Sayıştay 2. Dairesi 43679 Kararı - Yüksek Öğretim Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2016

• Daire: 2

• Dosya No: 43679

• Tutanak No: 45977

• Tutanak Tarihi: 03.04.2019

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Üniversiteye ait olup işletme hakları kiraya verilen yerlerden (kantin ve fotokopi odası) elde edilen kira gelirleri üzerinden Katma Değer Vergisi tahsil edilmemesi.

1. 50 Sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; Üniversiteye ait olup işletme hakları kiraya verilen yerlerden (kantin ve fotokopi odası) elde edilen kira gelirleri üzerinden Katma Değer Vergisi tahsil edilmemesi sonucu ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi ...’ın temyiz dilekçesinde;

“SORGU SIRA NO: 3- Üniversiteye ait olup işletme hakkı kiraya verilen yerlerden ... yerleşkesi, ... yerleşkesi, ... yerleşkesi, Araştırma ve uygulama hastanesi (poliklinik), Araştırma uygulama hastanesi (yatakhane) ... MYO kantinlerinden (kantin ve fotokopi odası) elde edilen kira gelirleri üzerinden Katma Değer Vergisi tahsil edilmediği hakkında.

CEVAP NO: 3- Bahsi geçen ... yerleşkesi, ... yerleşkesi, ... yerleşkesi, Araştırma ve Uygulama hastanesi (poliklinik), Araştırma uygulama Hastanesi (yatakhane) ... MYO kantinlerin hiç birisinin sözleşmelerinde artı KDV veya KDV hariç ibaresi olmadığından (Ek: 1. 5 adet kira sözleşmesi) Söz konusu KDV tahsil edilen kira gelirlerinin içinde olduğu, bu nedenle iç yüzde oranı hesaplamayla KDV tespit edilerek yeniden muhasebeleştirilme işlemi ile KDV tutarının kiradan çıkartılarak Hazine’ye aktarılması gerekir.

Ayrıca T.C. YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ E.2015/2445 K.2015/5089, T.26.5.2015 Yargıtay kararlarında KDV alınan kiranın içinde oldu hükme bağlanmış. Tam metin aşağıda verilmiştir.

1- T.C. YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ

E.2015/2445 K.2015/5089 T.26.5.2015

• KİRA BEDELİ VE KDV'NİN TAHSİLİ İSTEMİ (İtirazın İptali - Kira Sözleşmesinde Kira Parasına KDV Ekleneceğine Dair Düzenleme Bulunmadığı/"Sözleşmeden Kaynaklanan Vergilerden Kiracının Sorumlu Olduğu" Belirtilmesi Kira Parasına KDV'nin Eklenerek Kiralayana Ödeneceği Anlamına Gelmediği - Davanın Reddi Gerektiği)

• KİRA BEDELİ İÇİNDE KDV BULUNDUĞU (Kira Sözleşmesinde Kira Parasına KDV Ekleneceğine Dair Düzenleme Bulunmadığı - "Sözleşmeden Kaynaklanan Vergilerden Kiracının Sorumlu Olduğu" Belirtilmesi Kira Parasına KDV Eklenerek Kiralayana Ödeneceği Anlamına Gelmediği/Davanın Reddedileceği - Kira Bedeli ve KDV’nin Tahsili İstemi/İtirazın İptali )

• İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ (Kira Bedeli ve KDV’nin Tahsili İstemi - Kira Sözleşmesinde Kira Parasına KDV Ekleneceğine Dair Düzenleme Bulunmadığı/"Sözleşmeden Kaynaklanan Vergilerden Kiracının Sorumlu Olduğu" Belirtilmesi Kira Parasına KDV'nin Eklenerek Kiralayana Ödeneceği Anlamına Gelmediği - Davanın Kabulünün İsabetsizliği)

193/m.70

3065/m. 1/1-f, 8/1-h, 10/f

ÖZET: Dava, kira bedeli ve KDV'nin tahsili için icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Kira geliri elde eden kiralayanların katma değer vergisi alması ve elde ettikleri kira gelirinin bir bölümünü katma değer vergisi mükellefi olarak vergi dairesine ödemesi vergi yasalarınca düzenlenmiş bir konudur. Öte yandan kira sözleşmesinde kira parasına KDV ekleneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmede "sözleşmeden kaynaklanan vergilerden kiracının sorumlu olduğu" belirtilmesi kira parasına KDV'nin eklenerek kiralayana ödeneceği anlamına gelmez. Sözleşmede ve ihale şartnamesinde KDV'nin ayrıca ödeneceğine dair bir düzenleme yer almadığından sözleşmede belirtilen kira bedeli içinde KDV'nin bulunduğunun kabulü gerekir. Kiracının sözleşmede belirtilen kira bedeli dışında ayrıca KDV ödemesi gerekmediği nazara alınarak davanın reddi gerekir.

