu, ilgili belgelerin işin yapımı esnasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi hükmü kapsamında yapı denetim görevlileri, şantiye yetkilileri ve yüklenici arasında düzenlenerek bir nüshasının İdare Arşivinde muhafaza edilen belgeler olduğunu, yüklenici tarafından sonradan verilen belgeler olmadığını, ayrıca; ilgili belgelerin bizzat … Üniversitesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile “2016 yılı Mart avında Denetçi …'ve elden teslim edildiği" beyanıyla Denetçi Yardımcısı …'a elden teslim edildiğini, daha sonrasında ise yine … Üniversitesinin … tarihli ve … sayılı Sayıştay Başkanlığına hitaben yazılan yazı ile; “İş kapsamında yapılan değişiklikleri içeren ataşman, metraj, röleve ve ilave imalatları gösteren dosyaların değerlendirilmesi incelemenizin sağlıklı yürütülebilmesi açısından önem arz etmektedir.” açıklaması ile 3. defa teslim edildiğini, Denetçi Görüşünde ve Daire Kararında bu yazışmalardan hiç bahsedilmemiş olmasının düşündürücü olduğunu, sunulan belgelerin tamamının Üniversite Arşivinde mevcut olduğundan sahiplenilerek resmi yazı ile teslim edildiğini, iddia edildiği gibi sonradan düzenlenmediğini,

• “Ataşmanlara (sayfa 82-141) girmiş olan 1.680,28.-m2 havalandırma kanalının büyük çoğunluğunun 4. Blok 4. Kat Kemik İliği bölümü, 5. Blok 4. Kat Kemik İliği bölümü, 5. Blok 3. Kat Yoğun Bakım, 5. Blok 2. Kat Ameliyathane bölümüne ait olduğu, bu bölümlerde ihale dokümanında havalandırma projelerinin olmadığı, bu bölümlere ait klima havalandırma tesisatı imalatlarının … firmasına verilen ihale kapsamında olduğu, ilgili belgelerin karşılaştırılması sonucunda aynı katlara ait ataşman ve metrajlarda kanal ekipmanlarının (VAV, Shut Off, damper, Difizör, vb.) .... dahil edildiğinin görüldüğü, bu anlamda yüklenici … firması yükleniminde olan ve … tarafından bedel karşılığı yapılan havalandırma kanal ve ekipmanlarının sanki söz konusu ihale kapsamında yapılmış gibi kesin metrajlara dahil edildiğinin anlaşıldığı …” iddiaları ile ilgili olarak;

Görevlendirilen bilirkişilerin yerinde, detaylı olarak, İdare talebiyle yapılan proje değişiklikleri sonrasındaki fiili durumu tespit etmediklerinin en net kanıtının bu açıklamada yer aldığını, ihale kapsamında yer alan projelerde yer alan 5. Blok 2. Kat Ameliyathane Bölümünün, Erişkin Hastanesi Ana Binasında 25 adet yeni ameliyathane yapılması nedeniyle ameliyathane yapılmaktan vazgeçilerek normal servis yapılmasına karar verildiğini, bu nedenle yapılan proje değişikliği sonrası bölümün havalandırma tesisatının yeniden projelendirilerek ihalesi kapsamında yapıldığını, yine ihale projesinde 5. Blok 4. Katta yer alan Kemik İliği Bölümünün Hastane Üst Yönetimi tarafından alınan kararla 4. Blok 4. Kata yapıldığını, projeler ve yerindeki fiili durum incelendiğinde ihale projesinde yer alan Kemik İliği Bölümünün değiştirilmesi ile Kemik İliği Merkezinin yaklaşık 3 kat büyük bir alana taşındığını, böylesine büyük ve önemli bir değişikliğin yapı denetim görevlileri veya yüklenici kararıyla yapılamayacağının açık olduğunu, bu değişikliklerden dolayı kullanılan ekipman ve kanal imalatlarında artış meydana geldiğini, ataşmanlara dahil edilen miktarların bu değişikliklerden kaynaklı olduğunu, bu hususta başvurularının ilerleyen teknik açıklama sayfalarında detaylı olarak belgeleriyle açıklamalar yapıldığını,

• “Bu ve benzeri nedenlerle söz konusu metrajların doğruyu yansıtmadığı, ataşman, metraj ve rölevelerin mukayeseli keşif artış onayı ekinin parçası olmadığı, sadece yapı denetim görevlileri ile yüklenici arasında hazırlanmış belgeler olduğu, ayrıca anılan kesin metrajlar işin geçici kabulü esnasında, hakediş tarihlerinde idare tarafından bilinmemesine rağmen, bu evrakların görevli tarafından savunma olarak Başkanlığa sunulduğu …” iddiaları ile ilgili olarak;

Beyanın doğru olmayıp yanıltıcı olduğunu, ilgili belgelerin işin yapımı esnasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi hükmü kapsamında yapı denetim görevlileri ve yüklenici arasında düzenlenerek bir nüshasının İdare Arşivinde muhafaza edilen belgeler olduğunu, yüklenici tarafından sonradan verilen belgeler olmadığını, sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi gereğince tüm ataşman, projeler ve ilgili belgelerin yüklenici ile Kontrol Teşkilatı arasında işin yapımı esnasında tutulduğunu, tüm belgelerin Üniversite Arşivinde yer aldığını, Sayıştay Başkanlığına resmi yazı ile 3 defa İdare tarafından iletildiğini,

• “Ataşmanların birçoğunun gerçekliği ve doğruluğu hususunda teyit edici incelemelere ihtiyaç olduğu, örneğin, … yapılan incelemede 200.459 m2 gibi (…-TL tutarında) büyük miktarda flanşlı havalandırma kanalı imalatının tespit edildiği, buna göre ihalede % 4,2 pursantaj olan havalandırma kanallarının kesin metrajda % 87,09 gibi bir pursantaj oranına çıktığı, ihale bedeli …-TL olan işte …- TL'lik fazla Havalandırma Kanalı yapıldığının iddia edildiği …” iddiaları ile ilgili olarak;

Sayıştay 11. Denetim grubu tarafından yazılan 17.10.2017 tarihli ve 1711851 sayılı Savcılığa sevk talebi yazısında 3 klasör 1148 sayfa belgenin değerlendirmeye alınmaması gerekçesindeki ifadelere karşın İlamda ihbarcının 17.03.2016 tarihli dilekçesinden bahsedilmediğini ancak; dilekçe içeriğinde yer alan beyanların sanki Denetçi görüşü gibi verildiğini (17.03.2016 tarihli ihbarcıya ait dilekçe örneğinin Savcılığa gönderilen dosyanın 9 numaralı eki olarak yer almakla beraber) ihbarcının dilekçesine itibar edilerek resmi yazı ekinde sunulan 3 klasör 1148 sayfa belgenin inceleme gereği bile duyulmaksızın dikkate alınmadığını, Denetçi Görüşündeki; “Dolayısıyla gerçekliği şüpheli ataşmanların doğruluğu ve gerçekliğinin detaylı bir şekilde ayrıca incelenmesi ve kovuşturulması gerektiği düşünülmektedir.” beyanının doğru olduğunu, ancak; bu belgelerde ver alan imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının doğruluk tespitinin Sayıştay Denetçisi ve Bilirkişiler tarafından inceleme esnasında yapılması gerektiğinin de açık olduğunu, ayrıca; havalandırma kanalı olarak 200.459 m2 imalatın yer aldığı İdare tarafından düzenlenen belgeler içinde yer alan ilgili işe ait düzenlenmiş olur ile ilgili ihbarcı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması sonrasında yapılan Savcılık Soruşturmasında bilirkişi görevlendirilerek yerinde ve ihale dosyalarında incelemeler yapılmış olup; “düzenlenen belgelerin zaman içerisinde ve işin sürecine uygun olarak düzenlenen belgeler olduğu”, “inceleme konusu yapılan işlerin ihale belgelerinin incelenmesi neticesinde hakedişlere yansıtılmadığı”, “kontrol mühendisleri tarafından tanzim edilen dosya muhteviyatında olduğu bu belgelere bir müdahale ve ekleme yapılmadığı, şikayet konusu belgelerin sonradan mahkemeyi veya resmi makamları yanıltma niteliği bulunmadığı” tespitleri sonrasında … soruşturma numarasında 2016/70085 sayılı karar ile “KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA” karar verildiğini, bu kararın ihbarcı tarafından yapılan itiraz sonrasında ise … 2. Sulh Ceza Hakimliğinin … D. iş sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiğini (Ek: İhbarcı ..'ın dilekçesi, … Cumhuriyet Savcılığı kararı, Bilirkişi Raporu ve Ekleri), Denetçi Görüşünde ifade olunan “kovuşturulması gerektiği” beyanının zaten bu soruşturma ve kararla yerine getirildiğini, ihbarcının ilgili dilekçesindeki iddiaların Sayıştay Denetçisi … tarafından İlamda ilave imalatların kabul edilmeme gerekçesi olarak hiç inceleme yapmadan kullanılmış olmasının kesinlikle kabul edilebilir olmadığı gibi bir anlamda inceleme görevinin devri anlamını taşıdığını, belgelerin değerlendirmeye alınmamasına mazeret arandığını, ancak tüm mazeretlerin yerindeki fiili durum, sundukları ekli savunmalar ve yargı kararlarıyla çürütüldüğünü,

C- AYNI İLAM İÇİNDE YER ALAN İKİ İŞTE TARAFSIZ OLUNMAMASI:

Sorgu Madde 1 “Onkoloji Hastanesi Onarım İşi”’ne ilişkin düzenlenen İlamda resmi yazı ekinde sunulan 1148 sayfa 3 klasör resmi belge ve taraflarınca sunulan savunmalarda ekte ver alan imalat listeleri ihbarcının dilekçesinde ver alan hususların sanki Denetçi görüşü gibi yansıtılması suretiyle değerlendirmeye alınmayarak kamu zararına karar verilmiş olmasına karşılık, aynı İlamda Sorgu Madde 2’de ver alan “…” İşinde hakediş/kesin hesap eklerinde yer almadığı, ihale kapsamı dışında 42 ayrı birimde yapıldığı, İdare arşiv kayıtlarında yer almadığı, ayrı bir ihale konusu yapılması gerektiği Bilirkişi Raporu ve Denetçi Görüşünde ifade olunan, bilirkişilerce verinde yapılıp yapılmadığı, başka bir ihale kapsamında ödenip ödenmediğinin tespiti dahi yapılmayan, ihale bedelinin üstünde imalat miktarının kabul gördüğünü ve kamu zararından düşülerek Sayıştay sorgusunda ver alan …-TL kamu zararının …-TL'ye düşürüldüğünü, şöyle ki; İlamda Sorgu Madde 2’de yer alan “…” İşi ile ilgili Denetçi Görüşü bölümünde;

“Sayfa 147 … ihale kapsamı dışında ve hastanenin farklı bölümlerinde (42 farklı bölüm) birçok yerde imalatlar yaptırıldığı”

“Sayfa 188 … idare tarafından hazırlanan 26 adet hakedişte hiçbir metraj bulunmadığı için mekanik imalatın hangi mahallerde ne miktarda yapıldığının tespit edilemediği, mevzuata aykırı olan bu durumun kesin hesap içinde geçerşli olduğu dolayısıyla teklif birim fiyatlı islerde metraj olmadan ara hakedişlerde ve kesin hesapta ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu”

"Sayfa 192 … İlave yaptırılacak işler için ihale yetkilisinin oluru olsa bile yaptırılan işin esas proje içinde kalması gerektiği, anılan iş bünyesinde 8. Blok ve Morfoloji binasının bulunduğu, bu kapsamda söz konusu mahal dışında her ne maksatla olursa olsun bu iş bünyesinde ilave iş yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu mahaller dışında yaptırılacak imalat için yeni bir ihale yaptırılması gerektiği”

“Sayfa 193 … Tüm bu açıklamalara göre hakediş ve kabul işlemlerinin yapılan ihale ile ilgisinin kalmadığı yada bulunmadığının görüldüğü, ihale dışı birçok mahal yapıldığı iddia edilerek bunların hakedişlere dahil edildiği, savunma belgelerine göre ihale kapsamında yapıldığına ilişkin metrajlanan imalatların başka satın alma, periyodik bakım (Ameliyathanelerdeki Hepa Filtreleri gibi.) ve yapım ihalelerine konu teşkil edip etmediği hususunun incelemelerde sürekli olarak gerçeklik ve doğruluk yönleri ile bakılması gereken bir konu olduğunun değerlendirildiği"

"YİGS'nin "Projelerin Uygulanması" başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında birim fiyatlı islerin onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.” şeklinde İfade yer aldığı, bu doğrultuda idare onaylı proje değişiklik oluru olmaksızın bu tür imalat kalemlerinin hangi mahallerde ve ne için ödemesinin yapıldığının anlaşılabilmesinin mümkün olmadığı, konuya örnek olarak; FM200 yangın söndürme sistemi, pnömatik taşıyıcı sistem, muhtelif ölçülerde paslanmaz hava kanalları v.b. verilebileceği"

"Bilirkişi Raporunda belirtildiği üzere 8. Bloktaki mahallerin tamamı ile Morfoloji Binasındaki bazı mahallerin hem “…” İşinde hem de “…” İşi bünyesinde ver aldığının görüldüğü”

"Bu itibarla yapılmayan imalatların ve hiçbir onay alınmadan, tadilat projesi hazırlatılmadan iş bünyesinde bulunmayan mahallerde yapıldığı ifade edilen ve birim fiyat götürü bedel teklif usulü ile ihale edilen işlerde, düzenlenecek olan ara/kesin hakedişler hakkında mevzuatına göre yapılması gereken işlemlerin usul ve esaslarına aykırı şekilde tanzim edilen hakediş bedellerinin ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin (b) ve (g) bentleri gereği kamu zararı olduğu”

Görüşleri ifade edilmesine karşılık ilgili işe ait İlamın karar kısmında;

“Sayfa 211 … Hakediş ödemelerinde yer alan imalatların büyük çoğunluğunun işe ait uygulama projelerinde yer almadığı”

“Ara hakedişlerde inşaat ve elektrik imalatına ait metrajların olduğu ancak makine tesisatına ait metraj sayfalarının bulunmadığı, kesin hakedişe esas teşkil edecek hiçbir metrajın dosyalarda olmadığı, birim fiyatlı olan söz konusu işte hangi imalatların, nereye, ne miktarda yapıldığının kesin hakedişte belgelendirilemediği, kesin hakediş ile son hakedişin aynı olduğu ve kesin hakedişin mevzuata uygun olarak hazırlanmadığı, kesin hesaba esas teşkil edecek, işin bitmiş halini gösteren nihai projelerin dosyalarda bulunmadığı anlaşılmıştır.”

İlamın 244. sayfasında 1. paragrafta;

“... iş kapsamında mahal dışında yapılan imalatların tespit edilerek buna ilişkin belgelerin gönderildiği, imalatların yapıldığı yerlerin kullanılıyor olduğu hususlarının da göz ardı edilmemesi gerekmektedir.”

İlamın 244. sayfasında 2. paragrafta;

“… hakediş ödemelerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli işlerde mahal dışında yapılan imalatların dikkate alınmaması … değerlendirilmektedir.”

İlamın 244. sayfasında 3. paragrafta ise;

“Dolayısıyla, her ne kadar is bünyesinde bulunmayan mahallerde İmalat yaptırılması sürecinde, ihale mevzuatında belirlenmiş olan usullere uygun hareket edilmemişse de, mali açıdan bakıldığında, söz konusu imalatların fiilen yapıldığı ve imalatların yapıldığı alanların kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bahsi geçen hususta 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmaktadır.”

İfadeleri sonrası;

Hakediş eklerinde ver almayan, Üniversitenin 42 ayrı biriminde ihale kapsamı dışında gerçekleştirilen, İdare Arşivindeki dosyalarda ver almayan, İdare tarafından sunulmayan, hiçbir proje, imalat ve ita amiri onayı bulunmayan, ayrı bir ihale konusu yapılması gerektiği ifade olunan, bilirkişilerce verinde yapılıp yapılmadığı, başka bir ihale kapsamında ödenip ödenmediğinin tespiti dahi yapılmayan imalatlar kabul edilerek Sayıştay sorgusunda ver alan …-TL kamu zararının …-TL've düşürüldüğünü, ancak; “…” İşi kapsamında yapılan yargılamada işin yapımı aşamasında Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi uyarınca Kontrol Teşkilatı ve yüklenici arasında düzenlenen, İdare Arşiv dosyalarında ver alan, İdare tarafından yazılı olarak 3 defa teslim edilen, ihale kapsamında ver alan, asıl isten ayrılması fiilen mümkün olmayan, içeriği itibariyle … Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikayet sonrası soruşturularak hukuken doğruluğu sabit olunan 3 klasör ve 1148 sayfa ataşman proje, metraj ve savunmalar ekinde verilen imalat listeleri ihbarcının geçersiz beyanları dikkate alınarak yok hükmünde sayılmış olup Sayıştay Kanununun 35 inci maddesi (c) bendinde ifade edilen tarafsızlık ilkesine aykırı davranılarak hüküm kurulduğunu,

Öncelikle İlamın karar kısmında yer alan:

“... hakediş ödemelerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli islerde mahal dışında yapılan imalatların dikkate alınmaması … değerlendirilmektedir.” ifadesi ile ilgili açıklama yapmak gerektiğini, daha önce de ifade ettikleri hususları yeniden tekrar ettikten sonra ayrıca bu gibi hususlarda mevzuatın nasıl uygulanacağının yetkili kurum olan Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da mevcut olduğunu, örneğin 22.02.2006 tarihli ve 2009/002 sayılı Kurul Kararında;

“Bahse konu iş, ikmal inşaatı olup, 4734 sayılı Kanunun 18-a maddesine ve Tip İdari Şartnamenin 20, sözleşmenin 6.1 maddesine göre Anahtar Teslimi Götürü Bedel usulü ile fiyat farkı verilmesi esasına göre ihale edilmiştir.

Bilindiği üzere; 4734 sayılı Kanunun "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62/c maddesinde; Bina işlerinin, anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihalesinin yapılması zorunlu tutulmuştur. Bu zorunluluğun sebebi, ihale öncesinde ortaya konulan teknik şartların, mahal listesinin, imalat kalemlerinin ve dolayısıyla uygulama projesinin değişikliğe uğraması ihtimalinin olmayacağı düşüncesidir.

Ancak, sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşme olmasına rağmen, İdarenizin tasarrufu ile Kanun'un uygulama projesinin değiştirilmemesi ilkesine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İlgili hükümlerine aykırı şekilde, imalat kalemlerinde değişiklikler yapılmış veya yapılmakta olduğu anlaşılmaktadır.

4734 ve 4735 sayılı Kanun ve ihale dokümanlarında; anahtar teslim götürü bedel bir sözleşmede işe ait uygulama projesinde öngörülen imalat kalemlerinde idare tarafından bir değişiklik yapıldığı, onay verildiği ve bu değişikliğin bir İş eksilişine sebep olduğu durumlarda, bu iş eksikliğinin götürü bedelde bir değişikliğe yol açması gerektiğine yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu husus ayrıca, Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabı Uygulama Esaslarının “imalat artış ve azalışları” maddesi hükmünden de anlaşılmaktadır. Burada, sadece birim fiyat sözleşme uygulamalarında bir imalat azalışına izin verildiği görülmekte olup, Anahtar Teslim Götürü Bedel bir sözleşmede herhangi bir iş kalemindeki veya İmalat miktarındaki azalmanın götürü bedel tutarını değiştirecek bir iş eksilişin yapılmasına imkân vermemektedir.

İdarenin Kurulumuza sunduğu belgeler ile yukarıda sıralanan şartname ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

Anılan yasaların ilgili hükümleri ile YİGŞ'nin 22. madde hükmünün göz ardı edilerek bazı imalatların yapımından vazgeçilmesi ve yerine başka imalatların yapımına karar verilmesi yanlış bulunmaktadır.

Ancak; Uygulamanın nasıl yapılacağı hakkında İdarece görüş istenmesi ve fiili durum göz önünde bulundurulduğunda aşağıda belirtildiği şekliyle konuya çözüm bulunulabileceği düşünülmektedir.

Öncelikle, ilave işlerin birim fiyatının tespiti ve uygulanması ile ilgili 4734 ve gerekse 4735 sayılı yasalar ile ikincil mevzuatlarda "”Sözleşme Bedeli/Yaklaşık Maliyet” oranı gibi bir sistemin olmadığı hususu bilinmelidir. Tarafların, YİGŞ. 23. maddesi öncelikleri doğrultusunda, teklif, sözleşme hükümleri ve imalatın ekonomik yapılabilirlik şartlarını da dikkate almaları ve yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas olduğu hususunu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.”

Şeklinde olduğunu, bu ve buna benzer birçok emsal kararın YFK internet sitesinde mevcut olduğunu, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.06.2016 tarihli, 3. Daire, 38387 Dosya numaralı, 42095 tutanak numaralı 2008 yılına ilişkin benzer Kararlarda;

"İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde gerekli göreceği her türlü değişikliği yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Buna karşın, mali yönden ise, yapılan ödemelerde ilgililerin kusuru söz konusu olmakla birlikte; ödemeler karşılığında ... ihalesi kapsamında yapılması gereken işleri geçmeyecek şekilde ve buradaki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde ... ihalesi kapsamında fiilen (yukarıda detayları belirtilen) imalatlar yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda bahsi geçen kusurun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71'inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”

“Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar salt kanun hükmünden hareketle kontrol heyeti ve harcama yetkilisince işin tasfiyesi yapılmayarak iş artışına gidilmesi, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ise de; can ve mal emniyetini ortadan kaldıracak nitelikteki şantiye sahasında gelişen durum sonucunda insanların kalabalık olarak yaşadığı en işlek caddede doğal afet vb. olayların meydana gelmesine sebep olmamak adına mevzuata aykırılık hususunun en başından beri biliniyor olmasına rağmen asıl işten ayrılması mümkün olmayan iş artışının yapılmak zorunda kalındığı, (zorunlu) iş artışına konu ödemenin birinci sözleşmedeki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde fiilen yapılan çeşitli imalatlar karşılığı olduğu ve işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususları birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71'inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”

Şeklinde hüküm kurulduğunun görüleceğini, ihtilafa konu iş kapsamında gerçekleştirilen imalat değişikliklerinin ihale kapsamında yer alan, asıl işten ayrılması teknik olarak mümkün olmayan değişiklikler olduğunu, aynı yükleniciye, aynı ihale şartları ile (% 38,74 tenzilat) kamu menfaati gözetilerek % 10 yasal keşif artışı kapsamında yaptırıldığını, işteki tadilat ve onarımı gerçekleştirilen bölümlerin başvuru ekinde sunulan projelerden de anlaşılacağı üzere yaklaşık 32.000 m2 olduğunu, İlamda yer alan kamu zararı ile müteahhite ödenen tutar arasında yaklaşık …-TL bulunduğunu, bu tutar ile 32.000 m2 alanda tadilat ve büyük onarım yapılamayacağı çok açık olduğu gibi her yıl Resmi Gazetede yayınlanan yapı yaklaşık maliyetleri dikkate alınsa bile açıklanır olmadığını, ihalenin gerçekleştiği 2008 yılı Yapı Yaklaşık Maliyet Tablosunda bu emsalde bir hastanenin m2 maliyeti (C Grubu 150 Yatak Üstü İhtisas Hastaneleri) …-TL/m2 olduğunu, büyük onarım yapıldığından bu maliyetin yarısından daha azı bile esas alındığında 32.000 x … = …- TL bedel ortaya çıkmakta olduğunu, ilgili ihalede ödenen toplam tutarın ise bunun altında gerçekleştiğini, büyük onarımı gerçekleştirilen tüm bölümlerin İdarenin kullanımına geçici işgal tutanaklarıyla ayrı ayrı, geçici kabul tutanağı ile de eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiğini ve halen fiilen kullanılmakta olduğunu, ilama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunda her iki işin ihale kapsamında yer alan ve ayrıca ilave olarak gerçekleştirilen imalatların yerinde fiili olarak tespitleri ve ölçümleri yapılmamış olup; eksik incelemeye dayanarak hüküm kurulduğunu, ilama konu işlerde ihale kapsamında ilave olarak gerçekleştirilen imalatlar Sorgu Madde 1’de geçersiz mazeretler ile kabul edilmemiş iken; Sorgu Madde 2’de yer alan iş kapsamında ise yerinde tespit ve inceleme yapılmadığı halde kabul edilerek Sayıştay Kanununun 35 inci maddesinin (c) bendinde ifade edilen tarafsızlık ilkesine aykırı olarak hüküm kurulmuş ve kamu zararı tabloları oluşturulduğunu, bu durumun tarafsızlık ilkesi gereği izahı ve kabulünün mümkün olmaması gerektiğini, aynı İlamda, aynı iddialara karşı iki farklı yorum yapılması ve Sorgu Madde 2 ile ilgili olarak kabul edilen yorumun Sorgu Madde 1 için kabul edilmemesinin düşündürücü ve kabul edilemez olmasının yanı sıra iddialarının haklılığını ortaya koymakta olduğunu, ayrıca; temyiz konusu işin henüz kesin hesabının yapılmamış olmasının da dikkate alınmadığını,

D- İLAMDA MUKAYESELİ KESİF KAPSAMINDA EKSİLTİLEN İMALATLARIN MADDİ HATALI OLARAK DÜŞÜLMESİ; ANCAK İLAVE YAPILDIĞI İÇİN EKLENEN İMALATLARIN DİKKATE ALINMAMASI:

İlgili iş kapsamında düzenlenen mukayeseli keşfin Denetçiye ve Sayıştay Başkanlığına tebliğ edilmiş olan ancak incelemeye alınmayan revize ataşman proje, röleve ve metrajlar ile desteklenerek hazırlanmış olup % 9,99 oranında yasal keşif artışı verildiğini, mukayeseli keşif ile birlikte makam oluru alınarak yapımından vazgeçilen veya ilave edilen bölüm ve imalatlar değerlendirilmiş olup, ilave edilen ve eksiltilen imalatların farkının mukayeseliye yansıtıldığını, iddia edildiği gibi sadece imalat artışı yapıldığının doğru olmadığını, ilgili iş kapsamında yapılan tüm değişiklikleri ve artan eksilen imalat miktarlarını gösteren revize ataşman proje, röleve ve metrajları içeren 3 klasör ve 1148 sayfa dosyanın Denetçiye 2016 yılı Mart ayında yazılı olarak teslim edildiğini, teslim edilen belgelerin Bilirkişi İncelemesi ve denetim görevi kapsamında niçin değerlendirmeye alınmadığını anlamadıklarını, ilgili belgeler incelendiğinde yapılan tüm değişikliklerin neden ve nasıl yapıldığının açıkça görüleceğini, 3 klasör ve 1148 sayfadan oluşan belgelerin Denetçiye teslim edildiği ve inceleme kapsamında değerlendirilmesi talebinin Sayıştay Başkanlığına … tarihli ve … sayılı İdarenin yazısı ile tekrar iletildiğinin anlaşıldığını, ayrıca; İlama esas Bilirkişi Raporunda yer alan (syf: 56-61) tablolar detaylı incelendiğinde mukayeseli keşifte eksiltilen imalatların kamu zararından (hatalı eksik olarak) düşüldüğü; ancak ilave yapıldığı için eklenen imalatların ise hiç değerlendirmeye alınmadığının görüleceğini, mukayeselide eksiltildiği için kamu zararından düşülen miktarlar ve tutarlar ile mukayeselide düşülen miktar ve tutarların farklı olduğunu, Raporun genelinde olduğu gibi burada da maddi hata yapıldığını, mukayeseli keşifte yer alan eksilen imalatlar kabul görürken YİGŞ Madde-22 kapsamında mevzuata uygun olarak olur alınarak ilave edilen imalatlar ise değerlendirmeye alınmadığını,

