Sayıştay 2. Dairesi 41862 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 2

• Dosya No: 41862

• Tutanak No: 43563

• Tutanak Tarihi: 25.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Gecikme cezası.

... Büyükşehir Belediyesi ... Genel Müdürlüğü 2010 yılı hesabının Sayıştay 2.Dairesinde yargılanması sonucunda düzenlenen 162 sayılı İlamın 22. maddesi ile tazmin hükmü verilen ... liranın sorumlularca temyiz edilmesi sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulunca düzenlenen 29.09.2015 tarih ve 40793 sayılı tutanakla;

“Kullanımı sırasında sorun çıkarttığı için değiştirilmesi istenen malzemelerden, geç teslim edilenler ve hiç teslim edilmeyenler için gecikme cezası kesilmemesi gerekçesiyle kamu zararı olarak hükmedilen ... -TL’nin tahsil edildiği bildirilmekle birlikte, hüküm tarihinden önce yapıldığı görülen bazı işlemler temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili bulunduğundan, bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE” karar verilmesi üzerine Dairesince 211 sayılı Ek İlam ile;

“04.07.2014 tarih ve 162 sayılı ilamın 22. Maddesiyle, ... İnşaat Petrol Ürünleri Makine İmal San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “... ’li Otobüslere Ait ... Yedek Parça Temini İşi”nde süresi içinde teslim edilmeyen malzemeler için gecikme cezası kesilmemesi sonucu tazminine hükmolunan ... -TL kamu zararından, ... TLsi tahsil edilmiş olduğundan geriye kalan ... TL için tazmin hükmünün devamına karar verilmiştir.

Kurumu adına Genel Müdür ... ve Genel Müdür Yardımcısı ..., harcama yetkilisi ... ve gerçekleştirme görevlisi ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

“Öncelikle temyize konu tazmin hükmüne ilişkin gecikme cezası hakkında aynı denetçi tarafından 2011 yılı denetiminde de sorgu yazıldığını ve yapılan yargılama sonrasında Sayıştay 6. Dairesinin 2011/130 sayılı ilamı ile “söz konusu malzeme bedellerinin yükleniciye ödenmeyip işlem sonuçlanıncaya kadar bloke olarak tutulması, yüklenicinin malzeme ile ilgili iki yıl garanti süresi vermesi karşısında söz konusu 4 kalem malzemenin kullanımından ve tesliminden idarenin vazgeçmesi nedeniyle konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına” oy birliği ile karar verildiğini, ekte sunulan 2010-2011 yıllarına ait sorgu maddeleri incelendiğinde görüleceği üzere, satırı satırına birbirinin aynı olan sorgu maddesi hakkında aynı iş ve aynı dosya kapsamında uygulamayla ilgili kesinleşmiş daire kararına rağmen aynı konudaki 2010/211-162 sayılı ek ilamda 2010 yılına ait geç teslimden dolayı gecikme cezası kesilmemesi sonucu ... TL’lik tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ( ek:1 2010 yılı ve 2011 yılı sorguları), ( ek:2 Sayıştay 6. Dairesinin 2011/130 sayılı ilamı)

Yukarıda belirtilen itirazlar dikkate alınmasa dahi söz konusu tazmin kararının aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı hukuka aykırı olduğunu,

İdareleri Otobüs İşletme Dairesi Başkanlığınca, ... ’li otobüslere ait 5 adet doğalgaz dolum istasyonuna yedek parça temini işi için; 21.12.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 4734 sayılı Yasanın 22/c maddesine istinaden, ... motiv İnşaat Petrol Ürün. Mak. İmi. San.ve Dış.Tic. Ltd.Şti. arasında süresi üç yıl geçerli olan ihale yapılmadan doğrudan temin kapsamında karşılıklı görüşmeler neticesinde sözleşme maddelerinde anlaşmak suretiyle mevzuata uygun olarak yedek parça mal alımı sözleşmesi imzalandığını,

Söz konusu işe ilişkin taraflarca imzalanan sözleşmenin “Teslim Programı ve Teslim Tarihi” başlıklı 10.3.maddesinin 10.3.1 fıkrasında;

“Sözleşmenin imzalanmasına müteakip idare tarafından kurulacak olan Kontrol Teşkilatı ve Merkez ve Atölye Müdürlüğü tarafından yedek parça ihtiyacı tespit edilerek ihtiyaç doğrultusunda sözleşme ve eklerine göre sipariş verilecektir.”