DAVA: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan itirazın iptali davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı vekili ile davalı vekili geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: Dava, kira bedeli ve KDV'nin tahsili için icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davada dayanılan ve hükme esas alınan 27.4.2011 başlangıç tarihli ve 8 yıl süreli sözleşme konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede ilk iki yıl kira bedeli ... TL olarak belirtilmiş, 16.253.60 m2 arsası olan 8.140 m2 kapalı alana sahip bina olarak ihale ile kiralanmıştır. Gerek kira sözleşmesinde gerekse ihale şartnamesinde kira parasının KDV ile birlikte ya da hariç ödeneceği konusunda bir düzenleme olmamakla birlikte kira sözleşmesinin hususi şartlarının 16. maddesinde kiracı kamu kurumlan, mahalli idareler, sosyal sigortalar, vergi daireleri, meslek odaları ve benzeri kuruluşlara ödemesi gereken vergi, resim, harç, damga vergisi ve diğer tüm vergiler ile prim ve eğitime katkı payı ile benzeri yükümlülüklerden dolayı idare hiçbir zaman sorumlu tutulmayacak, bu yükümlülükler kiracı tarafından karşılanacaktır. Bunlardan tek başına kiracının sorumlu olduğu kararlaştırılmıştır. Bu şart geçerli olup tarafları bağlar. Davacı vekili Eskişehir 2. İcra Müdürlüğünün 2013/10880 E sayılı 17.12.2013 tarihinde başlattığı takip ile 29.4.2013-28.10.2013 dönem kirası olarak 506.078,76 TL ve bu alacağın KDV'si 136.484,34 TL ile gecikme zammı 30.933,16 TL olmak üzere toplam 673.496,26 TL'nin tahsilini istemiştir. Ödeme emri 30.1.2014 tarihinde tebliği üzerine davalı yasal süresi içerisinde borca itiraz ederek takibin durması üzerine bu dava açılmıştır. Takipten sonra ve itirazın iptali davasının açılmasından önce takibe konu kira ve buna tekabül eden gecikme zammı olmak üzere 17.1.2014 tarihinde 252.747 TL, 24.1.2014 tarihinde 252.747 TL ve 17.1.2014 tarihinde 31.025 TL olmak üzere toplam 536.519 TL ödendiği davacının kabulündedir. Davacı vekili dava dilekçesinde ödenmeyen KDV ve buna dair gecikme zammının ödenmediğinden bahisle bu kısma yönelik itirazın iptalini istemiştir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 70. maddesiyle KDV Kanununun 1/1-f, 8/1-h ve 10/f maddelerine göre kira geliri elde eden kiralayanların katma değer vergisi alması ve elde ettikleri kira gelirinin bir bölümünü katma değer vergisi mükellefi olarak vergi dairesine ödemesi vergi yasalarınca düzenlenmiş bir konudur. Öte yandan kira sözleşmesinde kira parasına KDV ekleneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmenin özel 16’ncı maddesinde sözleşmeden kaynaklanan vergilerden kiracının sorumlu olduğunun belirtilmesi kira parasına KDV'nin eklenerek kiralayana ödeneceği anlamına gelmez. Sözleşmede ve ihale şartnamesinde KDV’nin ayrıca ödeneceğine dair bir düzenleme yer almadığından sözleşmede belirtilen kira bedeli içinde KDV’nin bulunduğunun kabulü gerekir. Kiracının sözleşmede belirtilen kira bedeli dışında ayrıca KDV ödemesi gerekmediği nazara alınarak davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Hüküm bu sebeple bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüyle 6100 Sayılı HMUK’a 6217 Sayılı Kanun’la eklenen geçici 3’üncü madde hükmü gözetilerek HMUK’un 428. Maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.100.-TL vekâlet ücretinin davacıdan, alınarak davalıya verilmesine, istenmesi halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2. AYRICA 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 8’inci maddesi uyarınca verginin mükellefi “kiraya veren”dir. Kiralamanın KDV’ne tabi olduğunun tespiti halinde yapılması gereken ise öncelikle sözleşme içeriğine bakmaktır. Sözleşme içeriğinde sözleşmede belirlenen kiranın net olduğu ve KDV’nin buna ilave edileceği açıkça belirtilmemişse KDV’nin kira bedelinin içerisinde olduğu; yani, kiranın brüt olduğunun kabulü gerekmektedir. Sözleşmede KDV’nin kira bedeline ayrıca ilave edileceğine dair açık hüküm bulunmadığı hallerde bunun kira bedeline eklenmek suretiyle kiracıdan talep edilmesi yasaya ve içtihatlara uygun değildir. Denilmektedir.

3. Nitekim Yargıtay 13’üncü Hukuk Dairesi 13932/2014 sayı 27.2.2002 tarihli kararında, "taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinde katma değer vergisinin kiracı tarafından ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı" gerekçesi ile "katma değer vergisinden davacı sorumludur. Katma değer vergisi kira parasının içindedir. Mahkemece, katma değer vergisine yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekir" sonucuna ulaşmıştır. Bu Daire kararı, Yargıtay'ın konuya ilişkin yerleşik içtihadı ile de uyumludur.

4. MALİYE BAKANLIĞI GÖRÜŞÜ: 26.04.2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan KDV Genel Uygulama Tebliği’nin (I/B. 4) bölümünde, 4. Avukatlık Ücretleri ... Mahkeme kararında “KDV hariç” şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde, vekalet ücretinin KDV dahil olduğu kabul edilir ve iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan KDV, düzenlenen serbest meslek makbuzunda gösterilir.”

Şeklinde açıklama yapılmıştır. Dolayısıyla, Maliye Bakanlığı da ilk görüşünden vazgeçerek, sözleşmede KDV Hariç şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde KDV’nin bedele dahil olduğunu ve verginin iç yüzde yoluyla ayrılması gerektiğini açıklamaktadır. Son yayımlanan Tebliğde yer alan açıklamada bu görüşümüzü doğrulamaktadır.

5. Anayasa Mahkemesinin BAŞVURU NUMARASI: 2013/3245 SAYILI VE 11.12.2014 TARİHLİ kararında da kiraya verilen kantininin KDV ile ilgili iptal kararı (Ek: 2 Anayasa Mahkemesi kararı)

Yukarda yaptığım açıklamalar doğrultusunda kantinlerin sözleşmelerinde KDV hariç veya KDV dahil ibaresi olmadığından ALINAN KİRA BEDELİNİN BÜRÜT OLDUĞUNDAN söz konusu KDV alınan kira bedelinin içinde görünmektedir. İç yüzde hesaplama yapılarak KDV bulunup mâliyeye aktarılarak, kurumun yeniden muhasebeleştirmesi gerek.

SONUÇ: ... TL sinin Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanı ... ile SKS Daire Bşk. ...’tan müştereken ve müteselsildi alınması konusundaki savunmam.

Yaptığım açıklamalarını ve ekleri doğrultusunda KDV vergisi alınan ücretin içinde olduğundan iç yüzde hesaplama ile düzeltilerek ilanım üzerimden kaldırılması,”

Denilmektedir.

43764 no.lu dosya ile müracaat eden Harcama Yetkilisi ...’ın 13.04.2018 tarihli temyiz dilekçesinde;

“TEMYİZ ÖZETİ:

Üniversitemize ait alacakların tarh, takip ve tahsil edilmesi işlemlerinin yetki ve sorumluluğu ile KDV beyan verme yükümlülüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında olduğundan Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığımızın sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

Konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında, kiralama işi ihaleleri sözleşmelerinde KDV dâhil veya KDV hariç ibareleri olması durumlarda KDV'nin sözleşme tutarına dâhil hükmünde sayıldığı görülmüştür.