E- GEÇİCİ KABUL İŞLEMLERİNDE MEVZUATA AYKIRI VE KAMU ZARARI OLUŞTURACAK İŞLEM BULUNMAMASI:

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde geçici kabul işlemlerinin 42 nci maddede hüküm altına alındığını, ilgili işlere ait geçici kabul işlemlerinin yapılabilmesi için Ön İnceleme Tutanağı düzenlenerek … tarihli ve … sayılı makam oluru ile Geçici Kabul Komisyonu oluşturulduğunu ve Komisyon tarafından 19.08.2014 tarihinde geçici kabulün yapıldığını (Ek: Geçici Kabul Heyet Oluru, Geçici Kabul Tutanağı), ayrıca geçici kabul esnasında Heyetlerince ilgili işte bölümler halinde teslim edilen birimlere ilişkin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı, Yapı Denetim Görevlileri, Hastane Müdürü, Hastane Başhekiminin imzalarının yer aldığı “geçici işgal tutanakları”nın düzenlendiğinin, ayrıca teslim edilen birimlerin Hastane kullanımına açıldığının görüldüğünü (Ek: Geçici İşgal Tutanakları), yine ilgili işe ait hakediş ekinde yer alan ita amiri onaylı olur ile sözleşme kapsamında yer alan ...-pet, dış cephe ve çatı imalatlarının da içinde yer aldığı (356) adet imalatın miktarlarının değişmesi, yeni birim fiyatlarının tespit edilmesi ve yaptırılması veya yapımından vazgeçilmesine karar verildiği görülerek geçici kabul işlemlerine bu değişiklikler göz önünde bulundurularak devam edildiğini, işte teslim edilen ve geçici kabulü yapılan bölümlerin yapılan incelemesinde eksik ve kusur bulunmadığı görülerek kabul işleminin tamamlandığını, ilgili işin geçici kabul itibar tarihinin üzerinden yaklaşık olarak 8 yıl geçmesine karşılık İdareye iletilen herhangi bir arıza, eksik veya kusur bulunmamış olmasının da yapılan iş ve işlemlerin doğruluğunu göstermekte olduğunu,

F- İLAMDA FİYAT FARKI HESAPLAMALARININ YANLIŞ YAPILMASI; HAKEDİŞLERDE YÜKLENİCİYE İLAVE ÖDENEN FİYAT FARKI OLMADIĞI HALDE KAMU ZARARI OLUŞTUĞU KARARI ALINMASI:

İşin sözleşmesinde yer alan 15. maddenin; “15.2. Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir. Yükleniciye fiyat farkı ödemeleri 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi hükümlerine göre yapılacaktır." şeklinde olduğunu, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”’da fiyat farkı hesaplamalarının nasıl yapılacağının detaylı olarak yer aldığını, bu Esaslara göre yükleniciye her ay düzenlenen hakedişlerde yer alan ödenecek tutarların imalatların gerçekleştirildiği ayın endeksi esas alınarak sözleşmesinde yer alan katsayılar üzerinden hesaplanmış olup hakediş kapağında ödenecek tutarlara eklendiğini, aşağıda yer alan tabloda her hakediş için hesaplanan fiyat farkı tutarlarının gösterildiğini;

2002/5039 SAYILI KARARNAMEYE GÖRE HESAPLANAN FİYAT FARKI TABLOSU

HAKEDİŞ NUMARASI FİYAT FARKINA ESAS TUTAR BU HAKEDİŞ İÇİN HESAPLANAN FİYAT FARKI UYGULAMA AYI

01 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Ekim 08

02 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Kasım 08

… TL … TL Aralık 08

… TL … TL Ocak 09

… TL … TL Şubat 09

… TL … TL

03 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Mart 09

04 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Nisan 09

05 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Mayıs 09

06 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Haziran 09

07 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Temmuz 09

08 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Ağustos 09

… TL … TL Eylül 09

… TL … TL Ekim 09

… TL … TL

09 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Kasım 09

10 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Aralık 09

11 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Ocak 10

… TL … TL Şubat 10

… TL … TL Mart 10

… TL … TL

12 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Nisan 10

… TL … TL Mayıs 10

… TL … TL Haziran 10

… TL … TL Temmuz 10

… TL … TL

13 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Ağustos 10

… TL … TL Eylül 10

… TL … TL Ekim 10

… TL … TL Kasım 10

… TL … TL

14 NOLU HAKEDİŞ … TL … TL Aralık 10

… TL … TL Ocak 11

… TL … TL Şubat 11

… TL … TL Mart 11

… TL … TL Nisan 11

… TL … TL Mayıs 11

… TL … TL

SÖZLEŞME FİYATLARI İLE YAPILAN İŞ TUTARI … TL

2002/5039 SAYILI KARAR¬NAME İLE YÜKLENİCİDEN KESİLEN (-) FİYAT FARKI TUTARI … TL

Tabloda açıkça görüldüğü üzere yüklenicinin teklif etmiş olduğu anahtar teslim bedelden …-TL tutarında fiyat farkı kesintisi yapıldığını, İlamın 132. sayfasında yer alan tabloda “Raporda yapılmayan imalatlara ilişkin olup yükleniciye ödenen …-TL olarak hesaplanmıştır.” ifadesinin yer aldığını, yükleniciye ödenenin fiyat farkı değil, …-TL tutarda kesilen fiyat farkı bulunduğunu, zaten yanlış olan …-TL fiyat farkı tutarının ise Bilirkişi Raporunda yer alan hesaplama tablosundan anlaşıldığı üzere yapılmadığı iddia edilen imalat tutarlarının tümünün işin geçici kabul tarihi endeksleri esas alınarak hesaplandığını, gerçekte 2002/5039 sayılı Kararname Gereğince yapılmadığı iddia edilen imalatların düzenlendiği hakedişin içinde yer aldığı ay endeksi üzerinden hesaplanmasının esas olduğunu, fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin İlamın 132. sayfasında yer alan tablo detaylı incelendiğinde; hesaplanan fiyat farkının Kararname esaslarına göre yanlış olmakla beraber ayrıca yapılan tüm işlemlerde matematiksel hataların mevcut olduğunun görüleceğini, temelden yanlış olan hesaplarla ilgili matematiksel hatalar tek tek burada yazılmamış olup, hesap makinesiyle kontrol edildiği takdirde görülebileceğini, yükleniciye fiyat farkı ödemesi değil kesintisi yapılmasına rağmen tamamen yanlış ve taraflı olarak sadece kamu zararı oluşturma çabasının açıkça burada da söz konusu olduğunu iş kapsamında gerçekleştirilen; işin yapımı esnasında düzenlenen revize ataşman projeler, metrajlar, yerinde ölçümle tespit edilen ilave imalatlar, yapımından vazgeçilen imalatlar detaylı olarak değerlendirilerek oluşturulan ekte sunulu imalat listeleri toplamı özetinin;

“…” İŞİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN İMALAT TOPLAMLARI TABLOSU

"…" İŞİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN İMALAT TOPLAMLARI TABLOSU

SIRA İMALAT GRUBU GERÇEKLEŞTİRİLEN İMALAT TOPLAMLARI

1 İNŞAAT İMALATLARI … TL

2 TESİSAT İMALATLARI … TL

3 ELEKTRİK İMALATLARI … TL

TOPLAM … TL

Şeklinde olduğunu ifade etmek suretiyle yukarıda yer alan detaylı açıklamalar, aşağıda sunulan detaylı teknik açıklamalar, ekli metraj ve projeler, yerindeki fiili imalat durumu, gerçekleştirilen ilave imalatların fiilen yaklaşık 9 senedir kullanılıyor ve dolayısıyla kamuya mal olmuş olması durumlarının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı ile birlikte değerlendirilerek İlam sonucu yöneltilen kamu zararı tutarının tamamen kaldırılması gerektiğini dile getirmişler ve dilekçe ekinde İlamda esas alınan sorguya ilişkin 156 sayfadan oluşan detaylı teknik savunmalarını (fotoğraf, metraj, mukayeseli keşif vb. ekleriyle birlikte) Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlular …, …, … ve …’ün ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaasında özetle; yukarıda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar tekrar edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların yeniden araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, ilk temyiz dilekçesini müteakiben ortaklaşa gönderdikleri ek temyiz dilekçesinde; Kurulumuzun huzurundaki dosyaya, … Cumhuriyet Başsavcılığının “KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA” ilişkin Bilirkişi Raporlu Kararın kesinleşmesi ve 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/122 Esas sayılı dosyasına verilen Bilirkişi Raporu ve Ara Karar nedeniyle ek beyan arz etme gereği hasıl olduğunu,

1. İlam konusu kamu zararları tespiti nedeniyle, Sayıştay Başkanlığı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına, … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Daire Başkanlığı tarafından yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile suç duyurusunda bulunulduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından … sayılı ve … tarihli yazı ile 2. Dairece yapılan inceleme sonucunda … tarih ve … sayılı Kararı ile ikinci kez suç duyurusunda bulunulduğunu,

2. 1 Sayıştay 2. Dairesinin 11/12/2018 tarihli ve 147 numaralı İlamı ile “…”, “. . ”, “… İşi” ihalelerinde gerçeğe aykırı olarak hakediş düzenlendiği, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesinde belirlenen kurallara uyulmayarak ihaleye iştirak ettirilmemesi gereken isteklilerin ihaleye iştiraklerinin sağlandığı, tamamlanmamış işlerin kabul işlemlerinin yapıldığı, bu işlere ait inşaat, makina ve elektrik imalatları ile ilgili ayrı ayrı kamu zararı tespitlerinin yapıldığının iddia edildiğini,

3. 2 … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğünü,

4. 3 Bu kapsamda Başsavcılık tarafından bilirkişi heyeti oluşturulduğunu,

Oluşturulan heyetin;

• …, İnşaat Mühendisi, Emekli Teftiş Kurulu Başkanı;

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi,

• …, İhale Uzmanı,

• …, Makina Mühendisi,

• …, İnşaat Mühendisi,

Tarafından 05.09.2019 ve 08.11.2019 tarihli iki rapor tanzim edildiğini, karar ve ekleri Cumhuriyet Savcılığı tarafından tebliğ edildiği gibi, ayrıca önceki dilekçeleri ekinde Başkanlığımıza sunulduğunu,

1. 4 … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesinde yapılan tespit ile;

“Yapılan imalatlarda sözleşmede belirtilen işler dışında İdarenin isteği doğrultusunda yapılan işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının sağlıklı yapılmasındaki güçlüklerin Sayıştay'ca görevlendirilen bilirkişilerce de ifade edildiği,

Bu nedenle işin kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, idarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra ek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bulun ulamadığı ...”

Hususlarının tespit edildiğini,

1. 5 … Cumhuriyet Başsavcılığı … tarihli … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak “KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA” dair karar tesis edildiğini ve verilen kararın kesinleştiğini,

2. (Sadece İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak) … 20. Asliye Hukuk Mahkemesinde ilgili işe ait görülen 2019/122 dosya numaralı “kesin hesabın tespiti” davasında Mahkeme tarafından görevlendirilen;

• … İnşaat Mühendisi

• … Mimar

• … Elektrik Mühendisi

• … Makine Mühendisi

• … Hesap Bilirkişisi

Yukarıda isim ve unvanları yer alan uzman yeminli bilirkişi heyeti tarafından 25.10.2019 tarihinde yerinde yapılan teknik inceleme ve İdare kayıtları üzerinden yapılan hesaplamalar sonucu 08.09.2021 tarihli rapor düzenlenerek Mahkeme Başkanlığına teslim edilmiş olup, Mahkeme tarafından … Üniversitesi ile paylaşılması sonucunda bilgilerinin olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bahis konusu kesin hesap talepli açılan davada, dosyaya sunulu bulunan Bilirkişi Raporu ile farazi kabule dayalı, 147 numaralı İlamda yer alan, zarar tespitinin olamayacağının kesin olarak anlaşıldığını, … 20. Asliye Hukuk Mahkemesi … Esas sayılı dosyasında, … Üniversitesi Rektörlüğünden işe ait tüm kayıt ve belgeler müzekkere ile dosyaya kazandırıldıktan sonra Mahkemece mahallinde keşif yapıldığını, Ekli Bilirkişi Raporunda; iş kapsamında sözleşme harici, % 10 yasal artışın üstünde iş yaptırıldığı bu bedelin …-TL olduğu ne var ki; aradan geçen sürede meydana gelen değişiklikler nedeniyle kesin miktarların ve yapıldığı tarih itibari ile serbest piyasa rayiçlerinin hesaplanamadığı hususlarının bildirildiğini, açıklanan nedenlerle 147 sayılı İlamda yer alan kamu zararlarının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Ek dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenlerin dilekçesinde özetle; … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütüldüğü, bilirkişi heyetinin işlerin sağlıklı bir şekilde tespitinin yapılamadığı, onarım işlerinin tespit çalışmalarının yapılmasındaki güçlüklerde dikkate alındığında kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, İdarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra gerek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hali hazırda sorumlulara suç isnadında bulunulamadığı görüşü doğrultusunda … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … Tarih … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; İlamın 1. ve 2. maddelerine konu olan yapım işleri ile ilgili proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı ve bu imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince de tespitinin yapılamadığının temyiz dilekçesinden anlaşıldığı, her ne kadar … Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Bilirkişi Heyetince suçun olabileceği, ancak şu aşamada suç isnadının yapılamayacağını belirtmiş olsa da, Sayıştay 2. Dairesinin ilama konu Kararının kamu zararı ile ilgili olup hüküm tesisine engel olmadığı, bu çerçevede; temyiz talebinde bulunan sorumlular hakkında gerçekleştirme görevlisi sıfatları nedeniyle tazmine hükmedildiği, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“... harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

“b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Karar verildiğini, bu bağlamda hakediş belgelerinin doğruluğunu teyit ederek imzalayan sorumluların temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Makine Teknikeri …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; yüklenicinin “Yapım İşleri Genel Şartnamesi” usullerine göre İdareye işin bittiğinin beyanı üzerine Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 25.02.2014 tarihli Makam Oluru ile işin ön incelemesi yaptırılarak işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunu (Dilekçe Eki: 1) tespit ettiğini, İdare tarafından ön incelemesi yaptırılan ve işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığının tespiti üzerine 20.03.2014 tarihinde kendinin de içerisinde bulunduğu bir başkan ve dört üyeden oluşan Geçici Kabul Komisyonu kurulduğunu, o dönem Komisyon Başkanının işin geçici kabulünün “ivedilikle” yapılması gerektiğinin bu konuda zaman kayıplarının olmadığını belirtir yazısının (Dilekçe: 2) yer aldığını, kendi uzmanlığı mekanik alanlar olduğu için İdare tarafından tarafına verilen mekanik proje ve teknik şartname üzerinden incelemesinin olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri olarak “… İşi” kapsamında görevlendirildiğini, bu kapsamda İdare tarafından taraflarına verilen proje ve eklerine göre incelemede bulunduğunu, (Sayıştayca görevlendirilen) Bilirkişi Heyetinin bir ihbar üzerine ve ihbarcının kendilerine sunduğu evraklar üzerinden inceleme yaptığını, Bilirkişi Heyetinin raporlarında da belirtiği gibi incelemelerin onaysız projeler üzerinden yapıldığını, bu incelemede tarafına bir bilgi için başvurulmadığını ve bir belge istenmediğini, Bilirkişinin tespitlerinde;

a) İşin projesine göre yapıldığı önceki iş kapsamında ve bu iş kapsamında parasının ödendiği,

b) Bazı malzemelerin ise İdare tarafından alındığı, montajının yüklenici firma tarafından yapıldığı, montaj bedelinin değil tamamının yükleniciye ödendiği,

c) İdare oluru alınarak işin kapsamından çıkarılan mahallerin ödemesinin yapıldığı,

d) Bir kısım imalatların projeye göre yerinde olmadığı ve bedellerinin ödendiği

Tespitlerinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonu Mekanik üyesi olarak, çalışmalarını İdare tarafından tarafına verilen sözleşme ve eklerine göre (proje, ataşman, tutanak, idare oluru, o dönem çekilmiş resimler vb.) yürüttüğünden, Geçici Kabul Komisyonunun hakediş raporlarını incelemek gibi bir yetkisi ve sorumluğu olmadığı için herhangi bir ödeme kısmında bir incelemede bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi” başlıklı maddesi gereği geçici kabulden sonra hazırlanacak evrakların gerekli şekliyle hazırlanmamasından geçici kabul komisyon üyeleri sorumlu tutulamayacağını, “proje kapsamından çıkan imalatların ödemesinin kesilmesi ve proje kapsamına sonradan dâhil edilen imalatların ödemeye dâhil edilmesi hesabının kesin hesap hakedişi ile netlik ve resmiyet kazanacağı” ibaresine göre incelemelerini gerçekleştirdiğini, bu nedenle kabul esnasında onaylı en son ara hakedişte mevcut imalatlara göre ödemelerin yapılıp yapılmadığının sorumluluğunun Geçici Kabul Komisyonu üyelerinde olmadığını, bu konuda bir kamu zararına sebep olmadığını, Geçici Kabul Komisyonunun, İdare tarafından ön incelenmesi yaptırılmış iş sözleşmesine uygun olarak tamamlandığından geçici kabule uygun görüldüğünü, yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir işin kabulünün gerçekleştirdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projeler” başlıklı üçüncü bölümünün projelerin teslimine ait kısmında açıkça; “İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister yüklenici tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren nihai projeler (as-built drawings) yüklenici tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orijinalleri idareye teslim edilir.” ibaresinin yer aldığını, Komisyonun mekanik işlerden sorumlu üyesi olarak tarafına verilen ilgili işin projesine baktığını, projesinde görünüp yerinde olmayan cihaz ve ekipmanlar ile ilgili olarak yine tarafına verilen olurları, o dönem tutulan tutanaklar ve resimleri incelemesi neticesinden mekanik imalatların yapıldığının tespitini yaparak geçici kabul tutanağını imzaladığını, geçici kabulünün yapılması ile yükleniciye herhangi bir bedel ödenmediğini ve işin İdare tarafından sözleşme bedeline göre tutulması gereken % 6 teminat mektubunun, Komisyon kurulmadan önce süresi uzatılmadığı için, gelir kaydedilemeyerek hükümsüz kaldığını, bu yüzdendir ki Geçici Kabul Komisyonu olarak imzaladıkları tutanakla herhangi bir ödeme yapılmadığını ve herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, yukarıda maddeler halinde belirttiği bilirkişi tespitlerini cevaplayacak olursa; (a) maddesinde mükerrer ödemeden bahsedildiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sözleşme ve eklerine (proje, ataşman vb.) evraklara göre incelemelerde bulunduğunu, projesine göre yapılıp yapılmadığını incelediğini, projesine göre yapılan imalatların kimlere ödendiğinin tespitini yapmayacağını, Bilirkişinin iddia ettiğinin bir önceki iş kapsamında yapılan imalatların bu iş kapsamında minha edilmediği olduğunu, (b) maddesinde projeye göre yüklenici tarafından temin edilmesi gereken malzemelerin İdare tarafından farklı ihale ile temin edildiği, bu malzemelerin yüklenici tarafından montajının yapıldığı ve yükleniciye bedelinin tamamının ödendiği tespiti yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonunun, imalatın yerinde olup olmadığını incelediği için kim tarafından alındığının kime ne ödendiğinin tespitini yapmayacağını, projesine göre malzemeler yerinde mi onu incelediğini tedarik yöntemine bakmayacağını, (c) maddesinde İdare tarafından işin kapsamından çıkarılan mahallerin tamamının yükleniciye ödendiği tespitinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonunun İdare oluru ile işin kapsamından çıkarılan mahaller için bir inceleme yapmadığını, bu mahallerin hakedişlerden minha edilmemesinden Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, (d) maddesinde projesine göre yerinde olması gereken cihaz ve ekipmanların bulunmadığı tespitinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonuna verilen belge ve tutanaklarda o dönem ihtiyaçlarının değişmesi üzerine cihaz ve ekipmanların (soğuk oda, klima vb.) aynı bina içerisinde farklı mahallere montajının yapıldığının tespit edildiğini (Dilekçe Eki: 3), … Üniversitesi Hastanelerinin, ülkemizi Tıp alanından başarı ile temsil eden birçok buluşa imza atmış ve yurt dışında geçerliliği olan bir Hastane olduğunu, bu başarıların tesadüf olamamakla birlikte bazı riskler alınarak gerçekleştirilmekte olduğunu, Hastanenin ... (...) belgesini en üst segmentte almış tek Üniversite hastanesi olduğunu, bu belgeye sahip hastanelerin tüm dünyaca tanınan, güvenilir, gönül rahatlığı ile tedavi olunabilir hastaneler olduğunu, bu belgenin üç yılda bir yenilenmekte olduğunu ve yenilenmeye yakın bir tarihte ... komitesi tarafından bir heyetin yaklaşık olarak on gün boyunca Hastaneyi denetlemekte olduğunu, ... heyetinin eksik gördüğü ve yeni standartlara uyulması gerektiği durumlarda ita amirleri tarafından sözlü veya yazılı ivedi olarak bu eksikliklerin giderilmesi gerektiği veya standartlara uyulması gerektiğinin belirtildiğini, kendisinin de bu denetlemeleri görmüş biri olarak tarafına verilen o dönem çekilmiş resim ve tutulmuş tutanakları da inceleyerek farklı mahallere monte edilen cihaz ve ekipmanların olabildiğini bildiğini, örnek olarak projesinde 5. Blok bodrum katta bulunması gereken soğuk odanın o dönem aynı bina içerisinde klinik patoloji bölümüne takıldığının tespitini yaptığını (Dilekçe Eki: 4), bunlar gibi çok örnek mevcut olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyesi olarak tarafına tebliğ edilen belgede de belirttiği gibi İdare tarafından ön incelenmesi yaptırılmış işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule uygun görüldüğünü, en az dört yıldır kullanılan mahallere gittiğinde uzmanlık alanı mekanik konular olduğu için işin mekanik projesine göre incelemede bulunduğunu, ihale dönemi EKAP gibi dijital kayıtlar olmadığı için İdare tarafından taraflarına verilen evraklar üzerinden incelemelerinin olduğunu, Bilirkişi Mekanik İncelemesine vereceği cevaplardan da ödemelerle ilgili hiçbir sorumluğu bulunmadığının anlaşılacağını, “… İşi” kapsamında yapılmayıp mukayeseli keşif çalışmasında minha edilmeyip ödemelerinin yapılmasından tarafının sorumlu olmadığını, İlamda Üye …’ın da belirttiği gibi proje kapsamı içinde veya dışında yapılan imalatların yeniden bilirkişi görevlendirilerek adil bir şekilde inceletilmesi gerektiğini, Savcı …’in duruşma sırasında; “Sorumluların duruşma sırasında ileri sürdükleri gerekçeler nedeniyle, ihale kapsamında yapılan ve yapılmayan imalatların tekrar tespit edilmesi maksadıyla yeniden bilirkişi görevlendirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı, ayrıca yeni bilirkişi tarafından ulaşılan sonuçlara göre düzenlenecek raporda, geçici kabul heyeti üyelerinin yazılı ve/veya sözlü savunmalarında sorumluluk yönünden yaptıkları itirazların değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” şeklinde görüşünün bulunduğunu, bu bağlamda mevcut Bilirkişilerin tespitlerinin aşağıda tek tek belirtildiği şekilde Geçici Kabul Komisyonunun yapmış olduğu kabul ile bir ilgisinin olmadığının görüleceğini, Geçici Kabul Komisyonu oluşturulurken İdarece; işin tamamlandığı geçici kabule hazır hale geldiği belirtildiği gibi, kabul sonrası 17.09.2015 tarihinde kesin kabul için ön inceleme tutanağı oluşturulduğunu, burada da “işin ön incelemesinin taraflarınca yapıldığı, işin sözleşmesine uygun olarak ve 21.08.2015 tarihi itibariyle kesin kabule hazır olduğunun tespitinin yapıldığı” hususunun belgelendiğini (Dilekçe Eki: 5), kaldı ki Bilirkişilerin, Raporunda Geçici Kabul Komisyonun sorumluluğu konusunda herhangi bir görüş belirtmediklerini, hakediş düzenleme ve ödeme emirlerinde yetkisi ve imzasının bulunmaması, geçici kabul komisyonu oluru ile yükleniciye herhangi bir ödemenin olmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet vermediğini, tarafına ilam edilen tazmin hükmünün yukarıda ve aşağıda açıklanan nedenlerle kendisine ilişkin bölümünün Kurulumuzca kaldırılması isteminin bulunduğunu, Bilirkişi Mekanik İncelemesine cevaben; ihale projelerinde yer alan “...-PET, DIŞ CEPHE, ÇATI” bölümünün 06.06.2011 tarihinde İdare oluru ile işin kapsamından çıkarıldığını (Dilekçe Eki: 6), bu mahallerde bir incelemesi olmadığını, incelemelerinde projesine göre yerinde bulunmayan cihaz ve ekipmanlar ile ilgili olarak o dönem Hastanenin akredite kuruluş tarafından (...) incelenmesi nedeniyle dönemin ita amirleri (Rektör …, Genel Direktör …) tarafından cihaz ve ekipmanların aynı bina içerisinde öncelik olarak ihtiyaç duyulan yerlere monte ettirilmesi (Örnek: soğuk odalar, klimalar vb.) emri verildiğinin iletildiğini, bu tespitini o dönemin ilgili sorumlu personelinin görüşü ve tarafına verilen tutanak, resim vb. evraklar ile gerçekleştirdiğini (Dilekçe Eki: 7), Bilirkişi inceleme ve tespitlerinde bir önceki iş kapsamında ödenen kalemlerin bu iş kapsamında minha edilmediği için mükerrer ödemenin oluştuğunun tespitinde bulunduğunu, bununla ilgili işin teknik şartname ve eklerine göre (mekanik proje, tutanak, resim, ataşman, vb.) incelemesi olduğunu, hakediş inceleme yetkisi ve sorumluluğu bulunmadığını, Bilirkişi incelemelerine eşlik edilen idari ve teknik personelin isimlerinden bahsedilmediğini ve bununla ilgili bir tutanak eklenmediğini, eşlik eden idari ve teknik personellerin vasıfları ve görüşlerini ifade eder belgelerin de konulması gerekirken bunun yapılmadığını,

1- 2 MAKİNE BÖLÜMÜ

1. Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-01 1. ve 6. Blok Bodrum Kat -3,68 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Yerinde yapılan fiili denetim, denetim sırasında heyete eşlik eden teknik ve idari personel ifadeleri, inşaat imalatına ait mahal listesi, M-21 no.lu mimari pafta ve … taahhüdünde tamamlanan "…” İşine ait hakediş ve ekleri incelendiğinde, iddia edilen hususlarından bazılarının doğru olduğu görülmüştür.” ifadelerinin yer aldığını, ilgili işin M-21 paftalı projesinde belirtilen havalandırma kanallarının önceki … taahhüdünde tamamlanan, "…” İşi kapsamında yapıldığı bu iş kapsamında minha edilmesi gerektiği tespitinde bulunulduğunu, proje ve teknik şartnamesine göre yapılmış yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir mahalin incelendiğini, asma tavan arasında kalmış havalandırma kanallarının hangi yüklenici tarafından imal edildiğinin Geçici Kabul Komisyonu tarafından tespitinin mümkün olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, bununla ilgili Geçici Kabul Komisyonundan minha edilmeyen havalandırma kanalları ile ilgili bir bedel talep edilemeyeceğini,

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“İddiada belirtilen Linak-1 ve Linak-2 bölümlerine ve bu cihazlara ait yan hacimlerdeki split klimalar, cihazları temin eden … Konsorsiyumu tarafından gerçekleştirilen yurt dışı kredili anahtar teslimi hastane projesi kapsamında temin edilmiştir. Hususuyla ilgili olarak yapılan incelemede; projede split klima imalatının bulunmadığı görülmüş ayrıca bu konuyla ilgili hastane yetkililerinden herhangi bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Buna mukabil, projede gözüken 5 adet “Hermetik kompresörlü hava soğutmalı kondenserli salon tipi klima” cihazının da yerinde olmadığı görülmüştür. Bu nedenle anılan imalatın minha edilmesi gereklidir.” ifadelerinin yer aldığını, yukarıdaki konuyla ilgili olarak Bilirkişinin, Hastane yetkililerinden bir bilgi ve belgeye ulaşılamadığı ve cihazların yerinde olmadığını öne sürülerek, 5 adet klimanın kamu zararına yol açtığını belirttiğini, tarafına ilgili klimalara ait 09.07.2010 tarihinde Hastane yetkililerinden …’ya (... cihaz odaları ve ... kontrol odalarına ait) bu klimaların çalışır vaziyette teslim edildiğine dair (iç ve dış ünite seri numaraları dahi yazılı olarak) servis montaj ve ilk işletmeye alınmasına ilişkin imzalı tutanak verildiğini (Dilekçe Eki: 8), yerinde fazlası ile klimaların olduğu resim, tutanak ve bilirkişi tespitinden de anlaşıldığını, hangi şekilde temin edildiğinin sorumluluğunun Geçici Kabul Komisyonu üyelerinde olmadığını,

Bu incelemede Geçici Kabul Komisyonunca yerinde var olan imalatlar incelendiği için taraflarına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

2. Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-02 5. Blok Bodrum Kat -3,68 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“...-3'de bulunan, 06.06.2011 tarihli olurda ... bölümünün yapımından vazgeçildiği açıkça görülmektedir.” ifadelerinin yer aldığını, bu incelemede yapımından vazgeçilen ... mahal (Dilekçe Eki: 6) ile ilgili olarak hakedişte minha edilmeyen tutardan Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

3. Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-03 5. Blok Bodrum Kat -3,68 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Yerinde yapılan fiili denetim, denetim sırasında heyete eşlik eden teknik ve idari personel ifadeleri, işe ait projeler vb. dokümanlar incelendiğinde,

Yerinde yapılan incelemede projesine göre bulunması gereken yerde soğuk odanın olmadığı görülmüştür.”

