Sayıştay 2. Dairesi 43487 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2013

• Daire: 2

• Dosya No: 43487

• Tutanak No: 46595

• Tutanak Tarihi: 11.09.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; bina otomasyonu imalatının pursantaj ile belirlenen sözleşme bedelinin tamamının ödenmesine karşılık sistemin çalışır durumda olmaması ve kullanılmaması;

8. 359 sayılı Ek İlamın 4. maddesiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; ÖBF. B01 poz nolu Bina Otomasyonu imalatının pursantaj ile belirlenen sözleşme bedelinin tamamının ödenmesine karşılık sistemin çalışır durumda olmadığı ve kullanılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 2. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden; İlamda; “ÖBF-B01 poz nolu Bina Otomasyonuna ilişkin ödemelerin tamamının yapılmasına rağmen eksik imalat nedeni ile otomasyon sisteminin çalışmadığı ve kullanılamadığının anlaşıldığı” gerekçesiyle tazmin hükmü verildiğini, itiraz başlıkları olarak;

• Nisan 2017 ayında yapılan Daire Başkanı …’ün görevlendirmesi ve otomasyon sistemleri konusunda dünyaca uzman olan Honeywell firması yetkilisi …’nın katılımı ile geçici kabul sonrası, son bir kez otomasyon sisteminin kontrol edildiğini ve devreye alınarak hem İdareye hem de otomasyon sistemini bakımını, işletimini yapacak Honeywell firmasına eksikleri ve arızaları giderilmiş olarak son bir kez daha teslim edildiğini, yaşanan bu gelişmenin ardından kararın yeniden gözden geçirilmesinin gerektiğini,

• Şube Müdürü tarafından bizzat imzalanan, otomasyon sisteminin çalışır durumda olduğunu tespit eden birçok tutanağın yok sayıldığını, bunun bir itiraz sebebi olduğunu

• …, … ve … tarafından imzalanan … bilirkişi teknik raporunda otomasyon işlerinin tamamlandığı, mühendislik ve devreye alma hizmetleri kapsamında bütün sorumluluklarını yerine getirildiği şeklindeki tespitin göz ardı edildiğini, bunun bir itiraz sebebi olduğunu

• Savcılık bilirkişi raporunda imza altına alınan otomasyonla ilgili "05.12.2013 tarihinde yapılmış bulunan geçici kabulden sonra İDARE tarafından çalışır durumda teslim alınan sistemde oluşan arızaların nedeninin, yapılması zorunlu olan periyodik kontrollerin ve bakım onarım işlemlerinin yapılmamış olduğu tespit edildi.” tespitinin değerlendirmeye alınmadığını, bunun bir itiraz sebebi olduğunu

• 20.05.2014 itibari ile …nin işletmeye alındığını, bu işletimin bugüne kadar kesintisiz Üniversite (İdare) tarafından yapıldığını, … çalışırken otomasyon sisteminin kullanılmadığı iddiasının hayatın doğal akışına aykırı olduğunu, bazı arızalar oluştuğunu, ancak kullanıcı hatalarından kaynaklanan arızalardan yüklenicinin sorumlu olmadığını,

• KİK Kanunun 4 üncü maddesindeki “sözleşme taraflarının eşitliği” ilkesine uyulmadığını, kamu karşısında görülen savunmanın delillerinin göz ardı edildiğini, bunun bir itiraz sebebi olduğunu

• Kararda eksik iş olmadığı kesinleşmiş, ancak zaman zaman işletme problemleri yaşandığı ortaya çıkmasına rağmen sanki böyle bir iş hiç yapılmamış gibi işin tamamının kamu zararı olarak gösterildiğini, ÖBF-B01 pozlu Bina Otomasyonu işine ait fiili imalatların yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı hesabının fiilen yapılan imalatların bedellerinin düşülmesi suretiyle yeniden hesaplanması gerektiğini,

Deliller olarak;

• Otomasyon Sistemi Tutanak

• A 1-2-3-4 Blok Teslimat Tutanak

• B 1-2-3-4 Blok teslimat Tutanak

• D Blok Teslimat Tutanak

• Y Blok teslimat tutanak

• Isı Merkezi Teslimat tutanak

• Buharlı nemlendirici teslimat Tutanak

• Resimler

Sunulduğunu,

Yukarıda bahsedilen itiraz başlıklarının savunması olarak;

Yapım işinde sözleşme kapsamında olduğu halde yapılmayan imalatların bedelinin ödenmesi:

İhale teknik şartnamesinde Bina Otomasyonu ile ilgili yapılacak iş kalemlerinin aşağıda belirtildiğini;