Mal, hizmet ve kiralama işlerinde KDV'nin ödeme işleminin gerçekleştirildiği esnada oluştuğu kiralama işlemlerinde ise kısımlar halinde ödeme yapıldığından KDV'nin her kısım ödeme zamanında oluştuğu ve bu nedenle görevde olmadığım dönemde imzalanan sözleşmeden ve bu sözleşmede ödeme tarih ve tutarları açıkça belirtilen ve tahsil edilen taksitlerden dolayı sorumlu tutulmamam gerekmektedir.

TEMYİZ NEDENLERİ:

SAYIŞTAY DENETİMİ

Sayıştay Başkanlığının 22.08.2017 tarih ve 2016/463851/746 sayılı 2016 yılı denetimi sonucunda. Başkanlığımız adına mevzuata uygun bulunmayan işler için 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesi gereğince sorgulama yapılmıştır. (EK-1-a)

DENETİM CEVABI

Sorguya cevaben 02.10.2017 tarihinde yazılan savunma metni, ilgili bilgi ve belgeler fiili ve elektronik ortamda Uzman Denetçi ...'a gönderilmiştir. (EK-1-b)

KAMU ZARARINA SEBEBİYET VERDİĞİ DÜŞÜNÜLEN DURUM

Ancak 22 Şubat 2018 tarih ve 2016/50 sayılı ilamda: Üniversitemizde bulunan taşınmazların gerçek se tüzel kişiler tarafından kullanımları karşılığında KDV tahsil edilmediği, bu nedenle de 5018 Sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında 11.01.2018 tarihinde Sayıştay 2. Dairesinin 35510 karar sayılı tutanağındaki ilam ile Başkanlığımıza ...-TL kamu zararı çıkartılmıştır. (EK- 1-c)

1. MÜTESELSİL SORUMLULUK VE VERGİYİ DOĞURAN OLAYIN MEYDANA GELMESİ (Görevde olmadığım dönemde imzalanan bir sözleşmeden ve tahsil edilen taksitlerden dolayı sorumlu tutuluyorum. )

Katma Değer Vergisi Kanunu’nun Üçüncü Bölüm Vergiyi Doğuran Olay Başlığı altında yer alan, Vergisi Doğuran Olayın Meydana Gelmesi Madde- 10 c bendinde “Kısım kısım mal teslimi veya hizmet yapılması mutad olan veya bu hususlarda mutabık kalınan hallerde her bir kısmın teslimi veya bir kısmı hizmetin yapılması” ifadesine yer verilmektedir.

Bu nedenle görevde olmadığım dönemleri de kapsayan ve tarafıma müteselsilen çıkartılan KDV'den yukarıda belirtilen kanunun ilgili maddesi gereğince sorumlu tutulamayacağım, sorumluluğumun ... Üniversitesi Rektörlüğünün 24.06.2016 tarih ve 903.07-3141/4950 sayılı yazısı ile 27.06.2016 tarihinde göreve atandığım tarihten sonra başladığını (EK-2) bu nedenle de görevde olmadığım dönemlerde tarafıma çıkartılan KDV'den sorumlu tutulmamam gerekmektedir.

2. ALACAKLARIN TAHSİLİ VE TAKİBİNDE SORUMLULUK STRATEJİ DAİRE BAŞKANLIĞINDADIR.

Söz konusu ilamda Üniversitemizde bulunan taşınmazların gerçek ve tüzel kişiler tarafından kullanımları karşılığında KDV tahsil edilmediği, bu nedenle de 5018 Sayılı Kanun’un 71'inci maddesi kapsamında kamu zararını gerektiren durum oluştuğu belirtilmektedir. Söz konusu kamu zararının belirlenmesini gerektiren kriterlere bakıldığında "e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması." gerekçesi ile zimmet Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı harcama yetkililerine çıkarılmıştır.

Ancak, 24.12.2003 tarih ve 25326 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 60’ıncı madde (e) bendi" ve 06.01.2006 tarih ve 2006/9972 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararında Strateji Geliştirme Birimlerinin "Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte" Strateji Biriminin Görevleri başlığı altında yer alan Madde-5 (k) bendinde "İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek" görevini Strateji Daire Başkanlığına (Mali Hizmetler Birimine) vermekte, bunu da "Gelirlerin toplanması sorumluluğu Madde 38-Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur." şeklinde sorumluluk altına almaktadır. Strateji Geliştirme Birimlerinin “Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin" Gelirlerin tahakkuku, gelir ve alacakların takip ve tahsili başlığı altında yer alan Madde I7'de "İdare gelirlerinin tahakkuku, gelir ve alacakların takibi ve genel bütçe kapsamı dışında kalan idarelerde bu gelir ve alacakların tahsil işlemleri, ilgili mevzuatında özel bir düzenleme bulunmadığı takdirde, strateji geliştirme birimleri tarafından yürütülür."

"İdarelerin işlemleri sonucunda, herhangi bir gelir tahakkuku veya gelir ve alacakların takip ve tahsilini gerektiren bir durumun ortaya çıkması halinde, gereğinin yapılması amacıyla ilgili birim tarafından strateji geliştirme birimlerine bildirilir." denildiğinden.

Yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik çerçevesinde Kantin gelirlerinin takip ve tahsilinde aksaklıklar yaşanmaması için Rektörlüğümüzün 09/12/2014 tarih ve 622.01.519 sayılı yazısı ile kantin gelirlerinin tahakkuk, takip ve tahsiline ilişkin tüm işlemlerin yürütülmesi Strateji Daire Başkanlığına bırakılmıştır. (EK-3-a) Kira sözleşmelerinden doğan Üniversiteye ait gelirlerin takip ve tahsil işlemlerinin yürütülebilmesi için İşletme hakkı verilen yerlerin (..., ... ve ... Yerleşkeleri 18.11.2013. Araştırma Uygulama Hastanesi Poliklinik 23.12.2013. ... Meslek Yüksekokulu 08.10.2012) tarihlerinde imzalanan sözleşmelerinin birer örnekleri Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına gönderilmiştir. (Ek-3-b)

3. KİRALAMA UYGULAMALARI ve KDV BEYAN VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Kurumun geçmiş dönemlerde yapmış olduğu kiralama işi ihalelerinin sözleşmelerine bakıldığında KDV’ye ilişkin herhangi bir hüküm yer almadığı görülmüş ve KDV kira bedeline dahilmiş gibi götürü bedel üzerinden işlem yapılmıştır.