İfadelerinin yer aldığını, projede görünen soğuk oda imalatının İdarenin isteği ile Klinik Patoloji Bölümüne yapılmış olup (Dilekçe Eki: 4) taraflarına belirtildiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

4. ve 5. Bilirkişi İnceleme Konusu: (T-04 ve T-05 Paftaları Birlikte İncelenmiş)

Pafta No: T-04 5. Blok 2. Tesisat Katı +3,68 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“KS-4A ve EF-4A Bodrum kat ... Yan Hacimleri klima santralleri, egzoz aspiratörü, buharlı nemlendirici ve tüm ekipmanları yapılmamıştır.” ifadelerinin yer aldığını, ... kısmının 06.06.2011 tarihli İdare oluru ile işin kapsamından çıkartıldığı (Dilekçe Eki: 6) ve mukayeseli çalışmada minha edilmediği tespitinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin mukayeseli keşif aşamasında minha edilmeyen cihaz ve ekipmanlardan sorumlu olmadıklarını, geçici kabul incelemeleri proje ve eklerine göre olduğu için ilgili işin hakedişinin incelenmediğini, minha edilmeyen imalatlar için Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını,

Pafta No: T-05 5. Blok 1. Tesisat Katı +9,76 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Klima santrallerinin projesinde belirtilen yerde bulunmadığı görülmüştür. Bununla birlikte tesisat katlarında bulunan mevcut cihazların kapasitelerinin proje değerleri ile uyuşmadığı tespit edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemelerinde yerinde bulunmayan cihazlarla ilgili İdarenin bilirkişi inceleme öncesi tesisat katlarında yapılan izolasyon ve klima santralleri demontaj ve montaj işlerinin de incelenerek tespit edilmesi gerektiğini (Dilekçe Eki: 9), bu işler kapsamında klima santralleri sökülerek zemin izolasyonlarının sağlandığını ve klima santrallerinin revizyon edilerek yerine montaj edildiğini,

“Havalandırma projeleri hazırlanırken kullanılacak cihaz kapasiteleri; mahallin hacmi, kullanış amacı, insan sayısı, insanların aktiviteleri, iç mekandaki mefruşat ve malzemeler, mahallin mutfak, wc vb. kullanım alanlarına yakınlığı gibi faktörler baz alınarak hazırlanan hesap raporlarına göre belirlenir. Cihaz müştemilatlarına (ısıtıcı/soğutucu batarya, nemlendirici ünite) ait hesaplamalarda benzer şekilde yapılır. Söz konusu işin dosyasında hiçbir cihaza ait hesap raporu bulunamamıştır. Dolayısıyla, hesap raporlarına göre tespit edilen kapasitelere uygum değerlerde tasarlanan klima santralleri müştemilatıyla birlikte üretici firma tarafından sipariş üzerine üretilir. Oysa ki; tesisat katlarında bulunan cihazların imal tarihlerinin … yükleniminde yapılmış olan “…” İşinin yer teslim tarihinden önce olduğu tespit edilmiştir. Cihazların imal tarihlerinin ihaleden önce olması doğal akışa uygun bir durum değildir.” ifadelerinin yer aldığını, Bilirkişinin klima santrali cihaz imal tarihleri ile ilgili bir tespitte bulunduğunu, ilgili klima santralinin cihaz üreticisinden (…) alınan yazıdaki (Dilekçe Eki: 10); “Türkiye ’de üretim ve satış temsilciliğini sürdürdüğümüz, … markalı klima santralleri ve … markalı soğutma grupları sipariş üzerine proje taleplerini karşılayacak şekilde üretilmektedir. Üretilen klima santralleri ve soğutma grupları standart olarak üretilen cihaz ve bileşenler kullanılarak yine standartları ve özellikleri daha önce de belirlenmiş tip imalatlara göre yapılmaktadır. Zaman zaman pazardan gelen talepler veya imalat süreçleri gereğince, bazı durumlarda klima santrallerinin ve soğutma gruplarının imalatları stok yapmak üzere de yapılabilir. Bu cihazların satışı uygun proje ve gereksinimleri karşılamak kaydıyla, imal tarihinden sonraki yıllara da sarkabilir.” beyanı da birlikte değerlendirildiğinde bu durumun kabul edilebilir ve anlaşılır olduğunu, mevzuata aykırı bir durum oluşturmadığını, sadece buna dayanarak ilgili cihazın bu ihale kapsamında yapılmadığını iddia etmenin doğru olmadığını,

“İşe ait uygulama projeleri incelendiğinde; genel olarak iş kapsamında 1. blok ve 5. bloktaki mahalleri yeni klima santralleri ile havalandırma tesisatının yapılmasının planlandığı görülmektedir. Bu yönde anılan mahallerin havalandırmasının nasıl sağlandığının tespiti maksadıyla hastanenin teknik personeli ve klima santrallerinin işletmesinden sorumlu personel ile birlikte klima santrallerinin bulunduğu 1. ve 2. Tesisat katlarında santral ve kanal bağlantıları incelenmiştir. Söz konusu inceleme yerinde bulunan klima santrallerinin eski tarihli olduğu ve iş kapsamında yapılan havalandırma kanallarının bu santrallere bağlantısının yapıldığı görülmüştür. Yeni yapılan ve eski klima santrallerine bağlanan havalandırma kanallarının izolasyonunun da kullanılan yalıtım malzemesinin eski kanallardaki yalıtım malzemesinden farklı olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığını,

Cihaz tarihlerinin eski oluşu ile Geçici Kabul Komisyonunun bir tespit yapamayacağını ve önceki dönemde tesisat katı izalosyonu işi içerisinde klima santrallerinin yerlerinde ve tesisatlarında tadilatlar olduğu ve bu işlerin de incelenmesi gerekirken bunun yapılmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

7. Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-07 5. Blok 3, Kat 19,52 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Yerinde yapılan incelemede, soğuk oda imalatının projede gösterilen yerde ...-1O’da bulunan resimden de anlaşılacağı üzere yapılmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle soğuk oda imalat kalemlerinin minha edilmesi gereklidir.” ifadelerinin yer aldığını, 5. blok 3. katta bulunması gereken 2 adet soğuk odanın o dönem Hastanenin ihtiyaçları gözetilerek Onkoloji Hastanesi Çöp Alanına taktırıldığının tespit edildiğini, inceleme anında ilgili hastane yetkililerin bilgisine başvurarak ve İdare tarafından verilen evraklarda o dönem hastane yetkililerine teslim edilmiş tutanakta (Dilekçe Eki: 11) incelenerek soğuk odaların yüklenici tarafından montajının yapıldığına karar verdiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

9. Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-09 5. Blok 5, Kat 23,20 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde Bölüm 95 Servisinin … firması tarafından yapıldığı ve mahalde bulunan havalandırma kanallarının minha edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, o dönem çekilmiş (Dilekçe Eki: 12) fotoğraflara bakıldığında mahalde havalandırma kanallarının mevcut olduğu ve alt yapısının hazırlandığının görüleceğini, bilirkişi tespit ve incelemelerinin Bölüm 95 Servisinin … İnşaat Firması tadilatı sonrasına denk geldiği için bu mahalle ilgili tespitlerinin eksik olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

10- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-10 -3,68 Kotu ... Binası Gaz Tesisatı Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“6. Blok ... Bölümünde yer alan medikal gaz tesisatlarının … taahhüdünde tamamlanan "…” İşi kapsamında imalatı gerçekleşmiştir. Projesine göre ... Bölümünde yapılması gereken imalatın minha edilmesi” ifadelerinin yer aldığını, Bilirkişinin incelemelerinde medikal gaz tesisatının yerinde olduğu; önceki iş kapsamında imalatının gerçekleştirildiği tespitinin yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonu olarak yerinde var olan imalatın incelendiğini ve hangi yıl kim tarafından yapıldığının tespitinin yapılmadığını, önceki ifadelerinde de belirttiği gibi yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan mahallerin incelendiğini, yerinde var olan ve minha edilmeyen imalatlar için Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

11- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-1 3. Blok Bodrum ... Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

...-Pet Bölümünün 06.06.2011 tarihinde İdarenin oluru (Dilekçe Eki: 6) ile işin kapsamından çıkarıldığı için bu bölümle ilgili bir incelemesinin olmadığını, iş kapsamında minha edilmeyen kısmın sorumluluğunun Geçici Kabul Komisyonu üyelerinde olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına 11 nolu incelemeye dâhil edilen ilam tutarının kaldırılması isteminin bulunduğunu

12- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-l2 -3,68 Kotu 2,3,4,5 Blok Bodrum Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“4. Blok 4. Kattaki tesisat mevcut olup … taahhüdünde tamamlanan “…” İşi kapsamında imalatı gerçekleşmiştir. Kolon şemasındaki gaz alarm panelleri, gaz kesme vana kutuları ve hasta yatak başı üniteleri idare tarafından MED sistem firması tarafından temin edilmiş olup firma tarafından montajları yapılmıştır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde önceki iş kapsamında ve İdare tarafından farklı ihale yolları ile alındığı tespiti yapılan medikal malzemelerin Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, Komisyonun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan medikal malzemelerin temininden Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

13- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-13 0,00 Kotu 2,3,4,5 Blok Zemin Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Hasta yatak başı ünitelerinin … firmasından “171 kalem makine malzeme ve ekipman ihalesi” kapsamında satın alındığı ve idare tarafından temin edilen yatak başı ünitelerinin sadece montajının yapıldığı belirtilmektedir. Buna mukabil, hasta yatak başı ünitelerine ait poz tanımları incelendiğinde (742.571 - 72 - 73) bedelleri ayrıca ödenmesi gereken hasta yatak başı ünitelerine dahil olan gaz prizlerinin minha edilmesi gerekmektedir.” ifadelerinin yer aldığını, Bilirkişinin ifadesinde de yer aldığı gibi yatak başı ünitelerinin yerinde olduğu Hastane Yönetimi tarafından … firmasından “171 kalem makine ve ekipman ihalesi” kapsamında alındığı montajının yüklenici tarafından yapıldığı tespitinin yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, Komisyonun yerinde ve çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan gaz prizlerinin nasıl temin edildiğinden Geçici Kabul Komisyon üyelerinin sorumlu olmadıklarını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

15- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-1519,52 Kotu 2,3,4,5 Blok 3. Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Projedeki medikal boru tesisatı imalatları ihale kapsamında yapılmıştır. Gaz alarm panelleri, gaz kesme vana kutuları ve hasta yatak başı üniteleri İdare tarafından … firmasından temin edilmiş olup firma tarafından montajları yapılmıştır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde medikal oksijen, basınçlı hava ve vakum prizlerinin idare tarafından … firmasından temin edildiği ve firmaya montajının yaptırıldığı tespitinin yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, Komisyonun yerinde ve çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan gaz prizlerinin nasıl temin edildiğinin Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sorumlu olmadıklarını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

16- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-1619,52 Kotu 2,3,4,5 Blok 4, Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Projedeki medikal boru tesisatı imalatları ihale kapsamında yapılmıştır. Gaz alarm panelleri, gaz kesme vana kutuları ve hasta yatak başı üniteleri İdare tarafından … firmasından temin edilmiş olup firma tarafından montajları yapılmıştır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde medikal oksijen, basınçlı hava ve vakum prizlerinin idare tarafından … firmasından temin edildiği ve firmaya montajının yaptırıldığı tespitinin yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, Komisyonun yerinde ve çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan gaz prizlerinin nasıl temin edildiğinden Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sorumlu olmadıklarını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

17- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-1 7 26,88 Kotu 2,3,4,5 Blok 5. Kat Medikal Gaz Tesisatı Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“5. Blok 5. Katta hiçbir imalat yapılmamıştır. Bu bölüm 2015 tarihi itibari ile ihaleye çıkılmış ve … inşaat firması ihale edilmiş olup şu an da imalat aşamasındadır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde … firmasına ihale edilmiş imalat aşamasında olan bir mahalle ilgili ihale öncesi bir imalat yapılıp yapılmadığının kararını nasıl verebileceğini (Dilekçe Eki: 13), resimlerde de görüldüğü gibi havalandırma kanallarının çekildiğini ve yatak başı üniteleri mahallere montajı için hazırlanmış şeklinin resimlerde yer aldığını, bilirkişi tespitlerinde eksik ve hatalı olması nedeniyle Geçici Kabul Komisyonunun medikal gaz tesisatı ekipmanlarından sorumlu tutulamayacağını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminde bulunduğunu,

18- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-18 -2,2,3,4,5 Kat ... Sıhhi Tesisat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

... Bölümünde minha edilmeyen sıhhi tesisat ekipmanlarının minha edilmesi gerektiği, 3. Katta yerinde görünmeyen fotoselli bataryaların ve paslanmaz çelik doktor el yıkama ünitesinin ve 5. Katta projesine göre tamamlanmayan sıhhi tesisat ekipmanlarının minha edilmediği tespitinin yer aldığını, Geçici Kabul Komisyonu tarafından yükleniciye bir ödeme yapılmadığını, ... Bölümünün İdarenin oluru ile minha edildiği, bataryaların mix batarya ile değiştirildiği, Bölüm 95 de yapılmayan yaklaşık olarak … TL sıhhi tesisat imalatının kontroller tarafından kesin hesap kısmında düşüleceği ifadesince bu kısımla ilgili bir eksik yazılmadığını, yüklenicinin bu bölümlerde bilirkişi eksiklerinden daha fazla imalat yaptığının tespit edildiğini (Örnek; Acil göz, duş sistemi, göz yıkama sistemi vb.), Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu

19- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-19 S. Blok Fan-Coil Kolon Şeması;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Projede işaretli 1 nolu kolonda gösterilen Kat Holü (Asansör önü) mahallindeki imalatlar … tarafından önceki ihaleler kapsamında yapılmıştır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde fancoil projesinin incelendiğini ve Kat Holü ve Bölüm 95’in fan-coillerinin minha edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, projesi ve teknik şartnamesine göre yerinde olan fan-coillerin kim tarafından ne zaman yapıldığının yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir mahal için çok zor olduğunu, Geçici Kabul Komisyonunun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde var olan imalatların tespitinden sorumlu olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

20- Bilirkişi İnceleme Konusu: (T-20, T-25, T-38 Paftaları Birlikte İncelenmiş)

Pafta No; T-20 -3,68 Kotu Isıtma Soğutma Kat Planı;;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Projede gösterilen kazan dairesi 1. Blok Bodrum kattadır. Proje listesindeki cihazlar ve malzemeler incelendiğinde;

7 nolu hava soğutmalı soğutma grubu (2 Adet), 8 nolu soğutma grubu pompası (2 Adet), 9 ve 10 nolu soğutma kolektörleri, 11 nolu klima santralleri soğutma pompaları (3 Adet), 12-13 nolu ısıtma kolektörler, 14 klima santralleri ısıtma pompaları (2 Adet), 15 nolu hava soğutmalı soğutma grubu (2 adet ... cihazı için), 16 nolu ... cihazı soğutma suyu sirkülasyon pompası(2 adet), 20 nolu denge tankı (2 Adet), 21 nolu fancoiller soğutma pompaları (2 Adet), 22 nolu fancoiller ısıtma pompaları (2 Adet) nolu cihazların … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığı ve 19 nolu denge tankı cihazları; … Konsorsiyumu tarafından gerçekleştirilen yurt dışı kredili anahtar teslimi hastane projesi kapsamında (… Projesi kapsamında) Linak 1 ve Linak 2 Cihazlarını temin eden … firması tarafından yapılmış olup “…” İşi kapsamında yapılmamıştır. Pompalar soğutma grupları ana şasesi üzerine montelidir. ... cihazı da bu gruplardan beslenmektedir. 17 nolu ... cihazı soğutma suyu sirkülasyon pompası (2 Adet), 18 nolu plakalı eşanjör imalatı bulunmamaktadır.” ifadelerinin yer aldığını, Bilirkişinin T-20 pafta incelemesinde projesine göre birçok cihaz imalatlarının … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığının iddia edildiğini, yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir mahallin incelendiğini ve proje ve teknik şartnamesine göre yerinde olan imalatların kim tarafından hangi iş kapsamında yapıldığının tespitinin Geçici Kabul Komisyonu üyelerinde olmadığını, yüklenici firmanın … tarafından “…” İşi kapsamında mekanik alt yüklenicisi olduğu için İdarede çalışan tecrübeli teknik personelin de burada yer alan imalatların yüklenici firma tarafından yapıldığını söylediklerini, teknik şartname ve projesine göre yerinde var olan imalatın bu iş kapsamında minha edilmemesinden Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına bu paftada çıkarılan ilamın kaldırılması isteminin bulunduğunu,

Pafta No: T-25 5. Blok Isıtma - Soğutma Akış planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak T-20 paftasında belirtiği gibi T-25 pastasındaki aynı cihaz imalatların … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığının iddia edildiğini, yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir mahallin incelendiğini ve proje ve teknik şartnamesine göre yerinde olan imalatların kim tarafından hangi iş kapsamında yapıldığının tespitinin Geçici Kabul komisyon üyelerinde olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına bu paftada çıkarılan ilamın kaldırılması isteminin bulunduğunu,

Pafta No: T-38 1. Blok Isıtma - Soğutma Akış planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak T-20 paftasında belirtiği gibi aynı cihaz imalatlarının … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığının iddia edildiğini, Bilirkişinin soğutma grubu cihazlarının işin ihale öncesi tarihlerde imalat edildiğini; bunun mümkün olmayacağını iddia ettiğini, cihaz üreticisi firmadan aldığı yazıda da (Dilekçe Eki: 10); soğutma grubu ve klima santralleri imalatlarının stok yapmak üzere de üretilebildiği ve bu cihazların satışa uygun proje ve gereksinimleri karşılamak kaydıyla imal tarihlerinden sonraki yıllara sarkabileceğinin belirtildiğini, cihaz kapasiteleri ve değerleri proje ve teknik şartnamesine göre yerinde olan cihazlar için imalat tarihine göre yorum katmanın Geçici Kabul Komisyon üyeleri tarafından doğru olmadığını, cihaz imalatlarının kim tarafından hangi iş kapsamında yapıldığının tespitinin Geçici Kabul Komisyonu üyelerinde olmadığını, proje ve teknik şartnamesine göre yerinde olan mukayeseli keşif aşamasında minha edilmeyen cihaz ve ekipmanlardan Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sorumlu olmadıklarını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminde bulunduğunu,

21- Bilirkişi İnceleme Konusu : (T-21, T-22, T-23, T-24 Paftaları Birlikte İncelenmiş)

Pafta No: T-21 3,68 Kotu 5. Blok 2. Tesisat Katı Isıtma - Soğutma Kat Planı;

Pafta No: T-22 9,76 Kotu 5. Blok 1. Tesisat Katı Isıtma - Soğutma Kat Planı;

Pafta No: T-23 23,20 Kotu 5. Blok 4. Katı Isıtma - Soğutma Kat Planı;

Pafta No: T-24 30,88 Kotu 5. Blok 6. Katı Isıtma - Soğutma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümlerle ilgili olarak;

Bilirkişinin T-21 paftasında KS4-A Bodrum Kat ... Bölümü klima santrali imalatlarının yapılmadığı tespitinde bulunduğunu, İdarenin oluru ile işin kapsamından çıkarılan mahalle ilgili bir incelemesinin olmadığını, mahalde yer alan diğer klima santrallerinin … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığının iddia edildiğini, T-22, T-23, T-24 paftalarında yer alan ve klima santrali boru ve izolasyonların minha edilmesi gerektiğinin tespit edildiğini, önceki iş kapsamında yapılan ve proje ve teknik şartnamesine göre yerinde imalatının gerçekleştiğini, İdarenin oluru ile işin kapsamından çıkarılmış boru ve izolasyonlarının Geçici Kabul Komisyon üyelerinin sorumluluğunda olmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminde bulunduğunu,

27- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-27 7. Blok Zemin Kat 6,08 Kotu Havalandırma Tesisat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“…” İşi kapsamında tanzim edilen hakediş eklerindeki metraj ve ataşmanlar incelendiğinde bu mahallerde imalat yapılmış olduğu görülmekledir. Projede belirtilen soğuk oda cihaz imalatı yapılmamıştır.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi tespitlerinde ilgili işin projesine göre havalandırma kanal ve dikişli siyah boruları imalatların bir önceki işin hakediş ve evrakları incelenerek … tarafından “…” İşi kapsamında yapıldığının iddia edildiğini, Geçici Kabul Komisyonunun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde var olan imalatların tespitinden sorumlu olduğunu, projesine göre yerinde olmayan soğuk odanın ise Hastanenin ihtiyaçları gözetilerek İlaç Dirençliliği Laboratuvarı Bölümüne (Dilekçe Eki: 14) resimde de görüldüğü gibi montajının yapıldığının tespit edildiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminde bulunduğunu,

28- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-28 1. Blok 1. Tesisat Katı 9, 76 Kotu Havalandırma Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“…” İşinde yapılmış olduğu tespit edilen klima santralleri ve müştemilatının minha edilmesi gereklidir.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi incelemesinde önceki iş kapsamında yapıldığı iddia edilen havalandırma kanal ve aspiratörlerinin Geçici Kabul Komisyonu tarafından hangi yöntemle ne zaman alındığı ve yapıldığının tespitinin mümkün olmayacağını, Komisyonun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde çalışır bir şekilde oluşundan sorumlu olduğunu, Geçici Kabul Komisyonunun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan havalandırma kanal ve aspiratörlerinden sorumlu olduğunu, önceki iş kapsamında ödemesi yapılan havalandırma kanalı ve aspiratörünün işin mukayeseli keşif aşamasından minha edilmeyişinden Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sorumlu olmadıklarını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

35- Bilirkişi İnceleme Konusu

Pafta No: T-35 L Blok Sıhhi Tesisat Kat Planı;

Bilirkişi incelemesinde bu bölümle ilgili olarak;

“Projesinde paslanmaz çelik imalatlarına ait imalat detayı bulunamamaktadır. Yerinde yapılan incelemelerde paslanmaz çelik imalat kalemleri görülmemiştir. Hastane yetkililerinin de ifadeleri paslanmaz çelik imalatı olmadığı yönündedir. Bu nedenle paslanmaz çelik imalat kalemlerinin minha edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.” ifadelerinin yer aldığını, bilirkişi açıklamasında belirtiği gibi paslanmaz çelik imalatlar için proje detaylarının olmadığı ve ilgili projesinde proje notları şeklinde paslanmaz çelik tezgahalar yapılacağı hususlarının belirtildiğini, hangi odalara nasıl konacağının belirtilmediğini, imal edilen paslanmaz çelik tezgâhlar portatif ve istenildiğinde taşınabilir olduğu için bölümün her mahallinde odasında ihtiyaçlara göre kullanılabildiğini, incelemelerinde 2. kat için dizayn edilen paslanmaz çelik tezgâhların teknisyenler tarafından alt katta kullanıldığını tespit ettiğini (Dilekçe Eki: 15), bilirkişi tespitlerinde hangi hastane yetkilisi ile ve teknisyenle gezdiğini ifade etmediğini ve tutanaklara almadığını (Dilekçe Eki: 16), resimlerde de görüldüğü gibi birçok paslanmaz çelik imalatların olduğu ve teknisyen çalışma tezgahı olarak kullanıldığının görüleceğini, Geçici Kabul Komisyonunun proje ve teknik şartnamesine göre yerinde bulunan paslanmaz çelik imalatlardan sorumlu olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına ilam çıkarılan fiyat farkı dâhil toplam … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu,

SONUÇ: Genel olarak ifade etmeye çalıştığı mekanik imalatların yerinde var olduğun, buna karşın hakediş ödemelerinde minha edilmeyerek kamu zararının oluştuğunun iddia edildiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri kullanıma sunulmuş yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan, mahallerde birçok tadilatlar geçirmiş bir işin geçici kabulünü gerçekleştirdiğini ve herhangi bir ödemede bulunmadığını, Geçici Kabul Komisyonu üyeleri tarafına mekanik kısımda ilam edilen … TL’nin kaldırılması isteminin bulunduğunu, Geçici Kabul Heyeti olarak incelemeleri mekanik uygulamalar üzerine olduğu için inşaat ve elektrik kısımlarında ilam edilen fiyat farkı dâhil … TL tutarının da kaldırılması isteminin bulunduğunu, kaldı ki Bilirkişilerin, Raporunda Geçici Kabul Komisyonun sorumluluğu konusunda herhangi bir görüş belirtmediklerini, diğer taraftan; Savcı …’in duruşma sırasında; “Sorumluların duruşma sırasında ileri sürdükleri gerekçeler nedeniyle, ihale kapsamında yapılan ve yapılmayan imalatların tekrar tespit edilmesi maksadıyla yeniden bilirkişi görevlendirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı, ayrıca yeni bilirkişi tarafından ulaşılan sonuçlara göre düzenlenecek raporda, geçici kabul heyeti üyelerinin yazılı ve/veya sözlü savunmalarında sorumluluk yönünden yaptıktan itirazlarının değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” şeklinde görüşünün bulunduğunu, bu bağlamda mevcut bilirkişilerin tespitlerinin tamamının yukarıda tek tek belirtildiği şekilde Geçici Kabul Komisyonunun kabulü ile bir ilgisinin olmadığının görüldüğünü, bir taraftan Geçici Kabul Komisyonu oluşturulurken İdarece; işin tamamlandığı kabule hazır hale geldiği belirtilmiş olup, diğer taraftan geçici kabul sonrası 17.09.2015 tarihinde kesin kabul için ön inceleme tutanağı oluşturulduğunu, burada da “işin ön incelemesinin taraflarınca yapıldığı, işin sözleşmesine uygun olarak ve 21.08.2015 tarihi itibariyle kesin kabule hazır olduğunun tespitinin yapıldığı”nın belgelendiğini (Dilekçe Eki: 5), dolayısıyla Geçici Kabul Komisyonunun kamu zararına sebep olacak herhangi bir dâhili olmadığından tarafına ilam edilen tüm bedellerin kaldırılması istemini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Yukarıda adı geçen sorumlunun ek temyiz dilekçesi, ilk temyiz dilekçesine ek olarak verilen dilekçede belirtildiği gibidir.