• Bina Otomasyonu Sistemi yazılımı (Server yazılımı)

• Merkezi Bilgisayar (Server Bilgisayarı ve yazıcılar)

• Kullanıcı Bilgisayarları (Operatör İş İstasyonları)

• Network Kontrol Üniteleri (NCU-Network Kontrol Ünitesi)

Merkezi bilgisayarın … içerisinde teknik servis bölümünde oluşturulan otomasyon odasında kurulu olduğu ve bilgisayar yazılımının kurulmuş olduğunun, Network üzerinden haberleşmelerin sağlandığı bilirkişi raporlarından da anlaşılmakta olduğunu, DDC Panolara yerleştirilen bağımsız LCD ekran diye adlandırılan izleme modülleri sayesinde saha ekipmanlarının izlenmesinin yapıldığının da bilirkişi raporlarında ifade edildiğini, Bina Otomasyon Tesisatını meydana getiren ekipman ve bağlantılarının projede belirtilen özelliklerine göre uygun olarak montajının yapıldığı, otomatik kontrol panellerinin ve DDC panoların çalışır durumda olduğu, sıcaklık ve basınç duyar elemanlarının, daldırma tesisatlarının, donma termostatlarının, fark basınç anahtarlarının komple montajının yapılmış olduğu, otomatik kontrol vanalarının ve damper motorlarının projeye uygun olarak takıldığı, tüm kabloların montajının tamamlanmış olduğu hususlarının da bilirkişi raporlarında dile getirildiğini, daha sonra Otomasyon sisteminin diğer tüm sistemlerde olduğu gibi yapılması zorunlu olan bakımlarının yaptırılmamış olduğu ve hassas olan elektronik sistemin buna bağlı olarak programın kullanılmasında hassasiyetin gösterilmemiş olmasından dolayı çalışan sistemde aksaklık, arızaların oluştuğu, sistemin manuel olarak çalıştırıldığı ve sonuç olarak Bina Otomasyonu sistemi ve ekipmanlarının ihale projesine uygun olarak yerlerine montajlarının yapılmış olduğu ve tespit edilen arızalar giderildiğinde sistemin sorunsuz çalışacağının bilirkişi raporlarında açıkça belirtildiğini, İlamda; 2013 yılında geçici kabulü yapılmış olup eksiksiz olarak İdarece teslim alındığı ifade edilmesine rağmen söz konusu eksik imalatların geçici kabul komisyon tutanağında yer aldığının belirtildiğini, 05.12.2013 tarihinde yapılan geçici kabul tutanağında otomasyon sistemleri ile ilgili bir eksiklik tespit edilmediğini sadece otomasyon sisteminin çalıştırılıp tam çalışır halde teslim edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, geçici kabulden sonra otomasyon sisteminin blok, blok ve bölüm, bölüm tek tek kontrolleri yapılmış çalışır halde teslim alındığını, sistem çok kapsamlı ve hassas olduğundan sürekli kontrol ve bakımlarının zamanında yapılmasının gerektiğini, her sistem ve cihazda olduğu gibi otomasyon sistemi bakımının da çok önemli olduğunu, aynı zamanda sistemin çalıştırılması için konusunda uzman eleman olması gerektiğini, aksi halde sistemin sağlıklı çalıştırılmasının mümkün olmadığını, arızalara zamanında ve doğru olarak müdahale edilmemesi durumunda arızaların daha da artacağını, bu konuda … teknik personeli tarafından da rastgele müdahale edilmemesi konusunda tutanak tutulduğunu, arızaların düzeltilmesi ve onarım çalışmalarının giderilmesi ile sistemin sorunsuz çalışır halde olacağını,

• Merkezi bilgisayarın ve kullanıcı bilgisayarların … içerisindeki Otomasyon odasında kurulu olduğu