Konuya ilişkin benzer bir uygulama için talep edilen görüşlere ilişkin verilen Özelgede; Bursa Gelir İdaresi Başkanlığının 19.03.2013 tarih ve 103 sayılı yazısında "Üniversitenize ait taşınmazların kantin-kafeterya, büfe, kuaför salonu, otopark vb. olarak kiraya verilmesi işlemlerinin taşınmaza bağlı işletme hakkının kiralanması olarak değerlendirilerek KDV Kanununun 1/3-f maddesine göre KDV’ye tabi tutulması gerekmektedir. Bu işlemler nedeniyle hesaplanan KDV 5018 sayılı Kanuna ekli cetvellerde yer alan Üniversiteniz tarafından sadece kiralama işlemlerinin gerçekleştiği dönemlerde 1 No.lu KDV Beyannamesi ile beyan edilecektir.” denilmiş (EK-4-a), ancak Üniversitemizce yapılan kiralama işlemlerinde alınan kira bedellerine KDV dahil olarak değerlendirilerek kurumumuz adına KDV beyannamesi vermekle yükümlü olan Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca 1 no.lu KDV beyannamesi verilmesi gerekirken KDV den istisna kapsamında olan Gayrimenkul kiralanması olarak değerlendirilmiş ve 2 no.lu beyanname verilmiştir.

Ta ki bu durum Sayıştay Başkanlığının Üniversitemiz 2015 yılı denetim raporunda Üniversitemiz tarafından kiraya verilen ve sözleşmelerde kira konusunun işletme hakkı olduğu açıkça belirtilen kiralamalardan elde edilen kira bedelleri özerinden KDV tahsil edilmediğinin tespitine kadar devam etmiş, bundan sonra Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 21.06.2016 tarih ve 4847 sayılı yazısı ile Üniversitemiz adına yapılan kira sözleşmelerinde sözleşme tutarı üzerinden genel oranda KDV tutarının hesaplanarak sözleşmeye dahil edilmesi yönünde Başkanlığımıza bildirimde bulunmuştur.(KK-4-b)

Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığımız da bu tarihten sonra yapmış olduğu tüm kiralama işi ihalelerinde yüklenicilerle imzalanan sözleşmelerde, sözleşme bedeli üzerinden artı KDV alınacağını açıkça belirtmiştir.

4. SAYIŞTAY İLAMININ İŞLETMECİLERE BİLDİRİLMESİ

İlama ilişkin; Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesine, ... (... Ltd. Şti.'ne). ... ve ...'e KDV'nin tahsiline ilişkin bildirim yapılmış olup (EK-5-a). İktisadi İşletme Müdürlüğü ve ... tarafından ödeme işlemi gerçekleştirilmiştir. (EK-5-b)

Ancak ..., sözleşmede böyle bir hüküm olmadığını, yapılan sözleşme tutarına KDV dahil olduğunu, götürü bedel üzerinden anlaşma yapıldığını ve yargı kararlarına da bakıldığında KDV'ye ilişkin bir hüküm bulunmaması durumunda KDV dahilmiş gibi değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle ödemeyeceğini avukatı aracılığı ile beyan etmiştir. (Ek-5-c) ...’e Sayıştay sorgusundan dolayı çıkan zimmet işleminden sonra yapılan tebligata vermiş olduğu 26/09/2017 tarihli dilekçesinde, kantin kiralamalarına ilişkin üniversiteye herhangi bir borcunun bulunmadığını, sözleşmede yer alan tüm ödemeleri gerçekleştirdiğini beyan etmiştir. (EK-5-d) İlamdan sonra şirketine ait güncel kayıtlardan adresine ikinci bir tebligat yapılmasına rağmen ulaşılamamıştır.

5. KDV BELİRTİLMEYEN SÖZLEŞMELERE İLİŞKİN YARGI KARARLARINA BAKILDIĞINDA;

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25.12.1997 tarih ve E.1997/9517. K.1997/10777 sayılı Kararında “Satış bedeli için yapılan pazarlıkta KDV’nin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kural olarak KDV’nin sorumlusu alıcı ise de satış sözleşmesinde ve satış bedelinin pazarlığı sırasında bu konu gündeme getirilmemiş ise KDV’nin satış bedeli içinde olduğu kabul edilir...” şeklinde hüküm verilmiştir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 27.02.2002 tarih ve E:13932. K:2014 sayılı Kararında “Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinde katma değer vergisinin kiracı tarafından ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı” gerekçesi ile “katma değer vergisinden davacı sorumludur. Katma değer vergisi kira parasının içindedir...” şeklinde karar vermiştir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 24.03.2015 tarih ve E.2015/1037. K.2015/2925 sayılı Kararında “Sözleşmede KDV'nin ayrıca ödeneceğine dair bir düzenleme yer almadığından kira parası içinde KDV'nin bulunduğuna” hükmetmiştir.

Bu nedenle işletmeciler ... ve ...'ın dilekçe eklerinde sunmuş olduğu yargı kararlarında da açıkça ifade edildiği üzere, işletmecilerle Üniversitemiz arasında imzalanan işletme hakkı kiralama işi sözleşmelerinde görüldüğü gibi “KDV dahil ya da KDV hariç" olarak belirlendiğine ilişkin bir açıklama bulunmaması halinde, kira bedelinin KDV tutarını da içerdiğini kabul etmek gerekmektedir.