(Sorumlu …’in temyiz talebine yönelik) Ek temyiz dilekçesine ilişkin Başsavcılık Mütalaası, ilk temyiz dilekçesine ek dilekçeye verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi Olarak Hakediş Kapağını İmzalayan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Makine Mühendisi … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu işte yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini,

HUKUKA AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

1. PROJE KAPSAMINDA ÖNGÖRÜLEN BÜTÜN İMALATLARIN YAPTIRILMASI:

Temyiz konusu işin kapsamı itibariyle İdare tarafından yurt dışı alım şeklinde ihale edilerek alınan Onkoloji Hastanesi ve hastaları için hayati önem taşıyan görüntüleme ve tedaviye yönelik cihazların kurulacağı yerlerin hazırlanması ve ilgili bölümlerin komple tadilatını içermekte olduğunu, kurulacak olan cihazların çalışma şartları, işlevleri nedeniyle ilgili tedarikçi firmalardan alınan proje ve bilgiler doğrultusunda bölgesel olarak ve günlük hızlı kararlarla işin gerçekleştirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmış olup, cihaz yerlerinde oluşan bu zorunluluklar nedeniyle o dönem görevde bulunan Rektör, Genel Direktör, Hastane Başhekimi tarafından yapılan imalat değişiklikleri uygulanarak imalatların gerçekleştirildiğini, yapılan tüm değişikliklerin yerinde günlük olarak ataşman ve rölevelere işlendiğini ve oluşan yeni duruma ilişkin artan eksilen imalat miktarlarının kayıt altına alındığını, ayrıca onarım faaliyetlerinin yapımı esnasında Üniversite Yönetimi tarafından alınan karar doğrultusunda “... Ortak Komisyonunun (...) Uluslararası dalı ... (...)” tarafından akredite olabilmesi amacıyla Hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin ilgili yükleniciye yaptırıldığını, bu değişikliklerin genel olarak hijyen, yangın güvenliği, hasta güvenliği gibi birçok konu içerdiğini, yapılan bu çalışmalar kapsamında Hastanede yer alan tüm şaftların kat araları özel olarak sızdırmaz hale getirildiğini, tüm Hastanenin asma tavan içi oda/koridor geçişlerinde yer alan açıklıklar (boru, kablo, kanal geçişlerinden kaynaklı önceden açık kalan) asma tavanların açılarak kapatıldığını, ıslak hacimlerde gerekli görülen revizyonların yapıldığını ve yine genel olarak tüm Hastanenin sıva, boya tadilatları yapılarak yenilendiğini, ilgili iş kapsamında yapılan bölümlerin onarım işi olması nedeniyle Hastane İdaresine kısımlar halinde teslim edildiğini ve her teslim edilen bölüm için Yapı Denetim Görevlileri, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve Hastane İdaresinden Hastane Müdürü ve Başhekim imzaları ile geçici işgal tutanakları düzenlendiğini, bu tutanaklar incelendiğinde, teslim edilen bölümlerin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin de rahatça görüleceğini, ayrıca ilgili işe ilişkin 26.10.2011 itibar tarihiyle düzenlenen geçici kabul tutanağı incelendiğinde yine işin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin görüleceğini, İdaresine geçici işgal tutanaklarıyla “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edilen bölümlerin teslim tarihi üzerinden 8, 9 yıl süre geçmiş olması, sonrasında başka yüklenicilere tadilatlar yaptırılması, asma tavanların kapalı olması, tüm boru/kanal imalatlarının duvar/tavan/şaftlar içinde yer alması ve Hastane kullanımı göz önüne alındığında böyle bir kamu zararı hesabı yapılamayacağının açıkça ortaya çıkacağını,

2. KESİN KABULÜ VE KESİN HESABI HENÜZ ÇIKARILMAMIŞ SÖZ KONUSU İŞTE KAMU ZARARININ MÜMKÜN OLMAMASI:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40/1-10-11 maddeleri gereği kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceğini ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlara göre işlem yapılacağını, bu nedenle kesin kabulün ve kesin hesabının henüz yapılmadığı, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektuplarının da İdarede mevcut olduğu ve yükleniciye iade edilmediği durumda geçici hakedişlere itibar edilerek kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca geçici hakedişlerde ödenmiş olan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işler varsa bunların bedellerinin kesin hakedişten ya da teminatından kesilebileceği muhakkak olup, bu yönüyle de oluşmuş bir kamu kamu zararından bahsedilemeyeceğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.04.1980 tarihli ve E. 739, K. 999 sayılı Kararında konuya ilişkin olarak;

“... Ara hakedişlerde fazla ödenen .... Lira istihkakın yüklenici .... ile kontrol mühendisi diğer davalılar …’den müştereken ve müteselsilen ödetilmesi isteğinden ibarettir. Mahkemece, bilirkişi raporu ile saptanan liranın ilgililerden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.” şeklindeki itiraza ilişkin olarak,

“... Ancak, her şeyden önce buna bağlı olarak bir zararın meydana gelmesi, başka bir deyimle, zarar unsurunun da oluşması gerekir. ... Dava konusu ödemeler ara hakedişlerle ilgili olup, ... müteahhidin hesaplarının görülmesi için münhasıran kati sitüasyonda gösterilen miktarlar esas olacak ve bunlarla muvakkat sitüasyonlardaki rakamlar arasındaki farklara bakmayacaktır.

Böylece ara hakedişlerle yükleniciye fazla ödemeler yapılmış ise, teminat mektuplarından mahsubu yapılacak ve sonuçta arta kalanın ödetilmesi yoluna gidebilecektir. Görülüyor ki, sözleşme ya da haksız eylemden doğan zarar unsuru ancak bu aşamadan sonra söz konusu olabilir.

O halde mahkemece davacı idarenin eser sözleşmesi ile ilgili kesin hesabı çıkarmış olup olmadığı, yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın yüklenicinin idarede bulunan teminatlarına mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği gibi davanın açıldığı tarihte gerçekleşen zarar varsa ödetme kararı verilmelidir...”

Şeklinde olduğunu, Benzer bir durumda Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E: 2016/4150 K: 2017/355 K.T: 30.01.2017 sayılı Kararında; “Dairemizin yerleşik içtihatları gereği ara hak edişlerde yapılan ödemeler avans niteliğinde olup, taraflar açısından kazanılmış hak oluşturmaz. Kesin hesap çıkarılırken ara hakedişlerle bağlı olunmaksızın yüklenicinin hak ettiği iş bedelinden gereken kesintilerin yapılması mümkündür.” denildiğini,

3. SOMUT DURUMDA KAMU ZARARININ UNSURLARININ ORTAYA KONULMAMASI:

Kamu zararının unsurları bakımından somut olay incelendiğinde; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararının; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlandığını, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için, idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulması amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidildiğini, söz konusu düzenlemeyle kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirildiğini, bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

■ Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,

■ Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,

■ Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması

Şartlarının birlikte aranacağını, Kanunun ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülürken; söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinin aranacağını; kasıt, kusur veya ihmal yok ise kamu zararından bahsedilemeyeceğini ve kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanamayacağını, ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının 5018 sayılı Kanunda tanımlanmadığını, kusurun; bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup, kasıt ve ihmalin kusurun derecelerini oluşturmakta olduğunu, kastın; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi hali olduğunu, 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, bu noktada gözden kaçırılmaması gereken hususun; 5018 sayılı Kanunun kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiği olduğunu, mali sorumluluğun bir başka şartının da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olması olduğunu, mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3 üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucuna göre tespit edileceğini, zararın kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından ibaret olduğunu, 5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halinde sayılmışken, 19.10.2006 tarihinde yayımlanan, ancak 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına esas olacak hususlar genişletilerek şu şekilde sıralandığını;

■ Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

■ İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

■ Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

■ İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

■ Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

■ Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

■ İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

■ Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

■ Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanması durumunda ancak kamu görevlisine bir kusur izafe edilebileceğini, bu yüzdendir ki illiyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacağını, bütün bu nedenlerle kusurlu sorumluk prensibi gereği kişinin eylem ve fiillerinden sorumlu tutulabilmesi için kasıt, kusur veya en azından ihmalinin varlığı gerektiğini, dolayısıyla bir kamu zararından bahsedebilebilmesi için her somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi ve bu işlem veya eylemle zarar arasındaki illiyet bağının kurulması gerektiğini, bu nedenle somut olayda;

1. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve anılan Yargıtay İçtihadı gereği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyecek olması ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlara göre işlem yapılacak olması karşında kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

2. Kesin kabulün ve kesin hesabının henüz yapılmadığı, sözleşme gereği verilen kesin teminat mektuplarının da İdarede mevcut olduğu ve yükleniciye iade edilmediği durumda geçici hakedişlere itibar edilerek kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

3. Ayrıca geçici hakedişlerde ödenmiş olan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işler varsa bunların bedellerinin kesin hakedişten ya da teminatından kesilebileceğinden, bu yönüyle de oluşmuş bir kamu kamu zararından bahsedilmesinin mümkün olmadığını,

4. Söz konusu işe ilişkin geçici işgal tutanaklarında teslim edilen bölümlerin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim açıkça edildiğinin belirtildiğini,

5. Ayrıca kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda ortaya konulması gereken ve yukarıda sayılan şartların İlamda ortaya konulmadığını,

6. Somut olayda şahıslar ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığını, nitekim Sayıştay 6. Dairesinin 02.02.2016 tarihli ve 302 karar sayılı İlamında; “Bu durumda adı geçen firmanın tasarrufuna bırakıldığı iddia olunan otobüs duraklarındaki reklam alanları için raporda belirlenen kamu zararı nedeniyle sorumluluk yüklenilen üst yöneticiler ile muhasebe yetkilisi olan kamu görevlileri ile kamu zararı arasında yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca herhangi bir illiyet bağı kurulamadığından” denilmek suretiyle kişi ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığında kamu zararından bahsedilemeyeceğine karar verildiğini,

7. Somut olayda şahısların kasıt, kusur veya ihmalinin de ortaya konulmadığını,

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun dosya No: 40115 ve Tutanak No: 41492 Kararında da;

“Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması: bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira. 1050 sayılı Kanun'a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.”

Denildiğini dile getirmiş, sonuç olarak da, yukarıda ayrıntıları ile açıklanan hususları özet halinde bir kez daha ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekilleri … ve …’nın ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Onkoloji Hastanesi Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; 14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Karar'ında da belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun'dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegane şart mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten “zarar”, “kusur” gibi başkaca bir şart öngörülmediğini, sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistemin, 5018 sayılı Kanun ile değiştirildiğini, gerçekten, bu Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde bir tanımlama yapılarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak faktörlerin yedi bent halinde sayıldığını, gerek bu madde ve gerekse diğer maddeler nazara alındığında, 5018 sayılı Kanun'a göre sorumluluğun şartlarının şöylece sıralanabileceğini;

► Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

► Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

► Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif-kusursuz sorumluluk anlayışından vazgeçildiğini, arz ve izaha çalıştığı bu yasal açıklamalar ve Sayıştay içtihatları muvacehesinde somut olay değerlendirildiğinde; 06.03.2014 tarihli Makam Oluru ile Onkoloji Hastanesi Başhekimi … (Başkan), İnşaat Mühendisi … (Üye), Onkoloji Hastanesi Müdürü … (Üye), Elektrik Teknikeri … (Üye), Makine Teknikeri … (Üye) olmak üzere 5 kişiden oluşan Geçici Kabul Komisyonu kurulduğunu, Komisyonun, 20.05.2014 tarihinde, işlerin bitim tarihi 26.10.2011 olarak kabul edilmek üzere geçici kabulün yapılmasını uygun görerek kabul tutanağını sunduğunu,

1. Görüleceği üzere 5 kişiden oluşan Geçici Kabul Komisyonunun sadece 3 üyesi teknik eleman olup, kalan iki üyeden biri Hastane Başhekimi …, diğerinin de şahsı Hastane Müdürü … olduğunu, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğine göre, yapım işlerinde oluşturulacak komisyonlarda görevlendirileceklerin tamamının teknik eleman olması zorunlu olup bu gereğe uyulmadığından, Komisyonun bu haliyle mevzuata aykırı olarak oluşturulduğunu, gerçekten Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesinde “bu komisyonda görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olmasının zorunlu olduğu, ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından (yine) teknik eleman görevlendirilebileceği” hususunun tereddüde yer vermeyecek şekilde hükme bağlandığını, keza, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Geçici Kabul” başlıklı 41 inci maddesinin (5) numaralı fıkrasında da kabul komisyonunca, gerçekleştirilen işlerin “teknik gereklere uygunluk” açısından incelenmesi öngörülmek suretiyle yapım işlerinde oluşturulacak komisyonlarda görevlendirileceklerin tamamının, neden teknik elemanlardan oluşturulması gereğinin yinelenmiş bulunduğunu, anılan bu hükümler karşısında, yapım işlerinde kurulacak komisyonların tümüyle teknik elemanlardan oluşturulması zorunluluğuna uyulmamış olmasının, mevzuata aykırı olduğunu, hukuki deyişle yok hükmünde olduğunu, aslında Dairenin, anılan mevzuat hükümlerine kararında yer verdiğini, ancak bu hükümlerin irdelenip değerlendirilmesi yoluna gidilmediğini, Dairenin verdiği kararda her somut olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi hususunun ifade edildiğini; ancak, geçici kabul komisyonunda görevlendirilen teknik elemanlarla, teknik bilgiden yoksun elemanlar aynı torbada değerlendirilerek genelleme yapıldığını, Denetçinin sorgusuna yapmış olduğu savunmada, Komisyonun tümüyle teknik elemanlardan oluşması gereğinden bahisle teknik eleman olmadığından sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmişse de; görevlendirmeye karşı azil talebinin olmaması nedeniyle savunmasının kabul edilmediğini, oysa hukuki gerçeğin, ilgilinin azil talebinin bulunup bulunmamasına göre değişmemesi gerektiğini,

2. 4. 6. 2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Karar'ının “Sorumlular” başlıklı 3. bölümünün gerçekleştirme görevlilerine ilişkin kısmında özetle; “İşin yaptırılması, mal veya hizmetin alınmasına ilişkin hizmetlerde bir kurul, komisyon ve benzeri organların devreye girmesi hallerinde, mali işlemi gerçekleştirmede görev alanların sorumluluğunun belirlenmesinde öncelikle gerçekleştirme işlemini yapan memurun yetkili ve görevli olması ve ayrıca yapılan harcamanın da bu -görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması gerekmektedir. Değişik söyleyişle belgeyi düzenleyip imzalayanın gerçekleştirme işlemi hususunda mutlaka yetkisinin bulunması gerekmektedir. Keza, belgenin oluşturulmasından sonra ödeme aşamasına geçilmesi icap etmektedir. ” denildiğini, söz konusu Sayıştay Genel Kurul Kararına göre bir memuru sorumlu tutabilmek için, ödemenin, o memurun düzenleyip imzaladığı belgeye göre yapılması gerektiğini, oysa olayda, ödeme işinin çok önceden yapılıp bitirildiğini, şöyle ki; Onkoloji Hastanesi Müdürlük görevine başlamış olduğu 07. 02. 2012 tarihi itibariyle, söz konusu inşaat sürecinin süre uzatımları dâhil 26. 11. 2011 tarihinde; yani görevine başlama tarihinden önce tamamlandığını, inşaat firmasının Hastaneden ayrıldığını, tadilatları tamamlanan alanlarda tetkik ve tedavi hizmetleri sunulmaya başlandığını, Bilirkişi Raporunun 13. maddesinde “söz konusu işe ait geçici kabulün 20. 05. 2014 tarihinde sunulmuş olmasına rağmen 10. 06. 2011 tarihli 14 numaralı hakedişte işin % 100'ünün ödendiği belirlenmiştir. Bu kapsamda da işin % 3'lük kısmının yaklaşık 3 yıl erken ödendiği tespit edilmiştir. ” denildiğini, Bilirkişi Raporunda ayrıca “Kesin teminat süresinin uzatılmamasıyla kesin hesap alacağının tahsilinde kullanılabilecek bir argümanın da geçerliliği ortadan kaldırılmıştır. ” denildiğini, yani, Hastane Müdürü olarak göreve başladığı tarihten ve de geçici kabul olur tarihinden önce söz konusu işe ait hakedişlerin tamamının ödendiğini, esasen, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin gerçekleştirme görevlilerinin ödeme için gerekli belgeleri hazırlamakla görevli kılındıklarına dair ikinci fıkrasının da, ödemenin, gerçekleştirme belgesinin düzenlenmesinden sonra yapılmasını öngörmekte olduğunu,

3. Yukarıda saydığı 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluk unsurların göre yine yukarıda arz ettiği üzere Hastane Müdürü olarak Geçici Kabul Komisyonunda görevlendirilmiş olmasının, teknik eleman olmaması sebebiyle hukuka aykırı bulunduğundan, son derece teknik detayları içeren kabul işleminden tarafına herhangi bir kasıt, kusur veya ihmal isnat edilmemesi gerektiğini ayrıca mevzuata aykırılığı iddia edilen karar, işlem veya eylemlerle zarar arasında herhangi bir illiyet de bulunmadığını, zira geçici kabul yapılmadan önce yükleniciye tüm hakediş ödemeleri yapıldığını, geçici kabul onayına müsteniden herhangi bir ödeme yapılmadığını, hal böyle olunca, geçici kabul komisyonu kararıyla zarar arasında herhangi bir illiyet mevcut olmadığını; bu itibarla, şahsına herhangi bir kasıt, kusur veya ihmal atfedilmesinin mümkün olmaması ve geçici kabul komisyon oluru ile zarar arasında illiyet bulunmaması nedeniyle hukuken herhangi bir tazminle yükümlü tutulmaması gerektiğini, ayrıca konu hakkında inceleme yapmak üzere Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişi heyetince düzenlenen … Üniversitesi Bilirkişi Genel Raporunda; “Kabul heyetlerine Hastane Müdürü, Hastane Başhekimi vb. teknik personel vasfı bulunmayan personelin sağlıklı bir kabul süreci yürütebilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle teknik vasfa sahip olmayan personelin kabul süreçleriyle ilgili herhangi bir teknik sorumluluğunun olmaması gerektiği değerlendirilmektedir. ” denildiğini, kendisinin … Üniversitesi Sağlık İdaresi Yüksekokulu mezunu olduğunu, ne mühendis ne de tekniker olduğunu, kendisinin tazminle yükümlü kılındığı eksikliklerden hiçbirini teşhis/tespit etme birikimi, teknik bilgi ve ehliyetinin zaten bulunmadığını, Komisyona üye seçilmiş olmasının hukuka uygun kabul edilmesi varsayımı altında dahi kendisinin, Komisyonun teşekkülünün mevzuata aykırı olduğunu iddia ettiğini, yine de o Komisyonun tüm üyelerinin müştereken sorumlu sayılmasının hukukun genel ilkeleri ile bağdaşmayacağını, çünkü her mümeyyiz kişinin, gerek ceza gerek özel hukuk, gerekse idare hukuku sahasında, ancak bildiği ya da bilmesi gereken ile sorumlu olduğunu, objektif olarak bilmesi mümkün olmayan hususlardan ötürü bir kişinin tazminle yükümlü kılınmasının hukukî bir temeli olamayacağını, herkesin uzmanlığı, müktesebatı, icra ettiği/tâbi olduğu mevzuat uyarınca tespit etmesi gereken eksiklikten ötürü sorumlu tutulması gerektiğini, komisyonların farklı disiplinler ve uzmanlardan oluşturulmasının mantığı “tüm boyutlarıyla kapsamlı bir denetim yapmak, hiçbir ayrıntıyı gözden kaçırmamak, her eksikliği tespit etmek” ise her bir uzmanın kendi yetkin olduğu alanda yapabileceği denetimden mesul olması gerektiğini, bu itibarla Komisyonun diğer üyelerinin ehliyeti kapsamındaki değerlendirmenin eksiksiz yapılıp yapılmadığından sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade ederek sonuç itibarıyla, arz ve izaha çalıştığı tüm bu hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması istemini Kurulumuza bildirmiştir.