• Bina Otomasyon sistem yazılımının bilgisayarlara kurulmuş olduğu

• Bilgisayarlardan …deki mekanik cihazların çalışıp çalışmadığının izlendiği

Hususlarının yerinde çekilen fotoğraflarla tespit edildiğini, ayrıca Sayıştay Bilirkişi Raporunda da işin yer yer tam yapıldığı bazı yerlerde ise eksik yapıldığı tespit edilmekle birlikte sistemin çalışır vaziyette teslim edilmediğinin görüldüğünü, yer yer tamamlanıp ancak çalıştırılıp teslim edilmemesi gerekçesiyle imalatın tamamının kamu zararı olarak değerlendirildiğini, yapılan tüm imalatların yok sayıldığını, yapılan ihalenin anahtar teslimi götürü bedel ihale olup sözleşmesinin de KİSK Kanununa göre yapıldığını, anahtar teslimi götürü bedel işlere ait tip sözleşmenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12. maddesinde; “Hakediş raporları ihale dokümanında ön görülen ilerleme yüzdeleri üzerinden bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri genel şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak günde bir düzenlenir ve idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödenir.”, Y.İ.G.Ş. 'nin 40 ıncı maddesinin (b) bendinde ise; “Bu işlerin Hakediş Raporları, sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu Hakediş Raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeler (a) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.” denilmek suretiyle uygulamayı sözleşme hükümlerine bırakan bir düzenlemenin benimsendiğini, Y.İ.G.Ş.’nin ve tip sözleşmenin yukarıya alınan hükümlerinden çıkan sonuca göre anahtar teslimi götürü bedel işlerde; tip sözleşmenin 12 nci maddesinde ifade edildiği üzere hakediş raporlarının ihale dokümanında ön görülen ilerleme yüzdeleri (pursantaj) esas alınarak hazırlanması gerektiğini, hakediş raporlarının ihale dokümanında yer alan pursantaj değerleri üzerinden hesaplandığını, pursantajın; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde ihale dokümanında gösterilen ve sözleşme bedelinin hangi fiziki gerçekleşmelere oranlı biçimde yükleniciye ödeneceğini gösteren ilerleme yüzdeleri (%0-%100) şeklinde tanımlanabileceğini, birim fiyat esasına göre yaptırılan işler ile 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan yapım işlerine ait hakediş ödemeleri ise; Y.İ.G.Ş.’nin 40 ıncı maddesinde; “İşe Başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler ile o tarihteki ihzaratın miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir." şeklinde ifade edildiğini, görüldüğü üzere anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen işlerde ödemelerin % 0 ile % 100 arasında ilerleme oranına (pursantaja) göre ödenmekte, birim fiyat esasına ve 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan yapım işlerinde ise meydana getirilen (yapımı tamamlanan) işler tespit edilerek ödeme yapılmakta olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlere ait tip sözleşmenin “Geçici Kabul Noksanlıkları” başlıklı 30 uncu maddesinde; “(Değişik 22.06.2005 -25853 R.G/80 Madde) Geçici kabul noksanları için sözleşme bedelinin % 3 (yüzdeüç)'üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar Geçici Kabul noksanı bulunmayan işlerde Geçici Kabul Onay tarihinden sonra, Geçici bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip Geçici Kabul Onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. Fiyat Farkı ödenen işlerde bu tutar sözleşme tarihinden itibaren aylık TEFE (Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan Toptan Eşya Fiyatları) üzerinden güncellenir.” Denilmekte olduğunu, söz konusu düzenlemenin anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyat teklif alma suretiyle sözleşmeye bağlanan işleri kapsamadığını, hüküm uyarınca anahtar teslimi götürü bedel işlerde her hakediş ödemesi sırasında sözleşme bedeli cinsinden gerçekleştirilen iş tutarının % 3’ünün tutulmasının; bir başka ifadeyle sözleşme bedeli cinsinden hesaplanan iş tutarının % 97’lik kısmının ödenmesinin gerektiğini, İlamda belirtilen kararın da oy çokluğu ile alındığını, alınan karara karşı oy oy kullanan iki üyenin gerekçesinin; “ÖBF-B01 poz nolu Bina Otomasyonu işine ait fiili imalatların yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı hesabının fiilen yapılan imalatların bedellerinin düşülmesi suretiyle hesaplanması gerekmektedir.” şeklinde olduğunu, söz konusu yapım işinin anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen yapım işi olup yer yer tamamlandığı ve eksik olduğu görülmekte ise de; bilirkişi raporunda ve karşı oy gerekçelerinde de açıklandığı üzere ortada yapılmış bir imalat grubunun mevcut olduğunu, yapılan bu imalatların hiç yapılmamış gibi değerlendirilip yok sayılmasının hem KİK Kanunun 4 üncü maddesindeki “sözleşme taraflarının eşitliği ilkesine”ne hem de sözleşme ve ekleri hükümleri ile ilgili mevzuata uygun düşmeyeceğinin açık olduğunu, işin kesin hesap imalat metrajı veya tasfiye kesin hesap metrajlarının çıkarılmaları durumunda yukarıda belirtilen iş grubu imalatlarının tamamının tek tek kontrol edilerek yapılmış iş kalemleri ve yapılmamış iş kalemlerinin ayrı ayrı tespit edilerek değerlendirileceğini, yapılan imalatların yok sayılmasının hukuken de mümkün olmadığını bu konudaki yargı kararlarının aşağıda verildiğini; Yargıtay 15. HD 8.6.1989 T. 3530 E Nolu Kararında; “Metraj hesaplamalarına ara hakedişlerde itiraz edilmezse bile kesin hesapta yapılan işin tamamını kapsayan kesin metrajlar dikkate alınır. Ancak miktar hesaplamaları dışındaki hakediş uygulamalarına zamanında itiraz edilmemişse uygulama kesinlik kazanır.”, Yargıtay 15. HD 19.10.2004 T. 2004/1331 E. 2004/5240 K. Nolu Kararında; “Yapıldığı halde geçici hakediş raporlarına girmeyen imalatlarla ilgili olarak her aşamada talepte bulunulabilir. İmalat miktarları konusunda usulüne uygun itiraz şartı aranmaz.” denildiğini, İlamda değerlendirmelerin birim fiyat esasına veya 2886 sayılı Kanunun hükümlerine göre yapıldığının anlaşılmakta olduğunu, Kanunun anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ve ekleri hükümlerine göre değerlendirilmesi ve karşı oy gerekçelerinde belirtildiği gibi fiili yapılan imalatların bedellerinin düşülmesi suretiyle yeniden hesaplamanın yapılarak kararın ona göre verilmesinin uygun olacağını bilgilerimize arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde İlamın 2. maddesinin (A) bendine ilişkin mütalaada belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve …, sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ve yine sorumlu vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Ek (İlamda) tazmin hükmü Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporundaki “ÖBF-BO1 poz nolu Bina Otomasyonuna ilişkin ödemelerin tamamının yapılmasına rağmen eksik imalat nedeni ile otomasyon sisteminin çalışmadığı ve kullanılamadığı” tespiti üzerine kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 2-A maddesine yönelik) belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Gerek sorumlu ahiz vekillerinin temyiz dilekçesindeki iddialardan gerekse de Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin tespiti ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitlerinden; “ihale teknik şartnamesinde Bina Otomasyonu ile ilgili yapılacak iş kalemleri olarak Bina Otomasyonu Sistemi yazılımı (Server yazılımı), Merkezi Bilgisayar (Server Bilgisayarı ve yazıcılar), Kullanıcı Bilgisayarları (Operatör İş İstasyonları) ve Network Kontrol Üniteleri (NCU-Network Kontrol Ünitesi) sayılan kalemlerde yer alan malzemelerin eksiksiz bulunduğu, otomasyon sisteminin 05.12.2013 tarihinde yapılmış bulunan geçici kabulden sonra İdare tarafından çalışır durumda teslim alındığı (buna ilişkin yerinde tutulan tutanakların bulunduğu); ancak sistemde oluşan arızaların nedeninin, yapılması zorunlu olan periyodik kontrollerin ve bakım onarım işlemlerinin yapılmamış olmasından kaynaklandığı” görülmeketedir.