6. ÜNİVERSİTEMİZ BÜNYESİNDE BULUNAN HÂZİNEYE AİT TAŞINMAZLARIN KDV DEN İSTİSNA TUTULDUĞUNA İLİŞKİN HÜKÜM

“KDV Kanununun 17/4-p maddesinde, Hazinece yapılan taşınmaz teslimi ve kiralamaları, irtifak hakkı tesisi, kullanma izni ve ön izin verilmesi işlemlerinin KDV’den istisna olduğu hükmüne yer verilmiştir." denildiğinden (..., ... ve ... Yerleşkelerinde bulunan kantinlerin 18.11.2013 tarihinde imzalanan sözleşmelerine bakıldığında 13 kantinin 5 tanesinin (bu da hesaplanan toplam KDV tutarının %38‘ine tekabül etmektedir) ek listede de görüldüğü üzere Hazineye ait olduğu ve bu nedenle de KDV den istisna tutulması gerekmektedir. (EK-6)

SONUÇ OLARAK

İlgili Kanun ve Yönetmelikler doğrultusunda. Üniversitemize ait alacakların tarh, takip ve tahsil edilmesi işlemlerinin Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından yapılması gerektiği, bu sebeple sorumluluğun Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığında olduğu.

Mal, hizmet ve kiralama işlerinde KDV’nin ödeme işleminin gerçekleştirildiği esnada oluştuğu kiralama işlemlerinde ise kısımlar halinde ödeme yapıldığından KDV’nin her kısım ödeme zamanında oluştuğu ve bu nedenle görevde olmadığım dönemde imzalanan sözleşmeden ve bu sözleşmede ödeme tarih ve tutarları açıkça belirtilen tahsil edilen taksitlerden dolayı sorumlu tutulmamam gerektiği.

Üniversitemizce bugüne kadar yapılan kiralama işine ait taraflar arsında imzalanan sözleşmelerde KDV’ye ilişkin dâhil veya hariç hükmünde bir uygulama olmadığı, bu sebeple KDV dâhil hükmünde görülerek götürü bedel üzerinden işlem yapıldığı.

Kantin kira sözleşmelerine bakıldığında işletme hakkı verilen yerler içerisinde Hazineye ait taşınmazların da olduğu ve bunların ilgili mevzuat çerçevesinde KDV'den istisna tutulması gerektiği.

İlamda da görüldüğü üzere azınlık görüşü beyan eden üyenin de talebi doğrultusunda, konu hakkında Gelir İdaresi Başkanlığından görüş alınması gerektiği.

Bunlarla birlikte konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında, kiralama işi ihaleleri sözleşmelerinde KDV dâhil veya KDV hariç ibareleri olmadığı durumlarda KDV'nin sözleşme tutarına dâhil hükmünde sayıldığı görülmüştür.

Söz konusu ilam konusunun yeniden değerlendirilerek hakkımda verilen tazmin hükmünün kaldırılması hususunda gereğini arz ederim.”

Denilmektedir.

Başsavcılığın ... ile ilgili birinci mütalaası;

“... Üniversitesi 2016 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 16.02.2018 tarihli ve 50 sayılı ilamın 3 ve 4’üncü maddelerinde yer alan tazmin hükmüne karşı ...’ın verdiği temyiz talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ile ekleri incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde ilamın 3’üncü maddesine ilişkin olarak; iktisadi işletme olarak kiralanan yerlere ait kira bedellerinden KDV tahsil edilmemesinde hukuki bir uyarsızlık bulunmadığı, bu yönde Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararları olduğu belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak, bahse konu yargı kararları ise hadise ile örtüşmemektedir. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile mevzuatına aykırılık bulunmayan Daire kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Şeklindedir.

Sayıştay Başsavcılığının ... ile ilgili mütalaasında;

“İlgi: Temyiz Kurulunun 10.05.2018 tarihli ve 63714638-225.4.1[43764]-E.1825265 sayılı yazısı.

... Üniversitesi 2016 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 16.02.2018 tarihli ve 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı ...’ın verdiği temyiz talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ile ekleri incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde; iktisadi işletme olarak kiralanan yerlere ait kira bedellerinden KDV tahsil edilmemesinde hukuka aykırılık bulunduğunun görüldüğü, bu yönde Üniversitenin ilgili birimine yazı yazıldığı, ayrıca bahse konu göreve 27.6.2016 tarihinde başladığı bu sebeple sorumluluğunun olmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamamaktadır. Üniversitenin ilgili birimine yazı yazılması, sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca bahse konu kira ödemelerine ait KDV’nin kiracı tarafından beyan edilerek vergi dairesine ödendiğine dair belge de ibraz edilememektedir. Diğer yandan, adı geçenin göreve başladığı tarih esas alındığında, sorumlulukla ilgili itirazının yerinde olduğu düşünülmektedir. Bu itibarla, adı geçenin sorumluluk yönünden itirazının kabulü ile sorumluluğunun tespiti maksadıyla Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.”

Denilmektedir.

Sorumlu ... tarafından gönderilen ikinci dilekçede;

“23.03.2018 tarihli savunmama ek savunmamdır.

30.07.2018 tarihinde Üniversitemiz Rektörlüğüne verdiğim dilekçede 7143 sayılı yasa ile vergi ve bazı alacakların yeniden yapılandırılması ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun kapsamında 2015-2016 yıllarına ait kira sözleşmesindeki KDV hakkındaki düzeltmenin yapılması talebimi uygun görüp; Kira sözleşmesinde KDV içerisinde olduğunu kabul edip; mâliyeye KDV beyanında bulunmuştur. Bununla ilgili (Ek: 1 - 11 onbir sayfa) ekte sunuyorum.

Rektörlüğün yaptığı bu işlemle hakkımda çıkartılan zimmet konusuz kalmıştır. Yapılan sözleşmeden dolayı kamunun herhangi bir zararı söz konusu değildir.