(Sorumlu …’ün temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Başkanı sıfatıyla sorumluluğu bulunan Başhekim … adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; aşağıda geniş bir şekilde arz edecekleri sebeplerden de görüleceği gibi tazmin hükmü müvekkil yönünden açıkça usul ve ilgili mevzuata aykırı olduğundan; temyiz mercii olarak bozulmasına karar verilmesi gerektiğini, şöyle ki;

1- TEKNİK PERSONEL VASFI BULUNMAYAN MÜVEKKİLİN, GEÇİCİ KABUL HEYETİNE DÂHİL EDİLMESİNİN MEVZUATA AYKIRI OLMASI:

a) Müvekkilin Hastane Başhekimi olarak görev yaptığı 2012-2014 dönemi içerisinde Onkoloji Hastanesi ile ilgili herhangi bir ihale yapılmamasına rağmen, … Üniversitesi Üst Yönetimi tarafından müvekkile, 2008 yılında ihale edilen “…” işinin bittiği, Hastane tarafından 2011 yılından beri kullanılan işlerle ilgili, yüklenici firmanın iş bitirme belgesi alabilmek amacıyla geçici ve kesin kabul onayının yapılmasını istediği, ödemesi yapılan bu işin yalnızca prosedür olduğu, oluşturulacak geçici kabul heyetinde Onkoloji Hastanesi Başhekimi sıfatı dolayısıyla müvekkilin de bulunması gerektiği söylenerek 20.03.2014 tarihinde 5 kişilik bir geçici kabul heyeti oluşturulduğunu,

b) Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kuruluşu başlıklı 3 üncü maddesi amir hükmü gereğince müvekkilin, Tıp Doktorluğu haricinde yapılan kamu zararına dayanak olan işle ilgili bir mesleği ve teknik bilgisi bulunmadığından; geçici kabul komisyonuna dâhil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, diğer bir hususun ise, Başhekim sıfatı bulunan müvekkilin görev ve sorumluluklarının belirlenmesi noktasındaki hata olduğunu, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğimin 110 uncu maddesinde baştabibin görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, yapım işine ait geçici-kesin kabul yapma yetkisinin bu görev ve yetkiler arasında sayılmadığını, Heyetimizce de takdir edileceği gibi Tıp Doktoru olan müvekkilin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanları, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgeleri inceleyerek yıllara yaygın şekilde yürütülen iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı tespit etme bilgi ve yeterliliğe sahip olmadığını, bunun içindir ki Yönetmeliğin mutlaka bütün geçici kabulü yapacak komisyon üyelerinin tamamının teknik eleman olmasını emrettiğini, sorgulama aşamasında müvekkil tarafından bu hususun dile getirildiğini, bu husustan dolayı tazmin sorumluluğunun bulunmadığını belirtmesine rağmen temyize konu tazmin hükmünde bu yönden hiçbir değerlendirme yapılmayarak müvekkilin oluştuğu iddia edilen kamu zarından sorumlu tutulduğunu, anılan Yönetmeliğin hükmünün emredici nitelikte olduğunu, bu hükme rağmen teknik eleman olmayan müvekkilin görevlendirilmesi sonucu oluşan “Geçici Kabul Komisyonu” mevzuata aykırı olarak oluşturulduğundan bu Komisyon tarafından tesis edilen iş ve işlemlerin de yok hükmünde olduğunu, geçici kabul tutanağının hiç işleme konulmaması gerektiğini, Komisyonun oluşumunda İdareye takdir yetkisi tanınmadığını, İdarenin bağlı yetki içerisinde olduğunu, çünkü anılan mevzuat hükmünde; “Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından teknik eleman görevlendirilebilir.” denilmekte olduğunu, bu ifadeden de anlaşılacağı gibi komisyon üyelerinin tamamının mutlaka “teknik eleman” olması gerektiğini, temyize konu tazmin hükmünde Denetçi Görüşünde belirtilen, müvekkilin “azil talebinde” bulunmaması hususunun, mevzuata aykırı tesis edilen işleme hukukilik vasfı kazandırmayacağını, bu düşüncenin hukukilikten uzak tamamen kanaate dayalı bir düşünce olduğunu, çünkü yapılacak işlerin tamamen teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle anılan mevzuat hükmünün teknik bilgiye sahip görevlilerden oluşmasını emretmekte olduğunu, müvekkilin bu heyete dâhil olmaması gerektiğini bilmesi yahut bilmesinin kendisinden beklenmesinin mümkün olmadığını, bu durumun olsa olsa mevzuata aykırı geçici kabul heyetini oluşturan, buna ilişkin onay alan Üniversitenin ilgili biriminin sorumluluğunda olacağını, bu sebeple müvekkil Geçici Kabul Komisyonunda görev yapma yeterliliğinde olmadığından; sorumlu tutulmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu,

c) Nitekim 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporu 14. sayfasının (e) bendinde; “Bahse konu işlerin geçici ve kesin kabul belgeleri incelendiğinde, kabul heyetlerine Hastane Müdürü, Hastane Başhekimi vb. görevlerde bulunduğu halde teknik personel vasfı bulunmayan kişilerin de dâhil edildiği görülmekledir. Bu durumdaki personelin sağlıklı bir kabul süreci yürütebilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle, teknik vasfa haiz olmayan personelin kabul süreçleriyle ilgili herhangi bir teknik sorumluluğunun olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş belirtildiğini, Savcılık makamının duruşma sırasında belirttiği görüşte; “Sorumluların duruşma sırasında ileri sürdükleri gerekçeler nedeniyle ihale kapsamında yapıları ve yapılmayan imalatların tekrar tespit edilmesi maksadıyla yeniden bilirkişi görevlendirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı, ayrıca yeni bilirkişi tarafından ulaşılan sonuçlara göre düzenlenecek raporda, geçici kabul heyeti üyelerinin yazılı ve/sözlü savunmalarında sorumluluk yönünden yaptıkları itirazların değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa olunur.” şeklinde mütalaada bulunduğunu, Üve …’ın karşı oy gerekçesinde; “... Söz konusunda iş kapsamında teknik olmayan personelin bu komisyonlarda görevlendir ilmemesi esas olduğundan, geçici kabul komisyonunda görevlendirilen personelin, görev ve yetkileri ile unvanları değerlendirilerek, bunlardan teknik eleman olmayanların konuya ilişkin kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.” şeklindeki gerekçe ile karşı oyunu belirttiğini, bu görüşlere rağmen temyize konu tazmin hükmünde bu husus hiç değerlendirilmeden, teknik personel vasfı bulunmayan müvekkilin, kamu zararından sorumluluğu cihetine gidilmesi usul ve mevzuata aykırı olduğundan; öncelikle bu yönü ile temyiz talebinin kabul edilerek müvekkil hakkında verilen hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

2- GEÇİCİ KABUL SÜRECİNİN HUKUKA AYKIRI YÜRÜTÜLMÜŞ OLUP, MÜVEKKİLİNİN BU USULSÜZLÜKLERİN İÇİNE DÂHİL EDİLMEYE ÇALIŞILMASI:

a) İhale kapsamındaki işler İdare tarafından kullanılmaya başlandığından ve yapılan işlerin bedeli ödendiğinden; 26.10.2011 tarihinde yüklenici tarafından geçici kabul yapılması için İdareye başvurulduğunu, bu tarihten sonra birkaç sefer Geçici Kabul Komisyonu kurulduğunu ancak bir türlü sonuçlandırılamadığını, müvekkilin görevlendirildiği Geçici Kabul Komisyonunun 06.03.2014 tarihli Makam Oluru ile kurulduğunu, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Geçici kabul başvurusu” başlıklı 6 ncı maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41 inci maddesi hükümleri gereği yapı denetim görevlisi tarafından işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı, Yapım İşleri Şartnamesine göre bir engel bulunmadığı hususunda “geçici kabul teklif belgesi” düzenlenerek yetkili makama sunulduğunu, bu Geçici Kabul Komisyonun oluşturulmasında yetkili olan makam ve yapı denetim görevlisinin ihale kapsamında yapılan işlerde bir eksiklik ve kusur varsa bu işlemleri yerine getirmemesi gerektiğini, Geçici Kabul Komisyonu kurulması için yetkili Makamdan olur almaması gerektiğini, eğer yapılan işte bir eksiklik veya kusur varsa asıl sorumluluğun Geçici Kabul Komisyonu üyelerinden önce bu görevlilere ait olduğunu, Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 28 inci maddesinde; “inşaatları kontrol etmek ve teslim almak” görevlerinin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görevleri arasında sayıldığını, dolayısıyla ön incelemeyi dahi yapıp eksiklik görmeyerek Geçici Kabul Heyetini oluşturan ve müvekkilin geçici kabul heyetine dâhil edilmemesi gerektiğini bilen ve bilmesi gereken Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının kendi görev ve sorumluluğu dâhilindeki işle ilgili sorumluluğu cihetine gidilmezken, Tıp Doktoru olan ve teknik personel vasfı bulunmayan müvekkilin sorumlu olduğunun kabul edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu,

b) Kaldı ki, temyize konu tazmin hükmüne dayanak teşkil eden 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporu incelendiğinde de görüleceği gibi kamu zararına dayanak olan işlerin ihalesinin 2008 yılında yapıldığını, dosyada bulunan ödeme belgelerinde de görüleceği gibi her yapılan işin karşılığı düzenlenen hakedişler kapsamında en son 24.12.2010 tarihinde ödeme yapıldığını, müvekkilin 2012 yılı sonlarına doğru Başhekim olarak göreve başladığını, kendisinden önce kamu zararına dayanak olan işlerin yapıldığını ve bedelinin yüklenici firmaya ödendiğini, bu yapılan işlerde kendisinden önce kullanılmaya başlandığını, kullanılmaya başlandığından yüklenicinin yaptığı işleri için geçici kabulünün yapılmasını talep ettiğini, yukarıda da belirtildiği gibi bir eksiklik ve kusur var ise Yönetmeliğin amir hükmü gereği Geçici Kabul Komisyonu kurulmaması gerekirken böyle yapılmadığını, bu süreci yürüten ve işin başından beri bizzat görevli bulunan ilgililerin sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekirken son Geçici Kabul Heyetine dahil edilen müvekkilin sorumlu tutulmasının hukuki olmadığı gibi hak ve nesafet kurallarına da uymadığını, bu yönü ile de temyize konu tazmin hükmünün müvekkil yönünden açıkça hukuka aykırı olup eksik inceleme yapılması hasebiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

3- MÜVEKKİLİN SORUMLULUĞU İLE TESPİT EDİLEN KAMU ZARARI ARASINDA İLLİYET BAĞI BULUNMAMASI:

a) Müvekkilin, Başhekim olarak görev yaptığı sürede, ön incelemesi yapılmış işin geçici kabul tutanağını imzalamak dışında söz konusu iş ile ilgili olarak başka bir işlem yapmadığını, tutanağın ise geçici kabul teklif belgesinde ön incelemenin yapıldığı ve işin teknik görevlilerce geçici kabule uygun olduğunun belirtilmesi ve ödemelerin yapılmış olması nedeniyle prosedür olduğunu ve Hastane Başhekimi sıfatıyla imzalamasının zorunlu olduğu söylendiğinden imzaladığını, hiçbir hakedişte yahut harcama belgesinde imzası bulunmayan müvekkilin, salt en son oluşturulan geçici kabul belgesini imzalaması ile kamu zararının oluşmasına sebep kabul etmenin usul ve ilgili mevzuata aykırı olduğunu, hakediş düzenlenirken yapılan işin nevi, kullanılan malzeme ve fiyatı kalem kalem yazılarak idarenin kontrol yetkilisi ve yüklenici tarafından imzalanmakta olduğunu, bu hakedişin, yüklenici tarafından idareye sunularak bu yapılan işin karşılığı olarak ödeme yapılmasının talep edildiğini, idare görevlilerince hakedişler kapsamında yapılan işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli inceleme yapıldıktan sonra ödeme emri düzenlendiğini, bu ödeme emrinde gerçekleştirme görevlisinin uygun görüşle harcama yetkilisine arz edeceğini, harcama yetkilisi tarafından da uygun bulunduğu takdirde yükleniciye ödeme yapılacağını, temyize konu tazmin hükmünde belirtilen kamu zararına dayanak olan bütün ödemelerin bu şekilde ödendiğini, geçici kabulden sonra da herhangi bir ödeme yapılmadığını,

b) Temyize konu tazmin hükmü incelendiğinde görüleceği gibi İlamın 133. sayfasında tablolar halinde kamu zararına dayanak olan ödeme emri belgelerinin numaraları ve düzenleme tarihlerinin belirtildiğini,

• İnşaat Bolümü için ilk hakediş karşılığı ödeme emri düzenleme tarihi 25.12.2009 tarihli olup son ödeme emri düzenleme tarihinin de 24.12.2010 tarihi olduğunu,

• Makine Bölümü İçin 25.12.2009-24.12.2010 tarihleri arasında,

• Elektrik Bölümü için 11.05.2009-24.12.2010 tarihleri arasında ödeme emri düzenlenerek ödeme yapıldığını

Hepsinin de müvekkilin Başhekimlik görevine başladığı 2012 yılından 2 yıl önce yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonundaki görevinin de 20.05.2014 yılında olup söz konusu ödemelerden 3,5 yıl sonra olduğunu, bu hususları belirtmelerinin nedeninin; müvekkilin, tüm bu süreçte ihale makamında, denetleme makamında yahut hakediş düzenlenerek ödeme yanılması noktasında herhangi bir görevi ve imzası bulunmadığını, asıl sorumluların kamu zararına dayanak olarak gösterilen bu ödeme emirlerini düzenleyen ve yüklenici firmaya ödeme yapan hakediş tutanağını hazırlayan ve İdare adına imzalayan işin Kontrol Mühendisinin birlikte sorumlu olduklarını,

c) Nitekim, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının kıstaslarının belirlendiğini, Kanunda tahdidi olarak sayılan bu hallerin dışında bir işlem veya fiilin kamu zararının tespitinde dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle, Tıp Doktoru olarak Geçici Kabul Heyetinde bulunmaması gerektiğini bilmeyen ve bilmesi de gerekmeyen müvekkilin, 10.06.2011 tarihli ve 14 numaralı hakediş ile tüm ödemeleri zaten yapılmış olan işin, 20.05.2014 tarihinde salt geçici kabul tutanağını imzalaması ile oluşmuş bir kamu zararı bulunmadığından; kamu zararını tazmin yükümlülüğünün de bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini, diğer yandan, 5018 sayılı Kanun ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu bir bütün olarak incelendiğinde, kamu zararından ve mali sorumluluktan söz edilebilmesi için her somut olayda; .

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur teya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem bulunması,

• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile,

• Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında illiyet bağının olması

Şartlarının birlikte aranması gerektiği sonucuna ulaşılmakta olduğunu,

d) Bu kapsamda, müvekkil …’in;

• Teknik personel olmamasına rağmen geçici kabul heyetine dâhil edilmesinde müvekkile atfedilebilecek bir kusur bulunmamakla birlikte salt geçici kabul tutanağını imzalamak dışında başka bir işleminin olmadığını,

• Sözleşme bedelinin tamamının geçici kabul tutanağı imzalanmasından çok önce yükleniciye ödendiği, iddia olunan kamu zararının geçici kabul tutanağından önce düzenlenen hakedişlerden kaynaklandığı, müvekkilin ödeme yapılması konusunda yetkisi ve sorumluluğu olmadığı gibi herhangi bir dahlinin de bulunmadığı, dolayısıyla kamu kaynağında artışa engel yahut eksilmeye neden olmadığını,

• Salt geçici kabul tutanağının imzalanması ile kamu zararı oluşmadığından ve geçici kabul tutanağından sonra yükleniciye kamu zararına dayanak olacak herhangi bir ödeme yapılmadığından; müvekkilin fiili ile kamu zararı arasında illiyet bağının olmadığının açıkça görüleceğini

Yukarıda da geniş bir şekilde belirtildiği gibi kamu zararına dayanak olan bütün ödemelerin “geçici kabul tutanağından” önce yapıldığını, bu ödemelerde imzası olan Gerçekleştirme ve Harcama Yetkililerinin sorumlu olduklarını, müvekkilin iddia olunan kamu zararını tazminle yükümlü tutulması açıkça hukuka aykırı olduğundan bu yönü ile de temyize konu karar eksik inceleme sonucu verilmiş olup kararın bozulması gerektiğini

4- KAMU ZARARINA İLİŞKİN OLARAK TEMYİZE KONU KARARDA EKSİK İNCELEME SONUCU HÜKÜM KURULMASI:

a) Müvekkilin sorumluluğu bulunmamakla birlikte, işe dair kesin hesap yapılmadığı için oluştuğu tespit edilen fazla ödemelerin hiçbirinin kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, kamu zararı olarak tespit edilen ödemeler ve bunlara ilişkin bütün iş ve işlemlerin müvekkil Başhekim olmadan gerçekleştirildiğini, nitekim hükme dayanak alman Bilirkişi Raporu incelendiğinde görüleceği gibi yerinde olan bazı imalatların projede görülmediği ve bununla ilgili bir olur olmadığı için bu işlere yapılan harcamaların kamu zararı hesabında dikkate alınmadığını, halbuki işin bütünlüğü ve fen sanat usulleri açısından gerekliliği yadsınamaz bu imalatların yapılmış olan kesin hesapta değerlendirileceğinin muhakkak olduğunu, bu nedenle Savcı görüşü dikkate alınmayarak, ihale kapsamında yapılan ve yapılmayan imalatların tekrar tespit edilmesi maksadıyla yeniden bilirkişi görevlendirilmemesi ve objektif bir değerlendirme yapılmayarak doğrudan kamu zararının oluştuğunun kabul edilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, gerçek kamu zararının ortaya çıkarılmadığını, Üye …'ın karşı oy gerekçesinde;

“Anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen “… İşi”’ne ilişkin olarak Bilirkişi Raporundan ve sorumluların savunmalarından proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi Raporu hazırlanırken proje kapsamında yapılması öngörülen ancak yapımından vazgeçilen imalatların varlığından hareketle kamu zararı hesaplandığı, sorumlular tarafından vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak ise gerekli onay prosedürlerine uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir tespit yapılmadığı ve bunlara ilişkin tutarların kamu zararı hesabından düşülmediği görülmektedir.

... bu sebeple yeniden bilirkişi incelemesinin yapılmasının gerektiği”

Şeklindeki gerekçeyle Dairece verilen karara muhalefet ettiğini,

b) Sorumluluğu olduğu belirtilen teknik elamanların talebine rağmen tekrar bilirkişi incelemesi yapılmaması sonucu gerçek zarar ile söz konusu İlamda belirtilen kamu zararının birbirinden farklı olduğunu, söz konusu ilam hükmünde yeniden bilirkişi görevlendirilmesine ilişkin belirtilen arada uzun bir zaman geçtiği hususunun hukuki bir gerekçe olmadığını, nitekim İlama dayanak alınan Bilirkişi Raporunun da geçici kabul için başvurulan 2011 yılında 6 yıl sonra olduğunu, ihaleye konu imalat alanlarının zaten 2011 yılından beri kullanılmakta olduğunu, ihale kapsamında yapılması planlanan işlerin, hükme dayanak alınan Bilirkişi Raporunda ve sorumluluğu olduğu tespit edilen teknik elemanlarca da ifade edildiği gibi işin niteliği gereği Hastane düzenlenmesine uygun olarak ihtiyaç ve daha verimli hizmet verilmesi için değiştirildiğini, bunun sonucu olarak da yapılan bu işlerin bedelinin yükleniciye ödenmesinin kamu zararı olarak tespit edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, bu sebeple bu yönü ile de müvekkil hakkında getirilen tazmin yükümlülüğü açıkça hukuka aykırı olduğundan bu yönü ile de İlamın müvekkil hakkında bozulmasına karar verilmesi gerektiğini

Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Sorumlu … adına sorumlu vekilleri … ve …’in ortaklaşa temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesinde (Geçici Kabul Tutanağını İmzalayan) Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve bu sıfatla temyiz talep eden Emlak Şube Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Genel Raporu’nda da belirtildiği gibi “… İşi’nin geçici kabul işlemleri ile ilgili olarak;

1. Yüklenicinin EK. GNL. 5 (Bilirkişi Raporunun ekindeki GNL. 5 numaralı evrak)’teki 26.10.2011 tarihli dilekçesi ile işin geçici kabulünün yapılmasını talep ettiğini,

2. Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca EK. GNL. 6 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 6 numaralı evrak)’daki 28.11.2011 tarihli yazı ile işin geçici kabul ön incelemesinin yapıldığını, 4’ü teknik personel olmak üzere 5 kişilik Geçici Kabul Heyeti oluşturulduğunu ve kabulün Heyet marifetiyle yapılacağının belirtildiğini,

3. Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca EK. GNL. 7 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 7 numaralı evrak)’deki 30.04.2012 tarihli yazı ile işin geçici kabul ön incelemesinin yapıldığını, 3’ü teknik personel olmak üzere 5 kişilik Geçici Kabul Heyeti oluşturulduğunu ve kabulün Heyet marifetiyle yapılacağının belirtildiğini,

4. Geçici Kabul Heyeti tarafından 07.05.2012 tarihinde kabulün eksiksiz olarak yapıldığı; ancak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı Vekili ile ihale yetkilisi tarafından tutanağın onaylanmadığının EK. GNL. 8 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 8 numaralı evrak)’deki tutanaktan anlaşıldığını,

5. Yüklenicinin EK. GNL. 9 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 9 numaralı evrak)’daki 22.10.2012 tarihli dilekçesi ile işin geçici kabulünün hala neden tamamlanmadığının tarafına bildirilmediğini ve geçici kabul işlemlerinin tamamlanmasını talep ettiğimi,

6. Hastane içinde yapılan muhtelif yazışmalar sonucunda EK. GNL. 10 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 10 numaralı evrak)’da yer alan 25.12.2012 tarihli yazı ile işin geçici kabul ön incelemesinin yapıldığını, 3’ü teknik personel olmak üzere yeniden 5 kişilik Geçici Kabul Heyeti oluşturulduğunu ve kabulün Heyet marifetiyle yapılacağının belirtildiğini,

7. Yüklenicinin EK. GNL. 11 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 11 numaralı evrak)’deki 24.12.2013 tarihli dilekçesi ile işin geçici kabulünün hala neden tamamlanmadığının tarafına bildirilmediğini ve geçici kabul işlemlerinin tamamlanmasını talep ettiğini,

8. Hastane içinde yapılan muhtelif yazışmalar sonucunda EK. GNL. 12 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 12 numaralı evrak, ayrıca dilekçenin ekinde EK. 1 olarak sunulmuştur)’de yer alan 20.03.2014 tarihli yazı ile işin geçici kabul ön incelemesinin yaptırıldığını, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunun tespit edildiğini ve 3’ü teknik personel olmak üzere yeniden 5 kişilik geçici kabul heyeti oluşturulduğunu ve kabulün Heyet marifetiyle yapılacağının belirtildiğini,

9. Geçici Kabul Heyeti tarafından 20.05.2014 tarihinde kabulde taraflarınca 3 kalem eksildik tespit edildiğini ve bu eksiklikler için yüklenici firmaya 23 Haziran 2014 tarihine kadar süre verildiğini, ancak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili ile ihale yetkilisi tarafından tutanağın onaylanmadığının EK. GNL. 13 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL. 13 numaralı evrak)’teki tutanaktan anlaşılmakta olduğunu (tutanağın ihale yetkilisince eksikler tamamlandıktan sonra imzalanması gerektiğini),

10- EK-GNL-14 (Bilirkişi raporunun ekindeki GNL-14 numaralı evrak)’teki 19.08.2014 tarihli tutanağa göre Geçici Kabul Heyeti tarafından 14-15.05.2014 tarihleri arasında kabul işlemleri yapıldığının ve kabulün eksiksiz olarak yapıldığının anlaşılmakta olduğunu,

