Sayıştay 2. Dairesi 43487 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2013

• Daire: 2

• Dosya No: 43487

• Tutanak No: 54637

• Tutanak Tarihi: 22.03.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedellerinin hakedişten minha edilmemesi;

359 sayılı Ek İlamın 2. maddesinin (G) bendiyle; …yükleniminde bulunan “… İşi”nde; mutfak tesisatı imalatına ilişkin olarak yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda Kontrol Görevlisi sıfatıyla münferiden sorumluluk yüklenen Şube Müdürü … ve Fer’i Müdahil sıfatıyla temyiz duruşmasına katılma talebinde bulunan ahiz yüklenici … adlarına Sorumlunun ve Ahizin Vekili sıfatlarıyla temyiz talep eden Av. …, Av. … ve Av. …, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 2. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;

Mutfak Tesisatı İmalatlarından;

No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı

01 476-703 Çay Ocağı Elektrikli (45 lt Kazan Hacminde) 2 Ad … ...

02 ÖZEL-021 Tost makinası 2 Ad … …

03 ÖZEL-022 Portakal Sıkma makinası 1 Ad … …

Ödenen Toplam …

Yukarıda belirtilen Çay Ocakları, Tost makinası ve Portakal Sıkma makinesi eski Hastane binasındaki mevcutlar olduğu için İdarenin isteği üzerine yenilerinin yapımından vazgeçildiğini, işin halen kesin hesabı, kesin kabulü ve kesin hakediş raporunun yapılmadığını, kesin hesapta minha edileceğini dile getirmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, ek açıklama dosyası olarak sonradan gönderdikleri temyiz dilekçesinde mutfak tesisatı imalatları ile ilgili olarak özetle; pursantaj listesinde olan (Özel 021) Tost Makinesi ve (Özel 022) Portakal Sıkma Makinesinin ihale projesinde ve mahal listesinde olmadığı için sözleşme bedelinden düşülemeyeceğini, kamu zararı bulunmadığını ifade etmişlerdir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 11.09.2019 tarihli ve 46595 tutanak (30736 ilam) sayılı Kararında (6. maddesinde) özetle; “-kamu zararı tutarının haliyle kabulüyle- gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu imalatlar yönünden temyiz dilekçesindeki beyan ve savunmalarını tekrarla; anahtar teslimi TL götürü bedel ile ihale edilen … İşinde Hastane Başhekimliğinin talepleri doğrultusunda bazı imalat kalemlerinde iş değişikliğine gidildiğini, ihale projelerinden farklı imalatlar yapıldığını, aylık geçici hakedişlerin, … TL olan sözleşme götürü bedelinin, yapılan işe tekabül eden ve ihale yaklaşık maliyetini esas bir pursantaj değerinin çarpılması ile oluşturulduğunu, bu durumda aylık hakedişlerin hem geçici hem de yaklaşık bir değeri ifade ettiğini, aylık hakediş döneminde yapılan iş değişiklerinde tamamında, artan ve eksilen bedellerin kesin olarak belirlenmesinin öngörülmediğini, bu yüzden aylık hakedişlere geçici denildiğini ve bir bağlayıcılığı bulunmadığını, ayrıca artan bedelli birçok iş değişikliğinin de aylık hakedişlerde yer almadığını, Yargıtay 15. HD 21.2.1990 T. 1099 E. 5746 K. sayılı Kararının da; “ara hakedişlerde yapılan ödemeler kesinlik arz etmezler. Olsa dahi kesin hesapta düzeltilebilir. Hatta geçici ve kesin hesapta yapılan fazla ödemeler yüklenici ayısından müktesep hak teşkil etmez.” şeklinde olup beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 08.11.2017 tarihli ve 40658 nolu dosya yönünden verdiği Kararın; “Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/1376”E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını ... sorumluların iddiaları karşısında kamu zararı oluşmadığı kanaatine varıldığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL 'nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE;” şeklinde olup yine beyanlarını destekler mahiyette olduğunu, … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında alınan Mahkeme Bilirkişi Raporlarında;