1. Ayrıca kantin dosyalarının incelenmesinde tüm sözleşmelerinde binaların boş olarak verildiği açıkça görülmektedir. Yazışmaların yanlış yapılarak ‘’işletme hakkı” ibaresi kullanılması boş binanın işletme olduğunu da göstermez. Yapılan bu yanlışa göre bu zimmetin çıkartılması dosyaların yerinde titizlikle incelenmediğini göstermektedir. Ek: 2 işletmeciye boş olarak teslim edildiğinin sözleşme sayfaları 5 adet kiraya verilen kantin yerleri İŞLETME DEĞİLDİR. Tüm hukuk kitaplarında, tüm muhasebe kitaplarında işletmenin tanımı bellidir. Bu kiraya verilen yerlerin hiçbiri bu işletme tanımına uymuyor. Kiraya verilen yer kuru bir oda veya bina. Dört duvardan ibaret. “Kiralanan yerdeki malzemeleri müstecir tarafından karşılanacaktır” ibaresi ihale komisyonu kararında yer almaktadır. Dört duvar işletme olur mu? Kiraya verilen yerde herhangi bir mal ve hizmet üretimi yapılmıyor. Hizmet üretimi yapılmak üzere verilmiş. Hizmet üretimi yapan müstecir zaten bu üretiminden dolayı KDV ve diğer vergilerini veriyor. Bu konuyla ilgili kira sözleşmelerini ve ihale komisyon kararlarını ekte sunuyoruz.

İŞLETME: Üretim faktörlerini planlı ve sistemli bir şekilde bir araya getirerek mal ve hizmet üretimi amacı güden üretim birimine denir.

Bir başka tanımında; hizmet veya malın planlı sistemli bir şekilde üretim şekline İŞLETME denir.

Kiralanan yerler bu tanımlardan hiç birisine uymuyor. Dört duvar bir oda veya binanın kiralanması işletme kirası olduğu anlamına gelmez. Hukuk Devletinde, işletmenin ticarette ayrı, Yargıtay’da ayrı, Danıştay’da ayrı, Sayıştay’da ayrı bir tanımı olmaz. Kira Sözleşmesinde işletme yazması, kiralananın işletme olduğu anlamına gelmez. İşletme olmadığı için de KDV tahakkuk ettiremeyiz. Sayıştay ilamı bu bakımdan açık bir hukuk ihlalidir.

2. Kiraya verilen yerler kantin olarak tanzim edilmiş, kantin için gerekli temel malzemeler yerleştirilmiş, işletmeye hazır yerler değil. Dört duvar oda veya bina müstecir tarafından içerisinin tüm malzemeleri alınarak işletilecek. Dolayısıyla burada işletme değil de gayrimenkul kira sözleşmesi söz konusu. KDV uygulanması hukuki değildir.

3. Ayrıca kiraya verilen yerler hiçbir iktisadi işletmeye de bağlı değildir. Dolayısıyla burası işletme değildir, kiralayan işletme yapacaktır. Bu nedenle gayrimenkul kirasına KDV tahakkuk ettirilmesi hukuka uygun değildir.

4. Sözleşmelerde KDV’den söz edilmemişse, sözleşmede bildirilen bedel KDV içinde bedeldir. KDV içinde sayılmalıdır. Üniversite kira bedeli aldığında KDV’sini yatırması gerekir. Sorumluluk Üniversite’ye aittir. Bu konuda Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 26.05.2015 tarihli 2015/2445 E. Ve 2015/5089 K. Sayılı kararında hükmetmiştir. Hukuk, mahkemeden mahkemeye değişmez. Aynı hukuk Danıştay’da da Sayıştay’da da geçerlidir.

5. Anayasa Mahkemesi’nin 12.05.2015 tarihli ve 29353 Resmi Gazetede yayımlanan 11.12.2014 tarih ve 2013/3245 başvuru no.lu kararında; okul kantini kiralarında KDV alınmayacağı hükmünü vermiştir. Anayasa Mahkemesi Kararını önceki savunmamda ekte sunmuştum. Dava konusu kira da aynı mahiyettedir ve KDV uygulanmaması gerekir.

SONUÇ: Yukardaki açıklamalarım doğrultusunda;

1. Rektörlğügün Maliyeye KDV beyannamesi vermesi,

2. Kantin kiralamasının boş binadan ibaret olması,

Dolayısı ile her iki halde de KDV ilgili kamu zararı doğmadığı için üzerimdeki ilamın kaldırılmasını arz ederim.”

Şeklindedir.

Başsavcılığın İkinci Mütalaasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen 2’nci Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususlar ve ibraz edilen belgelerde tazmine konu KDV’nin beyan edilerek ödendiği ifade edilmektedir, bu sebeple 3’üncü maddeye ilişkin temyiz talebinin kabulü ile ortaya konulan hususların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine, … uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşmaya katılan ..., genel olarak yazılı savunmasında belirtilen hususları tekrar etmiş ve görevi gereği yapması gerekin tüm işlemleri yaptığını belirtmiştir.

Sayıştay savcısı da kiralanan yerin boş olması nedeniyle esastan ve sorumluluk açısından bozma talep ettiğini belirtmiştir.

43764 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1. 50 Sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; Üniversiteye ait olup işletme hakları kiraya verilen yerlerden (kantin ve fotokopi odası) elde edilen kira gelirleri üzerinden Katma Değer Vergisi tahsil edilmemesi sonucu ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun “Verginin Konusunu Teşkil Eden İşlemler” başlıklı 1’inci maddesinin (f) bendinde Gelir Vergisi Kanununun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemlerinin katma değer vergisine tabi oldukları hüküm altına alınmış olmakla beraber Kanunun “Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde iktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri KDV’den istisna tutulmuştur.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gayrimenkul sermaye iradının tarifi” başlıklı 70’inci maddesinde;

“Aşağıda yazılı mal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır:

1. Arazi, bina (Döşeli olarak kiraya verilenlerde döşeme için alınan kira bedelleri dahildir. ), maden suları, menba suları, madenler, taş ocakları, kum ve çakıl istihsal yerleri, tuğla ve kiremit harmanları, tuzlalar ve bunların mütemmim cüzileri ve teferruatı;

…

5. (Değişik: 4/12/1985-3239/55. mad. ) Arama, işletme ve imtiyaz hakları ve ruhsatları, ihtira beratı (İhtira beratının mucitleri veya kanuni mirasçıları tarafından kiralanmasından doğan kazançlar, serbest meslek kazancıdır. ), alameti farika, marka, ticaret unvanı, her türlü teknik resim, desen, model, plan ile sinema ve televizyon filmleri, ses ve görüntü bantları, sanayi ve ticaret ve bilim alanlarında elde edilmiş bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanma hakkı veya kullanma imtiyazı gibi haklar (Bu hakların kullanılması için gerekli malzeme ve teçhizat bedelleri de gayrimenkul sermaye iradı sayılır. )”

Denilmektedir.