Bina Otomasyonunun sözü edilen bu sebepten dolayı zaman zaman işletim problemleri yaşadığı belirtilmesine rağmen (Ek) İlamda sanki Bina Otomasyonu hiç yapılmamış gibi sisteme ilişkin imalatların tamamı kamu zararı olarak gösterilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiş olup, yapılan imalatların yok sayılması üzerine kurulan bu hüküm hem hukuka uygun düşmemekte hem de hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, Bina Otomasyonunda yapılması gereken imalatların tamamının fiilen yapıldığı ve sistemde ara sıra yaşanan sorunların periyodik bakımların zamanında yapılmamasından kaynaklandığı anlaşıldığından; 359 sayılı Ek İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46595 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

... Daire Başkanı …:

Sayıştayca görevlendirilen bilirkişi raporundaki remi belgelere dayalı ölçümlere itibar edilerek, temyiz dilekçesindeki iddiaların reddi ile (Ek) İlamdaki gerekçelerle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

Üye … ve Üye …:

Duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir.

Bu itibarla, ihtilafa konu olayda kamu zararı oluşup oluşmadığının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgeler de dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Gerek temyiz dilekçesinden, gerek bilirkişi raporlarından gerekse de duruşma sırasında sorumlunun kendisi ve sorumlu ve feri’i müdahil ahizinvekilleri tarafından yapılan açıklamalardan; ÖBF-B01 poz nolu Bina Otomasyonu işine ait fiili imalatların yapıldığı anlaşıldığından kamu zararı hesabının fiilen yapılan imalatların tespit edilerek bedellerinin düşülmesi suretiyle yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Bu itibarla, tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.