Bilirkişi Raporunda da açıkça görüldüğü gibi İnşaat Mühendisi olarak üyesi olduğu Geçici Kabul Heyetine; daha önce değişik tarihlerde (28.11.2011- 20.03.2014 tarihleri arasında) 4 defa İdare tarafından işin geçici kabul ön incelemesinin yaptırıldığını, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğu tespit edilmiş olan işle ilgili 20.05.2014 tarihindeki kabulde taraflarınca 3 kalem eksiklik tespit edildiğini ve bu eksiklikler için yüklenici firmaya 23 Haziran 2014 tarihine kadar süre verildiğini, sonradan aynı görevlendirme ile aynı tarihli ikinci bir tutanak düzenlenerek İdare tarafından ihale yetkilisinin onayına sunulduğunu, Bilirkişi Raporundaki; “Tutanağın ihale yetkilisince eksikler tamamlandıktan sonra imzalanması gerekir.” açıklamasından hareketle eksiklikler tamamlanana kadar tutanağın ihale yetkilisinin onayına sunulmadığını, Geçici Kabul Heyeti üyesi olarak söz konusu iş kapsamında görevlendirildiğini, mesleği İnşaat Mühendisliği olduğu için İdare tarafından tarafına verilen onaylı inşaat proje ve eklerine göre incelemede bulunduğunu, Bilirkişi Heyetinin bir ihbar üzerine ihbarcının kendilerine sunduğu evraklar üzerinden inceleme yaptığını, İlamın 24. sayfasında da belirtildiği üzere şikayetçi …’ın; yüklenici firmanın kurucu ortağı, şirket sahibinin kardeşi, iş süresince şirketin şantiyedeki yetkilisi, şikayet konusu hakedişleri hazırlayıp İdareye sunan kişi olduğunu, eğer fazla bir ödeme var ise bu ödemenin şikayetçi tarafından organize edildiğini, Bilirkişi Heyetinin raporlarında da belirtiği gibi incelemelerinin onaysız projeler üzerinden olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyesi olarak, incelemesini İdare tarafından verilen sözleşme ve eklerine göre (proje, tutanak, idare oluru vb.) yaptığını, bu nedenle Bilirkişinin incelemiş olduğu projeler ile İdare tarafından tarafına verilen onaylı projelerin farklı olduğunu, Geçici Kabul Komisyonunun hakediş raporlarını incelemek gibi bir yetkisi ve sorumluğu olmadığı için ödeme kısmında herhangi bir incelemede bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi” başlıklı maddesi gereği geçici kabulden sonra hazırlanacak evrakların gerekli şekliyle hazırlanmamasından geçici kabul komisyon üyelerinin sorumlu tutulamayacağını, proje kapsamından çıkan imalatların ödemesinin kesilmesi ve proje kapsamına sonradan dâhil edilen imalatların ödemeye dâhil edilmesi hesabının, kesin hesap hakedişi ile netlik ve resmiyet kazanacağını, buna göre incelemelerini gerçekleştirdiğini, bu nedenle kabul esnasında onaylı en son ara hakedişte mevcut imalatlara göre ödemelerin yapılıp yapılmadığının sorumluluğunun geçici kabul komisyon üyelerinde olmadığını, bu nedenle geçici kabul işleminden bir kamu zararı olmadığını, Geçici Kabul Komisyonunun, İdare tarafından işin ön incelenmesi yaptırılmış, sözleşmesine uygun olarak tamamlanmış ve geçici kabule uygun olduğu görülmüş olan, yaklaşık olarak dört yıldır kullanılan bir işin kabulünü gerçekleştirdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projeler” başlıklı üçüncü bölümünün projelerin teslimine ait kısmında açıkça; “İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister yüklenici tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren nihai projeler (as-built drawings) yüklenici tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orjinalleri idareye teslim edilir.” ibaresinin yer aldığını, Komisyon üyesi olarak tarafına verilen ilgili işin projesine baktığını, projesinde görünüp yerinde olmayan cihaz ve ekipmanlar ile ilgili olarak yine tarafına verilen olurları, o dönem tutulan tutanakları incelemesi neticesinden inşaat imalatlarının yapıldığının tespitini yaparak geçici kabul tutanağını imzaladığını, geçici Kabulün yapılması ile yükleniciye herhangi bir hakediş ödemesi, teminat iadesi gibi, herhangi bir ödeme yapılmadığını ve herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ayrıca, Geçici Kabul Komisyonu oluşturulurken İdarece; işin tamamlandığı geçici kabule hazır hale geldiği belirtildiği gibi, kabul sonrası 18.09.2015 tarihinde kesin kabul için ön inceleme tutanağı oluşturulduğunu, burada da “işin ön incelemesinin İdare tarafından yaptırıldığı, işin sözleşmesine uygun olarak ve 21.08.2015 tarihi itibariyle kesin kabule hazır olduğu” tespitinin yapıldığının belgelendiğini (dilekçe eki, EK-3), Bilirkişi tespitlerini cevaplayacak olursa; (a) maddesinde mükerrer ödemeden bahsedildiğini, Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin sözleşme ve eklerine (proje, ataşman vb.) evraklara göre incelemelerde bulunduğunu, projesine göre yapılıp yapılmadığını incelediğini, projesine göre yapılan imalatların kimlere ödendiğinin tespitini yapmayacağını, Bilirkişinin iddia ettiğinin bir önceki iş kapsamında yapılan imalatların bu iş kapsamında minha edilmediği olduğunu, (b) maddesinde projeye göre yüklenici tarafından temin edilmesi gereken malzemelerin İdare tarafından farklı ihale ile temin edildiği, bu malzemelerin yüklenici tarafından montajının yapıldığı ve yükleniciye bedelinin tamamının ödendiği tespiti yapıldığını, Geçici Kabul Komisyonunun, imalatın yerinde olup olmadığını incelediği için kim tarafından alındığının kime ne ödendiğinin tespitini yapmayacağını, projesine göre malzemeler yerinde mi onu incelediğini tedarik yöntemine bakmayacağını, (c) maddesinde İdare tarafından işin kapsamından çıkarılan mahallerin tamamının yükleniciye ödendiği tespitinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonunun İdare oluru ile işin kapsamından çıkarılan mahaller için bir inceleme yapmadığını, bu mahallerin hakedişlerden minha edilmemesinden Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, (d) maddesinde projesine göre yerinde olması gereken cihaz ve ekipmanların bulunmadığı tespitinde bulunulduğunu, Geçici Kabul Komisyonuna verilen belge ve tutanaklarda o dönem ihtiyaçlarının değişmesi üzerine aynı bina içerisinde farklı mahallerde imalatların yapıldığını, mukayeseli keşif ile mahal ve imalat değişiklikleri yapıldığını (dilekçe eki, EK-2), ilk Geçici Kabul Komisyonunun oluşturulduğu 2011 yılından, Kesin Kabul Komisyonunun oluşturulduğu 2015 yılma kadar bütün tespitlerin işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığının görüleceğini, her ne kadar onaylanmasa da 07.05.2012 tarihinde işin eksiksiz olarak yapıldığına dair Geçici Kabul Komisyonu tutanağı bulunduğunu, 4 yılda 5 farklı komisyonun teyit ettiği gibi yapılan imalatların kabul komisyonlarına İdare tarafından verilen proje ve eklerine uygun ve eksiksiz olduğunu, İdare tarafından kabul komisyonlarına verilen proje ve eklerine itibar edilmeyerek, Bilirkişi Heyeti tarafından onaysız projeler ile inceleme yapılması ve İdare oluru ile yapılan farklı imalatların dikkate alınmamasının, imalat eksikliği olarak yorumlandığını, İlamda Üye …’ın belirttiği gibi proje kapsamı içinde veya dışında yapılan imalatların yeniden bilirkişi görevlendirilerek adil bir şekilde inceletilmesi gerektiğini, İdare tarafından hiçbir ödemeye sebep olmayan ancak 2. Daire tarafından zararın tamamından sorumlu tutulan Geçici Kabul Komisyonunu görevlendiren ve onaya sunan Daire Başkan Vekili ve Bilirkişi Heyetinin daha önce aynı birimde çalışmış olmaları nedeni ile tanışıyor olmaları ve KHK ile görevlerine son verilmiş olmalarının, 2. Dairenin İlamına mesnet teşkil eden Bilirkişi Raporunu şüpheli hale getirdiğini, terör örgütü illiyetleri ayrı bir soruşturmaya konu olsa da, Bilirkişi Raporunun tarafsız olmadığını, Savcı …’in duruşma sırasında yeniden bir bilirkişi görevlendirilmesi yönünde görüşünün bulunduğunu, mevcut bilirkişilerin tespitlerinde; Geçici Kabul Komisyonunun yapmış olduğu kabul işlemi için esas aldığı evrakları dikkate almadığını, yok saydığını, Ancak 2. Dairenin hakediş ödemelerindeki zararın tamamını müteselsilen Geçici Kabul Komisyonuna yüklediğini, iş kapsamında yapılmayıp, mukayeseli keşif çalışmasında minha edilmeyen imalatların ödemelerinin yapılmasından Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu olmadığını, Bilirkişi Heyetinin geçici kabul işlemlerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ilgili maddelerine aykırı yapıldığı, makul gerekçesi olmadan uzun bir sürede tamamlandığı gibi tenkitleri bulunsa da, yapılan geçici kabul işleminden dolayı bir kamu zararı oluştuğuna dair bir tespiti bulunmadığını, ayrıca; Bilirkişi Heyeti tarafından işin bitimi ile geçici kabul işlemi arasında geçen 3 yıl uzun bulunup tenkit edilirken, geçici kabul işleminden bu güne kadar 5 yıl geçmiş ve hala kesin kabul işleminin yapılamadığını, kesin kabul işlemi yapıldığı takdirde, onaylı, onaysız proje sorununun ortadan kalkacağını, yapılan imalatların son hali ile projelerin hazırlanacağını, kesin hakediş yapılarak, fazla veya eksik yapılan ödemelerin net olarak tespit edilebileceğini, böylece Bilirkişi Raporunda da bahsedildiği gibi mevzuata çokta uymayan ama herhangi bir ödemeye de sebep olmayan, Geçici Kabul Heyetinin, sebep olmadığı bir zarardan dolayı kamu zararı ile itham edilmeyeceğini, firmaya ödenen fazla ödeme var ise bununda firmadan tahsilinin önünün açılacağını, “Ben sahte evrak düzenleyerek devletten hak etmediğim parayı aldım” diyen şikayetçiden de belki hesap sorulacağını, aile içi bir kavgadan ötürü, devletin denetim ve yargı organlarının meşgul edilmekte; görevini düzgün yapan memurların, suçsuz yere devletini zarara uğratmakla itham edilmekte olduğunu, bu işle ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığının başlatmış olduğu soruşturma nedeni ile … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayısına kayden, “edimin ifasına fesat karıştırmak, kamuyu zarara uğratmak” suçları ile ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında … Emniyet Müdürlüğü, Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde 11.09.2018 tarihinde ifade verdiğini, soruşturmanın hala devam etmekte olduğunu, KHK ile görevlerine son verilmiş olan idareci ve bilirkişiler ile ilgili terör örgütü illiyetleri hususunun ayrı bir soruşturma konusu olduğunu, hal böyle olunca kesin kabul komisyonundan kabulü düzgün yapsalar dahi devlete karşı, 200 yılda kazanamayacakları bir borcun altına girmektense bu süreçlerin sonuçlanıp nihai karar verildikten sonra işlem yapmalarını beklemenin çok olmasa gerektiğini, ancak kabul heyetlerine yetkileri olmayan işlerden sorumluluk yüklenilmesi ve bunun emsal karar teşkil etmesinin devlet ihalelerinin önemli bir unsuru olan kabul aşamasını işlemez hale getireceğini, sonuç olarak, genel olarak ifade etmeye çalıştığının; inşaat imalatlarının yerinde var olduğu ve hakediş ödemelerinden oluşan zarardan Geçici Kabul Komisyonunun sorumlu tutulamayacağı hususları olduğunu, Geçici Kabul Komisyonu üyelerinin; kullanıma sunulmuş yaklaşık olarak 3-6 yıldır kullanılan (2008’den itibaren yapılan imalatlar kısmi olarak teslim edilmiş ve kullanılmaya başlanılmıştır) mahallerde birçok tadilatlar geçirmiş bir işin geçici kabulünü gerçekleştirdiğini ve bu kabule istinaden idare herhangi bir ödemede bulunmadıklarını, Kesin Kabul Komisyonu üyelerinin ise kullanıma sunulmuş bugün itibariyle yaklaşık olarak 8-11 yıldır kullanılan (2008’den itibaren yapılan imalatlar kısmi olarak teslim edilmiş ve kullanılmaya başlanılmıştır) mahallerde birçok tadilatlar geçirmiş bir işin kesin kabulünü gerçekleştireceğini, bu kabul işleminin her geçen gün daha da zorlaşmakta olduğunu, mevcut bilirkişilerin kamu zararı tespitlerinde, Geçici Kabul Komisyonunun Kabulü ile bir ilgisinin olmadığının görüleceğini, hakediş düzenleme ve ödeme emirlerinde yetkisi ve imzasının bulunmaması, geçici kabul komisyon tutanağı ile yükleniciye herhangi bir ödemenin olmaması nedeni ile kamu zararına sebebiyet vermediğini ifade ederek tüm bu nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlu …’in temyiz talebine yönelik) Başsavcılık mütalaası, yukarıda ilk temyiz dilekçesine verilen mütalaada belirtildiği gibidir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak … Üniversitesi Rektörlüğü adına Kurum vekili sıfatıyla temyiz talep eden … ve …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; temyize konu İlamın incelenmesi neticesinde; Daire tarafından temyiz konusu İlamla ilgili olarak yaptırılmış bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan Denetçi Görüşünde varılan sonuçlarla Daire kararında varılan sonuçlar arasında yeniden değerlendirmeyi gerektirir bir farklılık olması nedeniyle konunun bir kez daha incelenmesinin Üniversitenin menfaatleri bakımından yarar doğuracağı mütalaa edildiğinden hükmün tüm yönleriyle temyiz edilmiş olduğunu Kurulumuza bildirmişlerdir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan yukarıda adı geçen avukatların gönderdikleri dilekçeye ilişkin Başsavcılık mütalaasında özetle; bahis konusu İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak (2. maddesi için de aynı) sorumlular ve sorumlu vekilleri marifetiyle daha önce temyiz talebinde bulunulduğu, bu talepler üzerine ortaya konulanların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin önceki mütalaalarda belirtildiği, bu itibarla, bahse konu görüş esas alınarak konunun yeniden incelenmesi maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı bir kez daha belirtilmiştir.

Duruşmalı temyiz başvurusunda bulunan yukarıda adı geçen sorumlular yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) … ise, temyiz dilekçesinde sorumlularca Kurulumuza sunulan mahkeme kararları ve bilirkişi raporlarındaki hususları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak özetle;

• Kamu zararına dair iddialar ve bilirkişi raporunda ortaya konan kabullerin asılsız olduğunu;

A) Kararın 8. sayfası 3. paragrafında; “Müzekkere ve bilirkişi raporunda belirtilen hususları içeren yargı raporu düzenlenmesine ilişkin süreç devam ettiğinden ve yargılamaya esas rapor henüz Dairemize intikal etmediğinden, bu hususlarda Sayıştayca hüküm altına alınmış bir kamu zararı tespiti bulunmamaktadır.” ifadesi ile Sayıştay Başkanlığınca tespit edilmiş bir zararın olmadığının Başkanlık tarafından da açıkça ifade edildiğini, kamu zararı oluştuğu iddia edilen Bilirkişi Raporunun gerçeğe aykırı olduğunu, zira bu hususta taraflarınca Sayıştay Başkanlığı'na daha evvel endişelerinin arz edildiğini, denetim sürecinin müvekkil şirket ortağı ve şirketten haksız menfaat temini için kumpas suçlamalar hazırlayan … tarafından yapılan şikayet sonrasında başladığını, zira; 2008 ve 2016 yılları arasında denetim görevini de ifa eden Sayıştay Denetçisi …'nin bahsi geçen olağanüstü usulsüzlükleri fark edemeyecek olmasının mümkün olmadığını, bu kapsamda 2008 ve 2015 yılları arasında düzenlenmesi gereken … Üniversitesini denetleme görevi bulunan denetçilerin dönemsel raporlarına bakılması ve bunların değerlendirmeye alınması gerektiğini, gelecek olan raporlarda da gözleneceği üzere 2008-2015 yılları denetim raporları mantık ve adalet duygusu ile incelendiğinde ve gözetildiğinde iddia edilen 100 milyonluk usulsüzlüğün gözden kaçırılmayacağının açık olduğunu, 100 milyonluk usulsüzlük 10 yıl boyunca neden kimse tarafından fark edilemediğinin sorgulanması gerektiğini,

B) Sayıştay Başkanlığı tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin ihbarcı …'in bacanağı …'nın görev yaptığı … İnşaat Emlak Daire Başkanlığından mesai arkadaşları olduğunu, Bu durumun dilekçe ekinde sundukları dilekçe ile Sayıştay Başkanlığına iletildiğini, Sayıştay Başkanlığına yazdıkları dilekçede; Bilirkişi Heyetinde yer alan kişilerin …'in bacanağının arkadaşlarından oluşturulduğu ve tarafsız olmalarının mümkün olmadığı ifade edilerek,

• Bilirkişi Heyetinde yer alan isimlerin nasıl oluşturulduğu,

• Geçmişte Sayıştay adına görev yapıp yapmadıkları

Hususlarının sorulduğunu, taraflarına yazılı bir cevap verilmediği gibi yazıda belirttikleri şekilde tarafsız olmadıklarının düzenlenen Bilirkişi Raporunda açıkça görüldüğünü, aşağıda yer alan açıklama ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde raporun tamamen … tarafından yönlendirilerek düzenlendiği, Bilirkişi Heyetinin sadece imza atarak onay verdiğinin görüleceğini,

Öncelikle;

• Bilirkişi Heyetini oluşturan kişilerden İnşaat Mühendisi …’in … işinde gerçekleştirilen yolsuzluklara ilişkin davada görevini kötüye kullanma suçu nedeniyle hüküm giydiğini,

• Yine Bilirkişi Heyetini oluşturan kişilerden Elektrik Mühendisi …’ın FETÖ/PDY soruşturması sonucu 701 sayılı KHK ile ihraç edildiğini,

C) Ayrıca; Bilirkişi Heyetinin İdarenin Kontrol Teşkilatınca beyan edilen ve teslim edilen hiçbir belgeyi değerlendirmeye almadığını ve tamamen …'in yönlendirmesi ile hareket ettiğini, bilirkişi incelemesinin tüm veriler esas alınarak yapılmadığının sabit olduğunu, 3 klasör ve 1148 sayfadan oluşan belgelerin inceleme kapsamında değerlendirilmesi talebiyle İdaresince 2016 yılı içinde yazılı olarak Denetçiye daha sonrasında ise Sayıştay Başkanlığına … tarihli ve … sayılı yazı ile tekrar iletilmesine rağmen dikkate alınmadığını, vahim olan hususun ise; bu belgelerin dikkate alınmamasının …'in 17.03.2016 tarih ve 4340 sayılı yazısındaki değerlendirmelerine göre yapıldığının bizzat dosyada yer alan Sayıştay Başkanlığı Denetim Grubu-11 Denetçisi … ve Başkanı … imzalı … tarihli ve … sayılı yazısının 11. ve 12. sayfalarında beyan edilmesi olduğunu, bahis konusu … tarihli ve … sayılı yazıda konu edilen imalatları içeren “imalat oluru” isimli belge ile ilgili olarak … tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına düzenlenen belgelerin gerçek dışı olduğu, resmi makamları yanıltmak amacıyla sonradan düzenlendiği suçlaması ile başvuruda bulunulduğunu, bu asılsız iddia ile ilgili … Soruşturma Dosyası ile soruşturma yürütüldüğünü, … Cumhuriyet Başsavcılığının, bilirkişi incelemesi ile “şikayet konusu yapılan imalat tutanaklarındaki imalatların bila bedel yapılan işlerde kullanıldığı ve hakedişlere yansıtılmadığı" tespiti ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, ayrıca; aynı konuda Üniversite tarafından ceza soruşturması açıldığını ve … tarafından yürütülen soruşturma sonucunda da ilgililer hakkında men-i muhakeme kararı verilmiş olup bu kararın Danıştay tarafından da onandığını, gerek Savcılık gerekse de Üniversite soruşturmacısı tarafından yürütülen soruşturmada incelenen ve doğruluğu teyit edilen belgelerde yer alan imalatların Sayıştay bilirkişileri ve Denetçi … tarafından …'in beyanı ile değerlendirmeye alınmadığını, bu hususun incelemenin yanlı, eksik ve farazi iddiaların kabulü ile yapıldığını açıkça ortaya koymakta olduğunu, yazılı olarak iki defa teslim edilen, bilirkişi incelemeli Savcılık kararı ve Üniversite soruşturması ile doğruluğu teyit edilen 1148 sayfa ataşman ve metrajın dikkate alınmamasının heyetin taraflı ve art niyetli olduğunu göstermekte olduğunu, dilekçe ekinde sunulu bulunan … 5. Hukuk Mahkemesi … D. İş dosyası tarafından yerinde bilirkişi incelemeli tespit ile “…” işi kapsamında yapılması gereken imalatların sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı; geçici kabulde herhangi bir eksiklik bulunmadığı ve işin kesin kabule hazır olduğu” tespitinin yapıldığını,

• Kamu zararına hükmedilirken esas alınan rapordaki çelişkili hususlar;

A) Bilirkişi Genel Raporunda;

• “Aynı mahaldeki imalat kalemlerinin birden fazla iş kapsamında ödendiği”nin iddia edildiğini;

Müvekkilin ihaleye teklif sunarken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihale dokümanı ile sınırlı olarak dokümanda yer alan proje ve mahal listelerine göre teklifini sunduğunu, bu bağlamda verilen teklifin ihale dokümanı ekinde yer alan projeler ve mahal listelerini kapsadığını, ihale edilen iş kapsamında dosyasında yer alan bölümlere ilişkin imalatların yapıldığını, bu görevin yerine getirildiğinin ihale kapsamında yer alan bölümlerin eksiksiz ve kusursuz olarak idare görevlilerine geçici işgal tutanakları ile teslim edilmesi nedeniyle ispatlı olduğunu,

• “Onarım ve tadilat işlerine başlamadan evvelki mevcut durumları gösteren röleve projelerin hiçbir işte bulunmadığı”nın iddia edildiğini;

İhale dokümanı ekinde onarım yapılacak bölümlerin mevcudunu gösterir projeler bulunduğunu, müvekkilin, onarım yapılacak bölümlerin ihale öncesi hallerini görerek teklifini oluşturduğunu, ayrıca; “Bilirkişiler mevcut projeler verilmedi ise yapılmadığı ve kamu zararı oluşturulduğu beyan edilen imalatları nasıl tespit edebilmiştir?” sorusunun akla geldiğini,

• “Bazı işlere ait teknik şartnamelerin dosyasında olmadığı, var olan şartnamelerden bazılarının ise Bayındırlık İşleri Genel Şartnameleri olduğu”nun iddia edildiğini;

İşe ait sözleşme incelendiğinde sözleşme eki olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartnamelerin bulunduğunu ve yüklenicinin işin yapımı esnasında ilgili kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri diğer mevzuat hükümlerine uymak zorunda olduğunun belirtildiğini, işe ait ihale dosyasında tüm imalatlara ilişkin detaylı teknik şartnameler olduğu gibi ayrıca müvekkil firmanın Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi gereğince sorumlu sıfatıyla imalatları gerçekleştirdiğini,

• “Yapım işleri mevzuatı gereği tutulması gereken şantiye defteri, ataşman ve rölevelerin tutulmadığı”nın iddia edildiğini;

Söz konusu işin kapsam itibariyle İdare tarafından yurt dışı alım şeklinde ihale edilerek alınan Onkoloji Hastanesi ve hastaları için hayati önem taşıyan görüntüleme ve tedaviye yönelik cihazların kurulacağı yerlerin hazırlanması ve ilgili bölümlerin komple tadilatını içerdiğini, kurulacak olan cihazların çalışma şartları, işlevleri nedeniyle ilgili tedarikçi firmalardan alınan proje ve bilgiler doğrultusunda bölgesel olarak ve günlük hızlı kararlarla işin gerçekleştirilmesi zorunluluğunun ortaya çıktığını, cihaz yerlerinde oluşan bu zorunluluklar nedeniyle o dönem görevde bulunan Rektör, Genel Direktör, Hastane Başhekimi tarafından yapılan imalat değişiklikleri uygulanarak imalatların gerçekleştirildiğini, yapılan tüm değişikliklerin yerinde günlük olarak ataşman ve rölevelere işlendiğini ve oluşan yeni duruma ilişkin artan eksilen imalat miktarlarının kayıt altına alındığını, ne varki; Bilirkişi Heyetine teslim edilen bu belgelerin dikkate alınmadığını,

• “Hakediş ödemelerindeki pursantaj değerlerinin iş kalemleri bazında yapıldığı, bu nedenle yapılan ödemelerin hangi mahallerdeki imalatı kapsadığının tespit edilemediği”nin iddia edildiğini;

İhale konusu işin pursantaj değerlerinin sözleşme aşamasında İdaresince oluşturulduğunu, müvekkil firmanın ihaleye teklif sunarken 4734 sayılı Kanun ihale dokümanı ile sınırlı olarak dokümanda yer alan proje ve mahal listelerine göre teklifini sunduğunu, bu bağlamda ilgili işte müvekkilin verdiği teklifin ihale dokümanı ekinde yer alan projeler ve mahal listelerini kapsadığını, ayrıca; müvekkilin onaylı iş programı doğrultusunda imalat yapmış olup ödemelerin ise iş programındaki tutarlara denk gelen ilerleme yüzdeleri üzerinden yapıldığını, ödemelerde ilerleme yüzdelerinin hesaplanması hususunda bir tereddüt bulunmadığını, bu minvalde “İmalatların hangi mahallerde yapıldığı tespit edilemiyor ise kamu zararı oluştuğu tespiti yapılan imalat miktarları nasıl tespit edilebilmiştir?” sorusunun akla geldiğini,

• “İşe ait projelere göre yapılmadığı anlaşılan imalata ilişkin idare onaylı proje tadilat oluru, (revize proje, gerekçe raporu ve benzeri belgelerin dosyalarında bulunmadığı, bu nedenle iş / artış ve eksilişlerinin hangi mahallerde ne cins imalatları kapsadığının belirlenemediği”nin iddia edildiğini;

İlgili iş kapsamında düzenlenen mukayeseli keşfin Denetçilere ve Sayıştay Başkanlığına tebliğ edilmiş olan ancak incelemeye alınmayan ataşman, röleve ve metrajlar ile desteklenerek hazırlanmış olup % 9,99 oranında yasal keşif artışı alındığını, mukayeseli keşif ile birlikte makam oluru alınarak yapımından vazgeçilen veya ilave edilen bölüm ve imalatlar değerlendirilmiş olup ilave edilen ve eksiltilen imalatların farkının hesaplandığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca ihale konusu iş kapsamından ayrılması mümkün olmayan ve işin müvekkile aynı şartlarla yaptırılması kamu yararı oluşturduğundan ilave imalatlara ilişkin makam onayı alındığını, burada mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını,

• “Aynı binaya ait yapılan ihalelerde, öncelikle teklif birim fiyat yöntemiyle ihale yapılırken sonrasındaki ihalelerin anahtar teslim götürü bedel ihale usulüyle yapılması nedeniyle imalatların nitelik ve nicelik takibinin yapılmasının mümkün olmadığı”nın iddia edildiğini;

Bahse konu iş öncesinde ihale edilen “… İşi”nin ihale dosyası incelendiğinde 2886 sayılı Kanuna tabi olarak Bayındırlık birim fiyatları üzerinden ihale edildiğinin ve ödemesinin yapıldığının görüleceğini, Bilirkişinin bu dosyayı görmesine ve bilmesine rağmen bu hususun sanki bilerek bazı şeyleri örtmek amacıyla yapıldığını ima etmesinin yanlış olduğunu, ayrıca müvekkil firmanın gerçekleştirdiği işin anahtar teslim olmasının kontrol ve kolaylık sağladığını, teslim edilen bölümlerin projesine, teknik şartnamesine ve mahal listesine uygun yapılarak eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edilmiş olmasının işin tamamlanması için yeterli olduğunu,

• “Yukarıdaki maddelerde bahsedilen hususların, yapım işlerinde 5018 sayılı Kanun kapsamında hesap verilebilirlik ve şeffaflık ilkelerine uygun olarak denetimin yapılmasını engellediği”nin iddia edildiğini;

Müvekkil firma tarafından gerçekleştirilen iş kapsamında yaptırılan tüm imalatların gerek ihale projeleri gerekse de işin yapımı aşamasında düzenlenen revizeleri gösterir ataşman, röleve, metrajlarla sabit olduğunu, düzenlenen ve kayıt altına alınan tüm ödeme belgelerinin açık ve anlaşılır olduğunu, ayrıca yaptırılan işin şu anki fiili durumu yansıtan ve eksiksiz, kusursuz olarak teslim edilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde 5018 sayılı Kanun gereğince hesap verilemeyecek bir durum bulunmadığını,

• “Anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilen işlere ait yasal mevzuat gereği olması gereken uygulama ve detay projelerinin bazılarının olmadığı, bazı projelerinde uygulama projeleri vasfı taşımadığı”nın iddia edildiğini;

İhale dokümanı içeriğinde uygulama ve detay projeleri bulunduğunu, yerinde yapılan değişikliklerin ise ayrıca ataşman, röleveler ile kayıt altına alındığını ve metrajlandırılarak İdarenin dosyasına teslim edildiğini,

• “Bazı işlere ait teknik şartnamelerin olmadığı, olan işlerde de hangi imalatın nerede yapılacağının belli olmadığı”nın iddia edildiğini;

İhale dokümanı içeriğinde teknik şartnamelerin bulunduğunu, hangi işin nerede yapılacağının mahal listesinde belli olduğunu,

• “Anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen işlerde; ihale öncesinde hazırlanması gereken ödemeye esas pursantajın dosya muhteviyatında bulunmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra hazırlanan pursantajın ise grup, mahal bazında değil yaklaşık maliyeti oluşturan pc bazında imalat kalemleri için yapıldığı, bu nedenle hakedişlerdeki ödemelerin hanı mahaldeki işleri kapsadığının belirlenebilmesinin mümkün olmadığı”nın iddia edildiğini;

Anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen iş kapsamında ihale dokümanında yer alan projeler ve mahal listeleri gereği yapılması gereken tüm mahallerde gerek ihale dosyasındaki şekliyle gerekse de İdare yetkililerinin talepleri ile imalatların yapıldığını, yapımından vazgeçilen bölümlere ilişkin imalatların mukayeseli keşifte değerlendirilmiş olup ilave edilen ve eksiltilen imalatların farkının hesaplandığını, sözleşmesi ekinde İdarece oluşturulan pursantaj değerleri üzerinden ödemelerin gerçekleştirildiğini, esas olanın; pursantajın nasıl oluşturulduğu değil, ihale edilen işin yapılıp yapılmadığı olduğunu,

• “İşlere ait yasal mevzuat gereği olması gereken şantiye defteri, ataşman defteri, metraj vb. dokümanların olmadığı, yine hiçbir iş için son durumu gösterir nihai projelerin bulunmadığı”nın İddia edildiğini;

Cihaz yerlerinde montaj esnasında oluşan zorunluluklar nedeniyle o dönem görevde bulunan Rektör, Genel Direktör, Hastane Başhekimi tarafından yapılan imalat değişiklikleri uygulanarak imalatların gerçekleştirildiğini, yapılan tüm değişikliklerin yerinde günlük olarak ataşman ve rölevelere işlendiğini ve oluşan yeni duruma ilişkin artan eksilen imalat miktarlarının kayıt altına alındığını, İdarece işin yapımı esnasında tutulan tüm ataşman, metraj ve rölevelerin Sayıştay Denetçisine yazı ile teslim edilmesine rağmen bilirkişi çalışmaları sırasında dikkate alınmadığının görüldüğünü,

• “Yapım işi bünyesinde olmaması gereken hareketli mobilya ve taşınabilir malzemelerin yapım işi bünyesine dahil edildiği”nin iddia edildiğini;

İş kapsamında tarif edilen imalatlara benzer imalatın yapılmadığını,

• “İhale bünyesinde öngörülmeyen bazı işlerin, hiçbir yasal iş artış-eksilişi olmadan (tadilat proje onayı, artış gerekçesi vb.) hakedişlerde ödemesinin yapıldığı, ödemesi yapılan bazı imalatın yerinde yapılmadığı, aynı mahaldeki imalatın farklı farklı ihale bünyesinde ödendiği”nin iddia edildiğini;