Anılan hükümler uyarınca, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gayrimenkul Sermaye İradının Tarifi” başlıklı 70’inci maddesinde sayılan mal ve hakların kiralanması işlemleri Katma Değer Vergisine tabi olmakla beraber iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri KDV’den istisna tutulmuştur. Dolayısıyla, üniversitelerce kiraya verilen gayrimenkullerden elde edilen iratlar KDV’den istisnadır.

Bununla beraber, bunlardan bizatihi iktisadi işletme niteliğine sahip olanların kiralanması durumunda, artık işletme hakkının kiralanması söz konusu olacağından, KDV tahsil edilmesi gerekmektedir. Nitekim 26/04/2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazetede Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinin “4. Diğer istisnalar” başlıklı bölümünün “4.4. İktisadi İşletmeye Dâhil Olmayan Gayrimenkullerin Kiralanması” başlıklı maddesinde;

“3065 sayılı Kanunun (1/3-f) maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri vergiye tabi tutulmuştur. Buna mukabil Kanunun (17/4-d) maddesi ile iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir.

Bu istisna uygulamasının kapsamına yalnızca taşınmazlar girmekte olup, Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri genel hükümler çerçevesinde KDV’ye tabidir.

….

Yukarıda sayılan gayrimenkuller dışında kalan ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan diğer mal ve hakların (arama, işletme, imtiyaz hakları ve ruhsatları ve diğer hakların) kiralanması işlemleri iktisadi işletmeye dâhil olup olmadığına bakılmaksızın KDV’ye tabi bulunmaktadır.

…”

Denilmektedir.

Ancak;

Kantin dosyalarının incelenmesinde tüm sözleşmelerinde binaların boş olarak verildiği açıkça görülmektedir. İşletme “Üretim faktörlerini planlı ve sistemli bir şekilde bir araya getirerek mal ve hizmet üretimi amacı güden üretim birimi” olarak tanımlanmaktadır. Yazışmalarda hata yapılarak ‘’işletme hakkı” ibaresi kullanılması boş binanın işletme olduğunu anlamına gelmez. Kiraya verilen yerler işletme tanımına uymamakta çünkü kiraya verilen yerler kuru bir oda veya binadan oluştuğundan ve İşletmeciye boş olarak teslim edildiğinden kiraya verilen bu yerler işletme kabul edilmemelidir. Kaldı ki, “Kiralanan yerdeki malzemeler müstecir tarafından karşılanacaktır” ibaresine ihale komisyonu kararında yer verilerek bu husus teyit edilmiştir.

Kiraya verilen yerler kantin olarak tanzim edilmemiş, kantin için gerekli temel malzemeler yerleştirilmemiş, işletmeye hazır hale getirilmemiştir. Dört duvar oda veya bina müstecir tarafından içerisinin tüm malzemeleri alınarak işletme haline getirilmiştir.

Ayrıca kiraya verilen yerler hiçbir iktisadi işletmeye de bağlı değildir. Bu durum da söz konusu yerlerin işletme olmadığını ancak kiralama yapıldıktan sonra işletmeye çevrildiğini göstermektedir.

Yine, sözleşmelerde KDV’den söz edilmemişse, sözleşmede belirtilen bedel KDV dahil bedel olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle de, Üniversite kira bedeli tahsil ettiğinde KDV ile ilgili işlemleri de yapması gerekmektedir. Bu konuda Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 26.05.2015 tarihli 2015/2445 E. ve 2015/5089 K. Sayılı kararı bulunmaktadır.

Sorumlu ... tarafından gönderilen 04.09.2018 tarihli ek savunmada;

“30.07.2018 tarihinde Üniversitemiz Rektörlüğüne verdiğim dilekçede 7143 sayılı yasa ile vergi ve bazı alacakların yeniden yapılandırılması ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun kapsamında 2015-2016 yıllarına ait kira sözleşmesindeki KDV hakkındaki düzeltmenin yapılması talebimi uygun görüp; Kira sözleşmesinde KDV içerisinde olduğunu kabul edip; mâliyeye KDV beyanında bulunmuştur.”

…”

Demek suretiyle KDV beyannamesinin verildiğini ifade etmiştir.

Sonuç olarak;

1. Kantin kiralamasının boş binadan ibaret olması,

2. Rektörlüğün vergi barışı kapsamında Maliyeye KDV beyannamesi vermesi,

Dolayısı ile her iki halde de KDV ilgili kamu zararı doğmadığı anlaşıldığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle, Üniversiteye ait olup işletme hakları kiraya verilen yerlerden (kantin) elde edilen kira gelirleri üzerinden Katma Değer Vergisi tahsil edilmemesi sonucu ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün; sorumluluk ve esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, Üye ...’nun; esastan tasdik edilmesi, sorumluluktan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, Üye ...’ın; esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, ayrıca konu ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması için Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması uygun olur, Üye ...’in; sorumluluk ve esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, ayrıca konu ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması için Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması uygun olur, Üye ...’ın; esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, ayrıca konu ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması için Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması uygun olur, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 03.04.2019 tarih ve 45977 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gayrimenkul Sermaye İradının Tarifi” başlıklı 70’inci maddesinde sayılan mal ve hakların kiralanması işlemleri Katma Değer Vergisine tabi olmakla beraber iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri KDV’den istisna tutulmuştur. Dolayısıyla, üniversitelerce kiraya verilen gayrimenkullerden elde edilen iratlar KDV’den istisnadır.