“H- MUTFAK TESİSATI

No Poz No Yapılan işin Cinsi Miktarı Birimi Birim Fiyatı Tutarı

1 476-703 Çay Ocağı Elektrikli (45 lt Kazan Hacminde) 2 Ad … …

2 ÖZEL-021 Tost makinası 2 Ad … …

3 ÖZEL-022 Portakal Sıkma makinası 1 Ad … …

Ödenen Toplam …

Yapılan araştırmamıza göre, Çay ocakları, Tost makinaları ve Portakal sıkma makinası İDARENİN isteği üzerine mevcutları var diyerek yaptırılmadığı BELİRLENMİŞTİR.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 19.02.2013 tarihli ve 36557 tutanak sayılı Kararında; “Uygulama projesi ve mahal listesinde bulunmamasına rağmen pursantaj tablosunda yer olan bir imalatın toplam bedel üzerinden minha edilmesi mümkün değildir." denilmektedir.

Anahtar Teslim Götürü Bedel ihale yöntemi ile yapılan işlerdeki revizyon ve değişiklikler neticesinde bir azalma var ise fiyat düşülmez, dolayısı ile KAMU ZARARI YOKTUR.”

Denildiğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyası düzenlenen 02.08.2019 tarihli Bilirkişi Kurul Raporunda da imalat kalemleri yönünden kamu zararı oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığını, diğer yandan pursantaj listesinde yer alan Çay Ocağı, Tost Makinası ve Portakal Sıkma Makinasının ihale projelerinde ve mahal listelerinde mevcut olmadığını, bu itibarla yüklenici firmanın bu yönde kamu zararı oluşturacak nitelikle işlem ve eylemi bulunmamakla madde gerekçesindeki azınlık görüşleri de değerlendirilerek gerek Savcılık tarafından alınan raporlar gerekse kesin hakediş raporları yeniden değerlendirilmek suretiyle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; Temyiz Kurulunun 359 nolu Ek İlamın temyizen incelenmesi sonucu tesis edilen 11.09.2019 tarihli ve 46595 tutanak nolu Kararının 6. maddesiyle ilgili karar düzeltme talebinde ileri sürülen hususların sorgu üzerine yapılan savunma ile 2. Dairenin ilam hükmüne karşı yapılan temyiz başvurusunda ileri sürülen hususlar ile benzer olup, söz konusu hususların 2. Daire ve Temyiz Kurulunun ilamlarında karşıladığı; bu nedenle, dilekçede yer alan açıklamalar bu haliyle karar düzeltme talebini gerektirir nitelikte olmadığından, karar düzeltmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde ilk karar düzeltilmesi dilekçesinde dile getirdiği hususları aynen tekrarlamıştır.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; ikinci karar düzeltilmesi dilekçesi incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususlar tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu Kararında karşılanmış olduğundan karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı uygun olacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (359 sayılı Ek İlamın 2. maddesinin (G) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 11.09.2019 tarihli ve 46595 tutanak (30736 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (6. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54637 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Sorumlu ve fer’i müdahil vekili ile firma çalışanlarının duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; mutfak tesisatında bahsi geçen malzemelerin, işin projesinde ve mahal listesinde kesinlikle bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, zaten ödeme yapılmamış söz konusu malzemeler iş eksilişine konu edilemeyeceğinden ve dolayısıyla minha edilemeyecektir.

Bu anlamda, genel çerçevede; yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar ile kıyas yapıldığında kamu zararına konu edilen imalatların tutarının çok daha az olduğuna ilişkin hazırlanan tablolar da Kurulumuza sunulmuş olup, bunlar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36 ncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480 inci maddesinde ise; “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm 18.08.2019 tarihinde (Daire Kararından sonra) yürürlüğe girmiştir.

Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulama yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olduğundan; karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.