İlgili iş kapsamında düzenlenen mukayeseli keşif Sayıştay Başkanlığına da sunulmuş bulunan ancak inceleye alınmayan ataşman, röleve ve metrajlar ile desteklenerek hazırlanmış olup % 9,99 oranında yasal keşif artışı verildiğini, mukayeseli keşifle birlikte makam oluru alınarak yapımından vazgeçilen veya ilave edilen bölüm ve imalatların belirlendiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca ihale konusu iş kapsamından ayrılması mümkün olmayan ve işin yüklenicisine aynı şartlarla yaptırılması kamu yararı oluşturduğundan ilave imalat onayı alındığını, anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen iş kapsamında ihale dokümanında yer alan projeler ve mahal listeleri gereği yapılması gereken tüm mahallerde gerek ihale dosyasında gerekse de İdare yetkililerinin talepleri ile imalatlar yapıldığını, yapımından vazgeçilen bölümlere ilişkin imalatların mukayeseli keşifte değerlendirilmiş olup ilave edilen ve eksiltilen imalatların farkının hesaplandığını, ayrıca; onarım faaliyetlerinin yapımı esnasında Üniversite Yönetimi tarafından alınan karar doğrultusunda “... Ortak Komisyonunun (...) Uluslararası dalı ... (...)” tarafından akredite olabilmesi amacıyla Hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin yapıldığını, bu değişikliklerin genel olarak hijyen, yangın güvenliği, hasta güvenliği gibi birçok konuyu içerdiğini, yapılan bu çalışmalar kapsamında Hastanede yer alan tüm şaftların kat aralarının özel olarak sızdırmaz hale getirildiğini, tüm Hastanenin asma tavan içi oda/koridor geçişlerinde yer alan açıklıklar (boru, kablo, kanal geçişlerinden kaynaklı önceden açık kalan) asma tavanlar açılarak kapatıldığını, ıslak hacimlerde gerekli görüler revizyonlar yapıldığını ve yine genel olarak tüm Hastanenin sıva, boya tadilatları yapılarak yenilendiğini, ilgili iş kapsamında yapılan bölümlerin onarım işi olması nedeniyle Hastane İdaresine kısımlar halinde teslim edildiğini ve her teslim edilen bölüm için Yapı Denetim Görevlileri, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve Hastane İdaresinden Hastane Müdürü ve Başhekim imzaları ile geçici işgal tutanakları düzenlendiğini, bu tutanaklar incelendiğinde teslim edilen bölümlerin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin görüleceğini, ayrıca ilgili işe ilişkin 26.10.2011 itibar tarihiyle düzenlenen geçici kabul tutanağı incelendiğinde yine işin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin görüleceğini, yukarıda yer alan açıklamaların, İdaresine eksiksiz ve kusursuz olarak teslim belgeleri, onarımı yapılan bölümlerde yer alan imalatların yerindeki fiili imalat durumları gözetildiğinde ihale kapsamındaki tüm imalatların eksiksiz yapıldığının görüleceğini, iddia edildiği gibi ödemesi yapılan ancak yerinde mevcut olmayan imalat bulunmadığını, ilgili işin kesin hesap çalışması henüz yapılmadığından kesin hesap kapsamında varsa yapımından vazgeçilen veya ilave edilen imalatların tekrar değerlendirileceğini,

• “İşin devamı esnasında ihale bünyesinde yapımı öngörülen mahallerin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle yükleniciye işin yapım süresinden daha fazla süre verilerek önemli fiyat artışlarına sebebiyet verildiği”nin iddia edildiğini;

İhale kapsamında yer alan ithal tıbbi cihazların montajı, hasta yoğunluğu ve Hastane İdaresinden kaynaklı haklı nedenler ile işe süre uzatımı verildiğini,

İlgili iş kapsamında düzenlenen hakedişlerde yer alan imalatlara ilişkin fiyat farkı hesaplamalarının sözleşmesinde yer alan değerler üzerinden iş programında belirlenen imalat tutarları esas alınarak hesaplandığını ve hakedişlerden kesildiğini, hakedişlere ilave olarak ödenecek/kesilecek olan hesaplanan fiyat farklarının iş programına göre hesaplanmasının ilgili kararname gereği olduğunu, ancak; burada dikkat çekici hususun ise hakedişlerde kesilmesi yönünde (-) olarak hesaplanan fiyat farklarının bilirkişiler tarafından (+) çıkartılması ve sanki ödenmiş bir fiyat farkı varmış gibi kesilmesi yönünde sorgu düzenlendiğini, bu durumun da Bilirkişi Raporunun düzensiz, ciddiyetten uzak ve art niyetli olarak hazırlandığının bir diğer göstergesi olduğunu, ilgili iş kapsamında fiyat farkı ödemesi değil kesintisi yapıldığından bu iddianın gerçek dışı olduğunu,

• “İş bünyesinde imalatı tamamlanarak hakediş ödemeleri yapılan bazı mahallerin işin geçici kabul süreci beklenmeden kullanım maksadının değiştirilerek tekrar başka bir firmaya onarımının yaptırıldığı, bu durumun doğru ve gerçekçi olarak yapılmayan ihtiyaç planlamasından dolayı kamu kaynaklarının israf edilmesine yol açtığı”nın iddia edildiğini;

Temyiz konusu iş kapsamında yapılarak teslim edilen birçok bölümde teslim sonrasında başka yüklenicilere onarım ve tadilatlar yaptırıldığının doğru olduğunu, yaptırılan imalatların geçici kabul itibar tarihinden sonra yaptırıldığını, bu durumun çok yoğun olarak kullanılan bölümlerin yıpranması veya kullanım amacının değişmesi nedenlerinden oluştuğunu düşündüklerini, ancak; burada dikkat çekici olanın; “sonradan tadilat yapıldığını kabul eden” Bilirkişilerin kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tespit edildiği iddia edilen imalat miktarlarını nasıl tespit ettiği olduğunu,

B) Ayrıca; Bilirkişi Heyet Başkanı Mak. Müh. … imzalı olarak Sayıştay Denetçisi …'ye hitaben yazılan, daha sonra Sayıştay Denetçisi tarafından Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına üst yazı ile tebliğ edildiği anlaşılan, dosyada yer alan ilgili işe ait soruların bulunduğu yazı içeriğinde;

“Ancak iddia sahibinin (ihbarcının) dilekçesinde bahsettiği hususların mutlak kanıtlanması imkânı olmayan bazı hususları içerdiği görülmektedir. Aşağıda bu hususa yönelik örnekler verilmiştir.”

a- “Bazı katlardaki imalatın … yüklenimi altındaki işlerin bünyesinde yapıldığı, … yükleniminde yapılmadığı iddia edilmektedir.”

b- “… yüklenimi altındaki işlerin uygulama projeleri olmadığı için hangi mahallerde hangi işlerin yapıldığına dair net bir bilgi bulunmamaktadır. Bu kapsamda da yerinde yapılan imalatın hangi firma tarafından yapıldığının tespitin bilirkişi heyetince tespiti mümkün değildir.”

c- “Ayrıca … tarafından yapılan bir imalatın, … tarafından tekrardan yapılmış olma ihtimali vardır. Örneğin 1. Blok 1. Kattaki imalatın bu şekilde olduğu görülmektedir.”

ç- “Bununla birlikte … tarafından yapılan iş bünyesinde yapılması gereken bazı imalata ait malzemelerin (...) başka ihaleler bünyesinde tedarik edildiğine dair iddialar bulunmaktadır. Bu hususların idare nezdinde teyit edilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.”

Şeklinde ifadeler yer aldığını, bu durumda aşağıdaki soruların Bilirkişi Heyeti tarafından cevaplanması gerektiğini;

1. Bilirkişi Heyet Başkanı Mak. Müh. …'ın kendi yazısında açıkça ifade ettiği üzere hangi imalatın önceden yapılıp hangisinin sonradan yapıldığı veya hangi imalatı kimin yaptığı hususları tespit edilemezken kamu zararına esas imalat miktarları nasıl tespit edilmiştir?

2. Bir önceki ihale kapsamında (…) yapılan ve dolayısıyla müvekkil tarafından yapılmadığı iddia edilen imalatlar (Projeler olmadığından mahal belirlemesi yapılamadığı ifade olunmaktadır) aradan geçen 10 yıl gibi bir süre dikkate alındığında nasıl tespit edilmiştir?

3. İdaresine geçici işgal tutanaklarıyla “eksiksiz ve kusursuz" olarak teslim edilen bölümlerin teslim tarihi üzerinden 8, 9 yıl süre geçmiş olması, sonrasında başka yüklenicilere tadilatlar yaptırılması, asma tavanların kapalı olması, tüm boru/kanal imalatlarının duvar/tavan/şaftlar içinde yer alması ve hastane kullanımı göz önüne alındığında yapılmadığı ve kamu zararı oluşturulduğu iddia edilen imalatlar nasıl tespit edilmiştir? Ölçümlemeler nasıl gerçekleştirilmiştir?

4. Bir önceki ihale kapsamında yapıldığı, yeni ihale kapsamında yapılmadığı ayrımı neye göre yapılmaktadır? Bir önceki ihale kapsamında yapıldığı iddia edilen imalatların yeni ihale kapsamında yapılmış olma veya tekrar yapılmış olma ihtimali yok mudur?

5. İş bünyesinde tamamlanarak teslim edilen birçok bölümün sonrasında yeniden tadilat gördüğü hususu Bilirkişi Heyetince de tespit edildiğine göre bu bölümlerde yapılmadığı iddia edilen imalatların tespiti nasıl yapılmıştır?

6. Sorgulara ilişkin düzenlenen raporlarda “denetim sırasında heyete eşlik eden teknik ve idari personel ifadeleri neticesinde” ifadesi kullanılmaktadır. Bu yönde beyanda bulunan Hastane Yetkilileri var ise rapor ekinde yazılı beyanlarının bulunması gerekmez mi?

Bu kadar önemli ve ağır suçlamaların yer aldığı sorgu raporunu kanıtlayıcı sağlam, hukuken geçerli, belge ve yazılı beyanların olması gerekirken dosya muhteviyatında iddiaları kanıtlayıcı hiçbir belge bulunmadığını,

7. Sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi doğrultusunda müvekkile İdare talimatıyla değişiklikler yaptırıldığını, yapılan bu değişikliklerin ise yerinde ataşman proje olarak imza altına alındığını, bu durumun o dönem yönetimde bulunan Rektör …, Hastaneler Genel Direktörü … ve Hastane Başhekimi …'a sorularak teyit edilebileceğini, müvekkil firmanın kendiliğinden yaptığı bir proje değişikliği olmadığını,

8. İhale kapsamında yer alan ve yapımı tamamlanarak teslim edilen bölümlerin İdaresince eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiğini ve halen kullanılıyor olmasının fiilen kabul anlamında olduğunu,

9. Sözleşme ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi hükmü doğrultusunda ataşman ve rölevelerin hazırlandığını ve metrajlar düzenlenerek imza altına alındığını,

10. İlgili iş kapsamında yapılan bölümlerin onarım işi olması nedeniyle Hastane İdaresine kısımlar halinde teslim edildiğini ve her teslim edilen bölüm için Yapı Denetim Görevlileri, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı ve Hastane İdaresinden Hastane Müdürü ve Başhekim imzaları ile geçici işgal tutanakları düzenlendiğini, bu tutanaklar incelendiğinde teslim edilen bölümlerin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin görüleceğini,

11. Ayrıca ilgili işe ilişkin 26.10.2011 itibar tarihiyle düzenlenen geçici kabul tutanağı incelendiğinde yine işin “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edildiğinin görüleceğini,

12. İlgili işin kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılmamış olması ve idarenin devamlılık ilkesi doğrultusunda düzenlenecek kesin hesap ile varsa bazı aksaklıkların giderilebileceğinin açık olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereğince düzenlenen ara hakedişler geçici olup asıl olanın işin tamamlandığında yapılacak olan kesin hesap olduğunu, ilgili işe ait kesin hesabın henüz düzenlenmediğinin dikkate alınması gerektiğini,

13. Sonuç olarak; bilirkişi incelemesi sonrası oluşturulan ve kamu zararı oluşturulduğu iddiasında esas alınan Bilirkişi Raporunda bu hususların tespitine yönelik kanıtlayıcı belgelerin olmadığı, yapılmadığı iddia olunan imalatlara ilişkin metraj çalışmalarının eklerde yer almadığı, ek olarak konulan eski işe ait hakediş sayfalarındaki imalat özelliklerinin, miktarlarının, kapasitelerinin ve mahallerinin tutmadığının görüleceğini, ihbarcı …'in iddiaları ve menfaatleri doğrultusunda hareket edilerek rapor oluşturulduğunu,

14. Suçlama yapılan tadilat ve onarım işinin yaklaşık 32.000 m2 inşaat alanından oluştuğunu, basit bir hesapla Bayındırlık Bakanlığının her yıl belirlediği yapı yaklaşık maliyetleri üzerinden bile hesap edilirse hakedişlerle ödenen bedelin hesaplanan değerin çok altında olduğunun görüleceğini, kamu zararı oluşturulduğu iddia edilen ihale …-TL yaklaşık maliyet ile ihaleye çıkılmış olup, konusunda uzman birçok firmanın müracaatı ile açık teklif usulü ile ihale edildiğini, müvekkil firmanın ihaleyi …-TL bedelle ve aşırı düşük sorgulaması sonrasında kabul görülerek kazandığını, oluşturulduğu iddia olunan kamu zararı tutarının ise …-TL olduğunu, bu haliyle rakamlar değerlendirildiğinde raporun gerçek dışı, afaki, mesnetsiz, hayatın olağan akışına aykırı olduğunun izahtan vareste olduğunu,

• Aynı ihaleye katılan ve raporda mükerrer ödemenin dayanağı olarak gösterilen … tarafından, müvekkil şirketin ön yeterlilik değerlendirmesinde sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenen bedeli karşılamadığı ile B/II grubu işler kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaati ile ihale dışı bırakılması gerektiği iddiasının ihale sonrasında itiraz olarak ortaya konduğunu, yapılan inceleme neticesinde; … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı … tarihli … sayılı İta Amiri … imzası ile “iddia edilen konular İdaremizce 02.05.2008 tarihinde yapılan ön yeterlilik değerlendirmesi sırasında detaylı olarak incelenmiş olup” beyanı ile reddedildiğini, bu karar üzerine …’nin Kamu İhale Kurumuna itiraz ettiğini, Kamu İhale Kurumunun itirazı kesin olarak reddederek, ihale iş ve işlemlerinin devamına karar verdiğini,

• İşe ilişkin düzenlenen İlam kararında muhalefet şerhi bulunan Üye …’ın; “... bilirkişi raporunda ve sorumluların savunmalarından proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporu hazırlanırken proje kapsamında yapılması öngörülen ancak yapımından vazgeçilen imalatların varlığından hareketle kamu zararı hesaplandığı, sorumlular tarafından vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak ise gerekli onay prosedürlerine uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir tespit yapılmadığı ve bunlara ilişkin tutarların kamu zararı hesabından düşülmediği görülmektedir. Oysa, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının gerçekleşmesi kamu görevlilerinin bir taraftan kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması, diğer taraftan ise bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartlarının aynı anda oluşmasına bağlanmış bulunmaktadır.” dediğini ve devamında “... sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve miktarının bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartının tam olarak sağlanmadığını göstermektedir.” görüşünü bildirdiğini,

• Kurulumuza arz edilen nedenlerle; çelişkili hususların, kesin yargı kararlarının ve tespitlerinin adaletin tecellisi için Kurulumuza sunulma gereğinin hâsıl olduğunu

İfade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen fer’i müdahil vekili Kuruldan önce gönderdiği ek temyiz dilekçesinde ise; bu aşamada; aradan geçen süre içerisinde gerçekleşen 20. Asliye Hukuk Mahkemesi 16/09/2021 tarihli ara kararı gereği olarak aydınlatıcı mahiyette ayrıntılı bir rapor hazırlanması için dosyanın yeni bir heyete verildiğini, doyanın yeni bilirkişi heyetine gönderilmiş olup bilirkişi raporu hazırlandığını, bu sebeple verilen bilirkişi raporu ve ara karar nedeniyle ek beyanları sunma gereği hâsıl olduğunu, taraflarınca önceki bilirkişi raporunda eksik değerlendirme yapıldığına ilişkin itirazlarının Mahkeme tarafından itibar gördüğünü ve yeni heyete dosya tevdii edilmiş olduğunu, önceki raporu kabul anlamına gelmemek kaydıyla, dilekçe ekinde sunulu Rapor nazara alındığında bahsedilen kamu zararının olmadığının izahtan vareste olduğunu dile getirerek tazmin hükmünün kaldırılması istemini yinelemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısınca duruşma sırasında, sorumlular tarafından yapılan açıklamalar karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde mütalaa verilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular …, … ve … (…’e 26.05.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında), aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalar ile duruşma talebinde bulunan sorumlular …, …, …, … ve … adına …, yine kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile Kurumu adına duruşma talebinde bulunan (Kurumun Hukuk Müşavirliği personeli) … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Rektör) …, (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) … ve (Yapı İşleri Teknik Daire Başkan Yardımcısı) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

(A) BENDİ AÇISINDAN;

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, 13.12.2016 tarihli Sayıştay Başkanlığı Oluruna istinaden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından, Üniversite ile … arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… İşi”’nin incelenmesi neticesinde düzenlenen 18.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporundaki söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatların yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödendiği tespitine istinaden Sayıştay Denetçisi tarafından hazırlanan yargılamaya esas rapordaki Denetçi Görüşü doğrultusunda; yapılan ödemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve işe ait sözleşmenin ilgili hükümlerine aykırı olduğu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında yapılmamış inşaat ve onarım işleri yapılmış gibi değerlendirilerek bu işler için yükleniciye ödeme yapılmasının kamu kaynağında artışa engel olması veya eksilmeye neden olması bakımından kamu zararına neden olduğu gerekçesine dayandırılmıştır.

Bu gerekçe de yapılan incelemedeki;

• Uygulama projelerinde yer verilerek iş kapsamında yapılması öngörülen bazı imalatlar yapılmamasına rağmen, bu imalatların ilerleme yüzdeleri içerisinde değerlendirilerek bedellerinin yükleniciye ödendiği,

• Aynı şekilde, iş kapsamında yapılması öngörülmüş olan ancak daha önce … tarafından yapılan “…” işinde yapıldığı ve bedeli ödendiği tespit edilen imalatlar için, incelemeye konu “…” işi kapsamında da ödeme yapılarak mükerrerliğe neden olunduğu

Alt gerekçeleri ile detaylandırılmıştır.

Buna karşın (konunun esası yönünden itirazda bulunan) sorumlularca gönderilen temyiz dilekçeleri ve eklerinde; “… İşi”’nin, 07.07.2008 tarihinde ihalesi yapılarak 15.08.2008 tarihinde yapılan sözleşme ile … TL sözleşme bedeli üzerinden … firmasına verildiği ve 18.08.2008 tarihinde yer teslimi yapılarak işin yapımına başlandığı, 20.03.2014 tarihinde oluşturulan Geçici Kabul Komisyonu tarafından 19.08.2014 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, ancak iş devam ederken Hastane İdaresi tarafından satın alınan tıbbi cihaz ve ekipmanların montaj yapılması ihtiyacı doğduğu ve bu amaçla yapılan tadilatlar gereği proje değişiklikleri yapıldığı, ayrıca onarım faaliyetlerinin yapımı esnasında Üniversite Yönetimi tarafından alınan karar doğrultusunda “... Ortak Komisyonunun (...) Uluslararası dalı ... (...)” tarafından akredite olabilmesi amacıyla Hastanenin tamamında yapılması gereken tüm değişikliklerin ilgili yükleniciye yaptırıldığı, bu değişikliklerin genel olarak hijyen, yangın güvenliği, hasta güvenliği gibi birçok konuyu içerdiği, yapılan bu çalışmalar kapsamında Hastanede yer alan tüm şaftların kat araları özel olarak sızdırmaz hale getirildiği, tüm Hastanenin asma tavan içi oda/koridor geçişlerinde yer alan açıklıklar (boru, kablo, kanal geçişlerinden kaynaklı önceden açık kalan) asma tavanların açılarak kapatıldığı, ıslak hacimlerde gerekli görülen revizyonların yapıldığı ve yine genel olarak tüm Hastanenin sıva, boya tadilatları yapılarak yenilendiği ve bahsi geçen tüm bu proje değişikliklerinin sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü maddesi hükmü gereği yapıldığı ve yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesi hükmü gereği günü gününe ataşman projelere işlenmiş olup yapı denetim görevlileri ve yüklenici ile karşılıklı imza altına alınarak ihale dosyasında muhafaza edildiği, yapılan değişiklikler nedeniyle oluşan ilave imalatların tamamının sözleşmeye esas iş kapsamında olduğu ve işin kapsamından ayrılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle aynı yükleniciye aynı şartlar dahilinde, yüklenicinin ihale için toplamda yaklaşık maliyete oranla verdiği yaklaşık % 38,74 ihale kırımı gözetilerek İta Amirinden mukayeseli keşif düzenlenmesi sonrası olur alınarak yaptırıldığı, ayrıca proje değişikliğinde izlenecek yol ve yeni birim fiyatların belirlenmesinin benzer şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 22 nci ve “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti başlıklı 23 üncü maddeleri hükümlerinde tarif edildiği şekilde yaptırıldığı anlaşılmaktadır.

Sorumlular, söz konusu bu proje değişikliklerine dayalı mukayeseli keşiflerin, ataşman proje ve metrajların dikkate alınmaması sonucu iş kapsamında gerçekleştirilen imalatlar hakkında Bilirkişi Heyeti tarafından eksik, hatalı ve taraflı inceleme yapıldığını, dilekçe ekinde sunulan projeler, belgeler, hesaplamalar ve metrajlar incelendiğinde kamu zararına sebebiyet verilmediğini; aksine kamu yararı oluştuğunun görüleceğini iddia etmişlerdir.

Diğer taraftan, -temyize konu kamu zararı tespitinin yüklenici firmanın ortaklarından birinin 17.03.2016 tarihli ihbar dilekçesine dayandığı görülmekle beraber- proje değişikliğinden kaynaklı ilave işlerle ilgili 3 Klasör 1148 sayfadan oluşan ataşman sorgu aşamasında Başkanlığımıza ibraz edilmiş olup, Sayıştay 11. Denetim Grubu tarafından yazılan 17.07.2017 tarihli ve 1711851 sayılı Savcılığa sevk talebi yazısında bu belgelerin değerlendirmeye alınmaması gerekçesinde; ihbar dilekçesi sahibinin -İlamda hiç bahsedilmeyen ihbar dilekçesinde yer alan ve sanki Denetçinin görüşü gibi aksettirilen- ataşmanların birçoğunun gerçek dışı olduğu beyanı doğrultusunda hareket edilmiş ve gerçekliği şüpheli ataşmanların doğruluğu ve gerçekliğinin detaylı bir şekilde ayrıca incelenmesi ve kovuşturulması gerektiği ifade edilmiştir.

Bu belgelerde yer alan imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının doğruluk tespitinin Sayıştay Denetçisi ve Bilirkişiler tarafından inceleme esnasında yapılması gerektiğinin açık olması bir yana, 200.459 m2 havalandırma kanalı imalatının yer aldığı İdare tarafından düzenlenen belgeler içinde yer alan ilgili işe ait düzenlenmiş olur ile ilgili ihbarcı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması sonrasında yapılan Savcılık soruşturmasında bilirkişi görevlendirilerek yerinde ve ihale dosyalarında incelemeler yapılmış olup; “düzenlenen belgelerin zaman içerisinde ve işin sürecine uygun olarak düzenlenen belgeler olduğu” , “inceleme konusu yapılan işlerin ihale belgelerinin incelenmesi neticesinde hakedişlere yansıtılmadığı” “kontrol mühendisleri tarafından tanzim edilen dosya muhteviyatında olduğu bu belgelere bir müdahale ve ekleme yapılmadığı, şikâyet konusu belgelerin sonradan mahkemeyi veya resmi makamları yanıltma niteliği bulunmadığı” tespitleri sonrasında … Soruşturma numarasında … sayılı Karar ile “Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verilmiştir. Bu karar ihbarcı tarafından yapılan itiraz sonrasında ise … 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin … D. İş sayılı Kararı ile reddedilerek kesinleşmiştir.

Böylece, Denetçi Görüşünde ifade olunan “kovuşturulması gerektiği" beyanı zaten bu soruşturma ve kararla yerine getirilmiş ve sorumlularda Dairece verilen kararda itibar edilmediği şüphesi uyandıran söz konusu belgelerin incelemelerde dikkate alınması gerekliliği ortaya çıkmıştır.

-Sadece ihbarcının beyanları dikkate alınarak yok hükmünde sayılan- Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü ve 29 uncu uyarınca kontrol teşkilatı ve yüklenici arasında düzenlenen, İdare arşiv dosyalarında yer alan, İdare tarafından yazılı olarak Başkanlığımıza 3 defa teslim edilen, ihale kapsamında yer alan, asıl işten ayrılması fiilen mümkün olmayan teknik değişiklikleri içeren, içeriği itibariyle … Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikâyet sonrası soruşturularak hukuken doğruluğu kanıtlanan 3 klasör ve 1148 sayfa ataşman proje, metraj ve (sorgu aşamasındaki) savunmalar ekinde verilen imalat listeleri doğrultusunda sorumlularca işin teknik boyutu açısından da birtakım değerlendirmeler yapılmış ve ilk olarak -kamu zararına konu edilen ihale kapsamındaki imalatların bir önceki ihale (…) kapsamında yapıldığı noktasında Denetim Ekibinin ve görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin nesnel bir tespitinin bulunmadığı ve onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirme yapılmadığı İlamdan anlaşılmakla beraber- bir önceki ihale kapsamında gerçekleştirilen (bu ihaleye ilişkin imalatların 2005-2007 yılları arasında yapıldığı da göz önüne alınarak) imalatlara ilişkin düzenlenen kesin hakediş ekinde yer alan inşaat metrajlarından yola çıkılarak mahal listelerinin karşılaştırma tablosu ayrıntılı olarak hazırlanmış ve Kurulumuza sunulmuştur. Sorumluların iddialarına göre ise, karşılaştırmalı olarak hazırlanan listeler incelendiğinde; imalat gerçekleştirilen mahallerin büyük çoğunluğunun çakışmadığı, çakışan bir kısım mahalde ise … firmasından satın alınan yeni tıbbi cihazların yerleşimi esnasında teknik zorunluluk, cihaz kullanımı, hasta kullanımı, işlevsellik, cihaz bakım onarım kolaylığı, ... Akreditasyonu gibi nedenler ile İdare yöneticilerinin talimatıyla (dilekçe eki tadilat fotoğrafları ve imalat metrajları ile kanıtlanmak suretiyle) tekrar tadilat ve değişiklikler gerçekleştirildiği görülecektir.

Sonrasında, sorumlularca düzenlenen tablolarda inşaat, mekanik ve elektrik imalatlarına ilişkin hesaplar tekrar mühendislik tekniklerine uygun şekilde düzenlenerek, gerekli tüm fotoğraf, tutanak, belge ekli detaylı şekilde, İlamda kabul edilmeme gerekçeleri de ayrıca tek tek cevaplanmıştır.