Bununla beraber, bunlardan bizatihi iktisadi işletme niteliğine sahip olanların kiralanması durumunda, artık işletme hakkının kiralanması söz konusu olacağından, KDV tahsil edilmesi gerekmektedir. Nitekim 26/04/2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazetede Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinin “4. Diğer istisnalar” başlıklı bölümünün “4.4. İktisadi İşletmeye Dâhil Olmayan Gayrimenkullerin Kiralanması” başlıklı maddesinde;

“3065 sayılı Kanunun (1/3-f) maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri vergiye tabi tutulmuştur. Buna mukabil Kanunun (17/4-d) maddesi ile iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir.

Öte yandan konu ile ilgili olarak Yönetmelikte görev Strateji Daire Başkanlığına vermiş olduğundan Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanının bu konu ile ilgili sorumlu tutulması uygun olmamıştır.

Bu nedenle, söz konusu kantinlerin demirbaşlar olmaksızın sadece bina olarak mı kiraya verildiği hususunun Anayasa Mahkemesi Kararı da dikkate alınarak değerlendirilmesi ve söz konusu kantinin iktisadi işletmeye dâhil olup olmadığının açıklığa kavuşturularak karar verilmesi için 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin sorumluluk ve esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir gerekmektedir.

Üye ...’ın;

193 sayılı ilamın 6’ncı maddesi ile; ... Üniversitesindeki kantinler ve fotokopi çekim alanı kiralama işleminin, işletme hakkı kiralaması olarak değerlendirilerek, bu yerlerin kira bedeli üzerinden, katma değer vergisi tahakkuk ettirilmemesi nedeniyle meydana gelen 74.952,38 TL kamu zararının, tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu kiralamalar ile ilgili İhale Komisyonu Kararında (21.10.2013); toplam altı adet kantinin, malzemeleri müstecir tarafından karşılanmak üzere kiralandığı, ifade edilmiştir.

Bu duruma göre öncelikle, ilama konu kiralamaların bir taşınmaz kiralaması mı yoksa taşınmaza bağlı işletme hakkının kiralanması mı olduğu ortaya konulmalıdır. Kiralanan yerlerin özelliklerine göre böyle değerlendirme yapılmaksızın, söz konusu kiralamaların KDV’ye tabi olduğunu kabul etmek KDV Kanununa aykırıdır.

Bu itibarla, kiralanan yerlerin taşınmaz kirası mı taşınmaza bağlı işletme hakkının kiralanması mı olduğunun değerlendirilmesi için konunun Gelir İdaresi Başkanlığına yazılması gerekir.

Bu gerekçelerle tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nun;

3065 sayılı Kanunun (1/3-f) maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri vergiye tabi tutulmuştur. Buna mukabil Kanunun (17/4-d) maddesi ile iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir.

Bu istisna uygulamasının kapsamına yalnızca taşınmazlar girmekte olup, Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri genel hükümler çerçevesinde KDV’ye tabidir.

….

Yukarıda sayılan gayrimenkuller dışında kalan ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan diğer mal ve hakların (arama, işletme, imtiyaz hakları ve ruhsatları ve diğer hakların) kiralanması işlemleri iktisadi işletmeye dâhil olup olmadığına bakılmaksızın KDV’ye tabi bulunmaktadır.

Söz konusu kantinler kampüs içerisinde yer almakta olup yakınlarında başka bir kantin açma imkanı olmadığı için işletme hakkı kiralanması kapsamında kabul edilmesi ve bu nedenle de KDV’ye tabi olması gerekir. Dolayısıyla 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin esastan tasdiki gerekir.

Ancak, konu ile ilgili olarak Yönetmelikte görev Strateji Daire Başkanlığına verilmiş olduğundan Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanının bu konu ile ilgili sorumlu tutulması uygun görülmemiştir. Bu nedenle de 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin sorumluluktan bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...’ ve Üye ...’ın;

Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün azınlık düşüncelerinde belirtilen gerekçeler ile esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir.

Öte yandan, Katma Değer Vergisi Üniversitenin gelirleri arasında bulunmadığından Üniversite bakamından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde sayılan kamu zararı oluşmamıştır. Anılan nedenle eksik tahsil edilen damga vergisi hususunun araştırılması için konunun Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması uygun olur.

Üye ...’in;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gayrimenkul Sermaye İradının Tarifi” başlıklı 70’inci maddesinde sayılan mal ve hakların kiralanması işlemleri Katma Değer Vergisine tabi olmakla beraber iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri KDV’den istisna tutulmuştur. Dolayısıyla, üniversitelerce kiraya verilen gayrimenkullerden elde edilen iratlar KDV’den istisnadır.

Bununla beraber, bunlardan bizatihi iktisadi işletme niteliğine sahip olanların kiralanması durumunda, artık işletme hakkının kiralanması söz konusu olacağından, KDV tahsil edilmesi gerekmektedir. Nitekim 26/04/2014 tarih ve 28983 sayılı Resmi Gazetede Maliye Bakanlığı’nca yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinin “4. Diğer istisnalar” başlıklı bölümünün “4.4. İktisadi İşletmeye Dâhil Olmayan Gayrimenkullerin Kiralanması” başlıklı maddesinde;

“3065 sayılı Kanunun (1/3-f) maddesi ile Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri vergiye tabi tutulmuştur. Buna mukabil Kanunun (17/4-d) maddesi ile iktisadi işletmelere dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir.

Öte yandan konu ile ilgili olarak Yönetmelikte görev Strateji Daire Başkanlığına vermiş olduğundan Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanının bu konu ile ilgili sorumlu tutulması uygun olmamıştır.

Bu nedenle, söz konusu kantinlerin demirbaşlar olmaksızın sadece bina olarak mı kiraya verildiği hususunun Anayasa Mahkemesi Kararı da dikkate alınarak değerlendirilmesi ve söz konusu kantinin iktisadi işletmeye dâhil olup olmadığının açıklığa kavuşturularak karar verilmesi için 50 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin sorumluluk ve esastan bozularak dairesine gönderilmesi gerekir gerekmektedir.

Öte yandan, Katma Değer Vergisi Üniversitenin gelirleri arasında bulunmadığından Üniversite bakamından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde sayılan kamu zararı oluşmamıştır. Anılan nedenle eksik tahsil edilen damga vergisi hususunun araştırılması için konunun Gelir İdaresi Başkanlığı’na yazılması uygun olur.