Bu bağlamda, inşaat ve mekanik imalatları ile ilgili olarak sorumlular tarafından; anahtar teslim ihale kapsamında mahal listesinde yer alan mahallerdeki imalatların yapıldığı, mahal listesi kapsamında ve dışında yapılan ilave imalatların ise ayrıca revize ataşman proje, metraj ile kayıt altına alındığı, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunun ekinde hiçbir imalatın miktar tespitine mühendislik gereği esas olması gereken en x boy x yükseklik veya kg, m2 tespitine esas metraj cetvelleri yapılmadığı, belirlenen miktarların nasıl hesap edildiği belli olmadığı gibi proje üzerinden ve yerinde yapılan ölçümler sonucunda neredeyse tamamının maddi hatalı olduğu, kimin tarafından yapıldığı kesin olarak belirlenemeyen imalatların yapılamamış gibi kamu zararı olarak kabul edildiği, ilgili bölümün teslim tarihinin üzerinden inceleme tarihi itibariyle yaklaşık 6 sene geçmiş olması nedeniyle boya, badana, sıva, pres kapı gibi imalatların yapılmadığı kanaatine fotoğrafla varılmasının doğru olmadığı, yıpranma nedeniyle bunun tespitinin mümkün olmadığı; bu yönüyle de Bilirkişi Raporunun hatalı ve varsayıma dayalı olduğu, personel beyanı var ise bunun rapor ekinde yer alması gerektiği, zira; yapı denetim görevlilerinin inceleme gezilerine eşlik etmediği, ispat amacı gibi konulan faturalarda yer alan imalatların nerede kullanıldığının belli olmadığı, örneğin pres kapı imalatına ilişkin eğer satın alma yoluyla temin edildi ise demirbaş kaydı ve etiketinin bulunması gerektiği; bu yönüyle de yapılan tespitin yanlış olduğu ifade edilmiş ve bölümler bazında düzenlenen tablolarda yapımından vazgeçilen, yapılan ve ilave yapılan imalatlara ilişkin metraj çalışmaları detaylı olarak yapılıp, dilekçe ekinde Kurulumuza sunulmuştur.

İlgili bölüme ait proje üzerinde ve yerinde yapılan incelemeler ile imzalı ataşman projeler ve metrajlar kontrol edilerek yapılan bu çalışmalarda, yapılmadığı iddia edilen imalatlar ve ilave yapılan imalatlar konusunda;

✽ Yapılmayan imalatlar minha edilmek suretiyle,

✽ Mukayeseli keşifte çıkarılanlar ve projede, mahal listesinde ve teklifte bulunmayanlar minha edilmemek suretiyle,

✽ Metrajları hatalı imalatlar metrajları düzeltilerek minha edilmek suretiyle,

✽ (Proje değişikliği nedeniyle) imzalı ataşmanları ve metrajları bulunan ilave imalatlar eklenmek suretiyle,

✽ (Proje değişikliği nedeniyle) başka yerlere yaptırılan imalatlar da eklenmek suretiyle,

✽ Taşeron faturalarında hangi mahale ait olduğu belirtilmediği için yapılmadığı iddia edilen imalatlara yönelik bu iddia yanlış olduğu için bu imalatlar da dâhil edilmek suretiyle,

✽ Kamu zararı tablosunda yanlış olarak düzenlenen pozlar, (doğru) mahal, (doğru) miktar ve (doğru) fiyat açılarından düzeltilmek suretiyle,

✽ Farklı inceleme konularında yer almasına rağmen her inceleme konusunda kamu zararı hesabına katılan imalatlar tek bir inceleme konusu üzerinden hesaba katılmak suretiyle,

✽ Fotoğraflarda yapıldığı açıkça gözüktüğü halde yapılmadığı söylenerek minha edilmesi istenen imalatların dâhil edilmesi suretiyle

Kamu zararına konu edilen bölüm ile ilgili fiili son durum doğrultusunda yeniden yapılan hesaplamalara göre tekrardan bir kamu zararı değerlendirmesi gerçekleştirilmiş olup, bu değerlendirmede inşaat ve mekanik imalatları için kümülatif bazda herhangi bir kamu zararı ortaya çıkmadığı iddia edilmiştir.

Elektrik imalatları ile ilgili olarak da sorumlular tarafından; projelerde zamanın Hastane Yönetimi isteğiyle bazı mahallerde yapılması planlanan imalatlardan vazgeçilerek satın alınan tıbbi cihaz ve ekipmanların montajının yapılabilmesi amacıyla gerekli olan tadilatlar ve ... akreditasyon çalışmaları için proje değişikliğine gidildiği, yerinde gösterilebilecek bu değişikliklerin Bilirkişi ifadesinde de belirtildiği gibi değerlendirilmediği, ayrıca daha ihale aşamasında yayınlanmış olan zeyilname ile de bu alanda yapılmayacak mahallerden bahsedildiği, İlamda sadece ihale projesine göre yerinde görülmeyen imalatların kamu zararı olarak nitelendirilmiş olup, işin bütünlüğü açısından yapılması zorunlu ve fen-sanat usulleri açısından gerekliliği yadsınamaz olan, ayrıca yerinde görülmesi mümkün olan farklı imalatların dikkate alınmadığı (örneğin; kablo tavası imalatı, mekanik tesisat besleme hatları, hemşire çağrı besleme hatları) ifade edilmiş ve ihale projesine göre yapılması gereken imalatlar ile yerinde yapılan imalatların karşılaştırılmalı olarak gösterildiği (kesin hesaba esas teşkil edebilecek) tablolar inşaat imalatı için belirtilen usuller dâhilinde hazırlanmış ve Kurulumuza sunulmuştur. Sunulan bu tablolar doğrultusunda da bütün bu işlerin ara hakedişlerde ödemesi yapılmış olmasına rağmen henüz kesin hesabının yapılmadığı ve kesin hesabı yapılmamış bir işte kamu zararından bahsedilmesinin doğru olmayacağı iddia edilmiştir.

Bu hususların yanı sıra, Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığı … Soruşturma dosyasında; söz konusu yapım işi ihalelerinde hakedişleri düzenleyen denetim elemanları, gerçekleştirme görevlileri, harcama yetkilileri ile kabul komisyonu üyeleri ile gerçeğe aykırı iş deneyim belgesi düzenleyen ve onaylayan görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla soruşturma yürütülmüştür. Bu kapsamda Başsavcılık tarafından Bilirkişi Heyeti oluşturulmuştur. Oluşturulan heyet tarafından 05/09/2019 ve 08/11/2019 tarihli dilekçe ekinde sunulu bulunan iki rapor tanzim edilmiş ve bu raporlardaki “işin kesin kabul ve kesin hesabının yapılmaması nedeniyle hali hazırda kesin sonucun alınmasının zor olduğu, idarece kesin hesabın sonuçlandırılmasından sonra gerek görülmesi halinde suç duyurusunda bulunulmasının duruma uygun olacağı, bu itibarla hâlihazırda sorumlulara suç isnadında bulunulamadığı” tespitinden hareketle … Cumhuriyet Başsavcılığı, … Tarih … Karar sayılı İlamı ile Sayıştay Başkanlığı tarafından yönlendirilen suç isnatları ile ilgili olarak “kovuşturmaya yer olmadığına” dair karar tesis etmiş, verilen karar kesinleşmiştir.

Bu aşamada kesinleşen Cumhuriyet Başsavcılığı Kararında kesin kabul ve kesin hesap işlerinin yapılması hususunun zorunluluğu arz edildiğinden kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin yapılması maksadı ile … 20. Asliye Hukuk Mahkemesinde işin yüklenicisi tarafından açılan … dosya numaralı “kesin hesabın tespiti” davası açılmış ve bu davada Mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince mahallinde 25.10.2019 tarihinde yapılan teknik inceleme ve İdarede bulunan resmi kayıtlar üzerinden yapılan hesaplamalar sonucu 08.09.2021 tarihli Bilirkişi Raporu düzenlenerek Mahkemeye sunulmuştur. Bu Raporda kesin hesaba esas teşkil etmesi gereken (Sayıştay incelemesine konu olan imalatları da içerecek şekilde) tüm imalatlar, mukayeseli keşifteki tüm artan ve azalan imalatlar da dikkate alınarak değerlendirmeye alınmış ve davacı yüklenici firmanın davalı İdareye KDV dâhil olmak üzere … TL borçlu olduğu, ancak % 10 yasal iş artışı dâhil … TL sözleşme harici imalat yapıldığı görüş ve kanaatine varılmıştır. Anılan Bilirkişi Raporuna yüklenici firma tarafından itiraz edilmesi sonucunda ise bu defa Mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince yapılan inceleme sonucunda 27.04.2022 tarihli Bilirkişi Raporu düzenlenmiş olup; davalı İdarenin davacı yüklenici firmaya KDV hariç … TL borçlu olduğu ve -ilave imalatların yapılmaları yönünde davalı İdare tarafından davacıya verilmiş herhangi bir onay evrakına rastlanmadığı, as-build projeler üzerinde yapılan incelemelerde, söz konusu imalatların projeler kapsamında bulunmadığı, talep konusu imalatların sözleşme kapsamında yapıldığına dair yeterli bilgi ve belgenin yer almadığı; ayrıca sözleşme kapsamı dışında talep edilen ilave imalatların büyük miktarını oluşturan havalandırma kanalı imalatlarının dava konusu sözleşme kapsamında yapılmasının da mümkün olamayacağı da ifade edilmek suretiyle- ilave imalatların davacı yüklenici firmaya ödenmesi yönünde karar verilmesi halinde geçici kabul itibar tarihi ile yapılan imalatların toplam bedelinin % 10 yasal iş artışı ve KDV hariç … TL olacağı görüş ve kanaatiyle bu Rapor Mahkemeye sunulmuştur.

Buraya kadar yapılan açıklamalar kısaca özetlenecek olursa; “… İşi”’nde kamu görevlilerince imalatından vazgeçilen imalatlar yerine gerekli kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam anlamıyla uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapılmış olup, tazmin hükmünün dayandığı Bilirkişi Raporunda (onay prosedüründeki) usule ilişkin hata esas teşmil edilerek bu imalatlar hiçbir şekilde kabul edilmemiştir. Ancak usul hatası, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi birinci fıkrasında kamu zararının oluşması için ortaya konan şartlardan “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması” şartını sağlamakla birlikte; sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve miktarının Bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şartını tam olarak sağlamamaktadır. Diğer bir deyişle, kamu görevlilerinin mevzuatla belirlenen usul hükümlerine aykırı hareket etmiş olması kamu zararına sebebiyet verilmesi için tek başına yeterli olmadığı gibi kamu kaynağında azalışa neden olunduğu tam olarak tespit edilmediği sürece Sayıştayca kamu zararının tazminine hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevcut haliyle tazmin hükmü verilmesi hukuken isabetli olmayıp, olayın teknik yönüyle sorumluların işin yapımı aşamasında düzenlenen (ve Başkanlığımıza da gönderilen 3 klasör ve 1148 sayfa oluşan) revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler ve yerindeki fiili durumu dikkate alarak oluşturdukları tablolar ile kesin hesabın tespiti için yüklenici tarafından İdare aleyhine açılan dava için … 20. Asliye Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları incelendiğinde kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; 147 sayılı İlamın 1. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’ün usule ilişkin aşağıda yazılı ilave görüşüyle), (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52115 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Usule ilişkin) İlave gerekçe/görüş

Üye …:

Konu ile alakalı temyiz başvurusunda bulunanların tamamına yakını duruşma talep etmiş ve mürafaada bulunmuşlardır. Savunmalarındaki temel dayanak Denetçi raporunda ve Daire İlamında ihale kapsamında yapılması gereken imalatların yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmü konusunun yargıya taşınması nedeniyle yeni bilirkişi raporlarının alındığı, bu raporlarda İlamda yapılmadı denilen imalatların yapıldığı veya yerine başka imalatlar yapıldığı ve bunlara göre de kamu zararı doğmadığı çerçevesindedir. Bahsedilen bilirkişi raporları daire yargılama aşamasında Daireye sunulmadığı gibi Denetçi de bu savunmayı görmemiştir. Temyiz Kurulu, Kurula sunulan bu bilirkişi raporlarını değerlendirerek karar vermektedir. Bu manada ilk derece mahkemesi yerine geçerek, onun gibi karar vererek ref (kaldırma) oylaması yapmaktadır. Temyiz Kurulu’na tanınan ref yetkisi ilk derece mahkemesi gibi karar verme yetkisidir. Bu yetki kullanılırken silahların eşitliği ilkesi gözetilmek durumundadır. Bu nedenle yeni bilirkişi raporlarının değerlendirildiği mürafaalı duruşmada 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası çerçevesinde Denetçi davet edilmeden karar verilmesi usul eksikliğidir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Sorumlular tarafından dilekçelerinin ekinde hükme tesir edebilecek yeni belgeler ibraz edilmiştir. Sayıştay Kanununun 56/2-ç maddesi hükmü gereğince yeni belge ibrazı yargılamanın iadesi nedenidir. Sayıştay kayıtlarına intikal eden belgeler hakkında gereğinin yapılması için ilgili yargılama Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlular işte birtakım proje değişiklikleri yapıldığını ve bu değişikliklere dayalı mukayeseli keşiflerin, ataşman proje ve metrajların dikkate alınmaması sonucu iş kapsamında gerçekleştirilen imalatlar hakkında Bilirkişi Heyeti tarafından eksik, hatalı ve taraflı inceleme yapıldığını, dilekçe ekinde sunulan projeler, belgeler, hesaplamalar ve metrajlar incelendiğinde kamu zararına sebebiyet verilmediğini; aksine kamu yararı oluştuğunun görüleceğini iddia etmişlerdir.

İlama dayanak tutulan Bilirkişi Raporunu düzenleyen Bilirkişi Heyeti Başkanı Mak. Müh. … tarafından Denetçi …'ye hitaben yazıldığı anlaşılan dosyada ve dilekçe ekinde yer alan yazıdan hareketle;

► Hangi imalatın önceden yapılıp hangisinin sonradan yapıldığı veya hangi imalatı kimin yaptığı hususlarının mutlak kanıtlanması imkanı olmayan bazı hususları içerdiği ifade edilmesine rağmen kamu zararı oluştuğu belirlenen imalat miktarlarının nasıl kesinleştirildiği,

► Bir önceki ihale (…) kapsamında yapılan imalatların ihale projeleri olmadığından mahal belirlemesi yapılamadığı ifade olunmasına rağmen, aradan geçen 10 yıl gibi bir süredeki yıpranmalar, sonradan birçok bölümde yapılan tadilatlar, asma tavan-şaftların-duvarların kapalı olması ve İdare tarafından Bilirkişi Heyeti soruları sonrası teslim edilen imalatların yapıldığı alanları gösteren projelerin dikkate alınmadığı da ayrıca gözetildiğinde kamu zararına esas miktarların nasıl belirlendiği,

► Bilirkişi yazısındaki; “İdare tarafından söz konusu soruların cevaplanmasını müteakiben hangi imalatın kesin olarak yapılmadığının kesinleştirilebileceği değerlendirilmektedir.” ifadesine göre; İdare tarafından sorulara cevaben; imalatların yapıldığı yerleri ve imalat detaylarını gösteren EK-A (İnşaat) EK-B (Makine) ve EK-C (Elektrik) şeklinde teslim edilen proje ve tabloların dikkate alınıp alınmadığı,

►İdaresine geçici işgal tutanaklarıyla “eksiksiz ve kusursuz” olarak teslim edilen bölümlerin teslim tarihi üzerinden 8, 9 yıl süre geçmiş olması, sonrasında Bilirkişilerin de kabulü olduğu üzere başka yüklenicilere tadilatlar yaptırılması, asma tavanların kapalı olması, tüm boru/kanal imalatlarının duvar/tavan/şaftlar içinde yer alması ve Hastane kullanımı nedeniyle oluşan yıpranmalar göz önüne alındığında yapılmadığı iddia edilen imalatların nasıl tespit edildiği,

► Kamu zararına ilişkin düzenlenen tablolara esas teşkil eden Bilirkişi Raporunun ekinde detaylı mahal ve metraj listeleri (Örn: Beton, kalıp, demir, tesviye tabakası, boya, sıva, medikal gaz borusu, müşterek tesisat boruları, elektrik kablolarına ilişkin en/boy/yükseklik cinsînden hesaplamalar vs.) olmadığı gözetildiğinde miktarların nasıl tespit edildiği,

► İlama dayanak yapılan Bilirkişi Raporundaki sorguların bir kısmının eklerinde … firmasının kesin hesap sayfalarının yer aldığı (tüm sorguların ekinde yapılan veya yapılmayan imalatlara ilişkin tek bir metraj çalışması olmamakla beraber), … firması tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen imalat miktarlarının Bilirkişi Heyetinin ifadesi ile bir önceki ihaleye ait projeler olmadığından mahal belirlemesi yapılamaması nedeniyle tespiti mümkün değilse ise kamu zararına esas imalat miktarlarının nasıl ve neye göre belirlendiği

► Bilirkişi Heyeti yazısında da ifade edildiği üzere; … tarafından gerçekleştirilen imalatın tekrar yapılmış olma ihtimali bulunduğundan … kesin hesabında yer alan imalat miktarlarının yapıldığı kabul edilerek bir sonraki ihalenin sorgulanmasının ne kadar doğru olduğu

Hususlarında sorumlularda tereddütler hâsıl olmuş olup, öncelikle Kurulumuzca da yerinde görülen bu tereddütler giderilmeden kamu zararı değerlendirmesi yapılması hukuken mümkün görülmemektedir.

Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13 üncü ve 29 uncu uyarınca kontrol teşkilatı ve yüklenici arasında düzenlenen, İdare arşiv dosyalarında yer alan, İdare tarafından yazılı olarak Başkanlığımıza 3 defa teslim edilen, ihale kapsamında yer alan, asıl işten ayrılması fiilen mümkün olmayan teknik değişiklikleri içeren, içeriği itibariyle … Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikâyet sonrası soruşturularak hukuken doğruluğu kanıtlanan 3 klasör ve 1148 sayfa ataşman proje, metraj ve (sorgu aşamasındaki) savunmalar ekinde verilen imalat listelerinin sadece ihbarcının beyanları dikkate alınarak yok hükmünde sayılması yönüyle de kurulan tazmin hükmünün hukuki isabetliliği sorgulanır hale gelmiştir.

Aynı şekilde, Kurulumuza sunulan bilirkişi raporlarının eklerindeki kesin hesap dosyasına esas teşkil edecek imalat miktarlarını gösteren belgelerin temyize konu ihtilafın çözümünde önemli bir rol oynayacağı görülmekte olup, Kurulumuzun bilgisine arz edilen bu belgeler dikkate alınmadan da kamu zararı değerlendirmesi yapılması hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir.

Son olarak, sorumluları gerek temyiz dilekçelerinde gerekse de duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; imalatından vazgeçilen imalatlar yerine gerekli kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine uyulmaksızın (sorumlularca buna ilişkin belgelerin de düzenlenmiş olduğu; ancak hakediş ekleri arasında sehven yer almadığı, Başkanlığımıza daha önceden iletilen dosyalarda da bu belgelerin mevcut olduğu iddia edilmekle beraber) proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığının kabul edildiği görülmekte olup, bu imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının kontrolü yapılmaksızın herhangi bir karar verilmesinin de mümkün olmayacağı açıktır.

Bu itibarla, konunun esası yönünden; işin, yapımı aşamasında düzenlenen revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler vb. belgeler ile yerindeki fiili durumu dikkate alınarak oluşturulan tablolar doğrultusunda sorumlularca ileri sürülen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse ilama konu ihtilafın çözümünde tarafsız ve teknik bir yaklaşımın esas tutulması amacıyla yeni bir bilirkişi heyeti tayin edilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının yeniden hesaplanmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak yine Üye …:

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere ve oylamalara devam edilmesi gerekmektedir.

Üye …:

Kamu kurumlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilgili yasal sistemin temel çerçevesi 4734 ve 4735 sayılı yasalar ve bu yasalar gereğince hazırlanarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatla oluşturulmuştur. Söz konusu yasal düzenlemelerde gerek ihale süreci, gerek ihale sonrası sözleşmenin hazırlanması ve yürürlüğe konulması gerekse sözleşmenin uygulanması süreci ayrıntılı olarak yer almaktadır. Yine bu düzenlemelerde mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ilgili sürecin uygulanması aşamasında beklenilmeyen ya da önceden ön görülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle sistemin ne tür tepkiler vereceği ve ortaya çıkan sorunlara hangi tür çözümlerin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Ortaya konulan yasal sistemde oluşacak yasa boşlukları ise hukukun genel ilkeleri doğrultusunda çözümlenecektir. Bu cümleden olmak üzere bir ihale kapsamında yaptırıldığı ya da alındığı varsayılarak bedeli ödenen ancak gerçekte o ihale kapsamında alınmayan mal ve hizmet ile yaptırılmayan bir iş yerine yine o ihale kapsamı dışında alınan ya da yaptırılan bir mal ve hizmet ya da yapım bedelinin mahsup edilmesi şeklinde bir çözüm söz konusu yasal düzenlemelerin hiçbir yerinde kabul edilmemektedir. Aksinin kabulü bahsi geçen yasal sistemin tersyüz edilmesi, ilgili normların suiistimal edilmesi ya da en hafif tabiriyle yasaların dolanılması anlamına gelecektir. Bu kabul aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kavramını işlevsiz ve anlamsız hale getirecek, boşa çıkaracaktır. Zira mal ve hizmet temini ile yapım işlerini, bu konuya özgülenmiş yasal sistemin dışına çıkılarak yapılması halinde ve sadece mal ve hizmetin temini ile yapım işinin bir şekilde temin edilmiş olmasını gerek ve yeter haklı gerekçe sayarak kamu zararı oluşmayacağını öngörmek, kamu zararı kuramı ile hedeflenen amaca uygun düşmeyeceği aşikârdır.

Temyize konu Daire kararında yer alan uyuşmazlık konusu olayda gerek Denetçi iddiaları gerekse Daire kararı Denetçi tarafında denetim sırasında görevlendirilen ve “Bilirkişi Raporu” olarak isimlendirilen belgeye dayandırılmıştır.

6085 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde;

“(…)

(3) Sayıştay, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkilidir. Bilirkişinin hukuki durumu, yetkisi ve sorumluluğu genel hükümlere tabidir.

(5) Denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebilir. Bilirkişi ve uzman görevlendirilmesine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.”

Yine Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik’in 1 inci maddesinde;

“(1) Bu Yönetmelik, Sayıştayın denetim ve inceleme işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilirkişiler ile denetimler esnasında gerekli görülecek uzmanların görevlendirilmelerini, bunların niteliklerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, çalıştırma şartlarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacı ile düzenlenmiştir.

(2) Sayıştay Dairelerince bilirkişi görevlendirilmesinde 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeler gereğince denetimler sırasında denetçiler tarafından görevlendirilenler bilirkişi olarak isimlendirilseler de esasen yukarıda yer verilen mevzuat gereğince uzman statüsünde olacaklar ve hazırladıkları raporlar da denetçi iddialarını destekleme amacı güden uzman görüşü mahiyetini aşamayacaktır. Bilirkişi görevlendirilmesi ise genel hükümlere tabidir. Konuyla ilgili genel düzenlemeler ise 6100 sayılı Kanunun 266 vd. maddeleri ile 6754 sayılı Kanunda yapılmıştır. Dolayısıyla Daire kararına esas rapor teknik anlamda bir bilirkişi raporu değildir. Kaldı ki Daire kararında sorumluların bahsi geçen raporda yer alan iddialara karşı ileri sürdükleri itirazlar da karşılanmamıştır.

Daire kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosyanın bilirkişiye gönderilerek hazırlanacak rapora göre karar verilmesi için bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

(B) BENDİ AÇISINDAN;

İlam maddesinde sorumluluğuna hükmedilen tüm sorumlular, aslen kamu zararı tespiti yapılan ve tazmin hükmü verilen (A) bendine itiraz etmekte iseler de; konunun esası yönünden gönderdikleri belgeler ve yaptıkları açıklamalar, gerek (B) bendini de ilgilendirdiğinden gerekse de (A) bendindeki kamu zararı tespitinin doğru olup olmadığı hakkında Kurulumuzca yapılacak değerlendirmede önemli rol oynadığından (A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yapılan açıklamalarda her iki bent bir arada değerlendirilerek bir sonuca varılmıştır.

Aynı ilam maddesine ilişkin aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen dosyada Kurum avukatlarının Kurumları adına; ilam maddesinin tümü üzerinde “Kurum aleyhine olan ve Kurumun hak ve menfaatlerini ihlal eden kısımlarının temyizen incelenerek Kurum yararına bozulmasına (kaldırılmasına)” şeklinde tam olarak hangi istemde [(A) bendindeki tazmin hükmünün tasdiki ya da kaldırılması ve/veya (B) bendindeki konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına gerek olmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına hükmünün bozulması ya da onanması] bulundukları anlaşılamayan bir temyiz talebi bulunmaktadır.

Nitekim Temyiz Kurulunun 17.04.2019 tarihli ve 46137 tutanak sayılı Kararında; aynı nitelikteki önceki temyiz talebi için bu gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 54 üncü maddesinin 2/(d) fıkrasına göre başvurunun hukuki sebeplerinin belirtilmesi ve üçüncü fıkrasına göre de ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgelerin eklenmesi gerektiği; bu itibarla, temyiz dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesi amacıyla 6085 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre … Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Kurum avukatlarının bu seferki temyiz talebi de ilk temyiz talebi ile aynı olsa da (ve her ne kadar duruşma sırasında tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulundukları anlaşılmış ise de); temyiz talebinde bulunulan 147 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendi hüküm kısmında; yine aynı iş kapsamında iş artışına gidilmesine rağmen, işe ait ihale dosyası ile ödeme emri belgelerinde artış oluruna ilişkin gerekçe raporunun, uygulama projelerinin ve ayrıntılı metrajların bulunmaması, bu haliyle iş artışının kapsadığı imalatların ve bu imalatların hangi mahalde yapıldığının tespit edilememesi hususları ile ilgili olarak; yargılamaya esas raporda iş artışına ilişkin işlemler sonucunda kamu zararına sebep olunduğu yönünde somut bir tespitte bulunulmadığı, ayrıca 2016 yılı düzenlilik denetiminin yürütülmesi sırasında tespiti yapılan bu hususlar ile diğer hususlar hakkında Denetim Ekibi tarafından hazırlanan müzekkerenin Dairede görüşülmesi sonucunda gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla müzekkere ve eki belgelerden oluşan dosyanın … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi yönünde karar alındığı görüldüğünden; bu aşamada konunun Yükseköğretim Kuruluna yazılmasına gerek olmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere, yukarıda belirtilen konularla ilgili 2017 ve 2018 yıllarında iki defa suç müzekkeresi ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ilam maddesinin bu bendinde “karar (hüküm)” kısmında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmemiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde ise:

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

“Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

…

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında, -(A) bendindeki tazmin hükmüne ilişkin yukarıda yaptığımız açıklamalarda (B) bendindeki konular da dikkate alınmış olmakla beraber- Sayıştay Dairelerince sadece yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususlar hükme bağlanmakta olup, temyize konu olayda karar; Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş ve yukarıda bahsi geçen konular hakkında temyiz talebinde bulunan ilgili ya da herhangi bir sorumlu adına ve herhangi bir tutara tazmin hükmü verilmediğinden; ayrıca (A) bendindeki kamu zararı olduğuna hükmedilen konular ile birlikte suç duyurusu ile Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek bu konular hakkındaki süreç adli yargıya taşındığından; bu konular hakkında sorumlular (vekilleri) ve Kurumu adına Kurum avukatlarının temyiz talebi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,

Karar verildiği 15.06.2022 tarih ve 52115 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.