“Teslim Programında Değişiklik” başlıklı 10.4. maddesinin 10.4.1. fıkrasında;

“ Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliğ tarihinden itibaren başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” hükümlerinin yer aldığını,

Söz konusu işe ait Teknik Şartnamenin;

“Malın Teslim Alma Şekil ve Şartları ile Teslim Programı” başlıklı 11. Maddesinin 3.1. fıkrasında;

“Yükleniciye yerilen siparişe müteakip 60 ( altmış) takvim günü içerisinde sözleşme hükümlerine göre teslim edilecektir. “denildiğini,

Aynı maddenin 11. 4.1. fıkrasında;

“Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” hükmü bulunduğunu,

İşe ait sözleşmenin 10.3.1 ve 10.4.1. fıkraları kapsamında, İdarelerince ihale yetkilisinden alınan 24.12.2009 tarih ve 369 sayılı olur ile söz konusu işle ilgili olarak; malzeme talep miktarı, teslim sürelerinin belirlenmesi ve malzemelerin kullanım yeri itibarıyla yıllık malzeme mutabakatının sağlanması için komisyon görevlendirildiğini,

... motiv İnşaat Petrol Ürün. Mak. İml.San.ve Dış.Tic. Ltd.Şti.’ne sözleşme gereği görevli komisyonun tespiti doğrultusunda, İdarelerince gönderilen 05.01.2010 tarih ve 43-92-408 sayılı siparişle 310 kalem yedek parça siparişi verildiğini, sipariş listesinin dip notunda ise “ Not: Siparişler 15.04.2010 tarihine kadar sözleşme ve eklerine göre teslim edilecektir.” ibaresinin yazıldığını,

İdarece görevlendirilen Kontrol Teşkilatı, teknik şartnamenin 11.4.1’inci maddesi hükmü doğrultusunda hazırlamış olduğu siparişte, teslim süresini 15.04.2010 tarihine kadar belirlendiğini, sözleşmenin 10.4.1, teknik şartnamenin 11.4.1. maddesi hükmüne göre teslim süresi 60(altmış) takvim günü yerine, firmaya teslim programında süre uzatımı verildiğinden ve dolayısıyla malın teslimi 15.04.2010 tarihi olarak belirlenmiş olduğundan ve bu tarihte mal teslimi gerçekleştiğinden gecikme cezası kesilmesini gerektirecek herhangi bir husus bulunmadığını;

2010/211-162 sayılı Ek İlamda, ihale dokümanlarında süre uzatımına ilişkin düzenlemenin yer aldığı halde, bu hükümlere bakılmaksızın teslim sürelerine ilişkin değerlendirmenin 60 (altmış) takvim günü üzerinden yapılmasının anlaşılamadığını,

Sonuç olarak, yüklenici tarafından süresi içerisinde mal teslimi yapıldığından ... TL‘lik gecikme cezasının yükleniciden kesilmemesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığını ve verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara ek olarak özetle;

2010/211-162 nolu Ek İlam düzenlenmeden önce konu hakkında ilgili Denetçi ile yapılan şifahi görüşmede; idarece kesilmeyen ve itiraz edilen ... TL’lik gecikme cezasına ilişkin olarak, 2010 yılına ait 29.09.2015/ 40793 sayılı Temyiz Kurulu Kararında itirazın kabulü konusunda net olarak bir açıklamanın olmadığını, bu nedenle ... TL gecikme cezasının tahsil edilmesi gerektiğinin bildirildiğini, ayrıca 2010/211-162 nolu Ek İlamda yüklenici firmadan 2011 yılma ait kesilen ... TL’ nin 2011 yılı için kesilmesi gereken gecikme cezasının karşılığı olduğu bildirilmekte ise de yine Denetçi ile yapılan şifahi görüşmede; 2011 yılına ait Sayıştay 6. Dairesi 130 nolu İlamda konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiğinden, ... TL’ lik gecikme cezasının kesilmemesi gerektiğinin taraflarına bildirildiğini,

Dolayısıyla aynı iş ve aynı dosya kapsamında yükleniciden 2011 yılı sorgu üzerine tedbiren kesilmiş olan ... TL’lik gecikme cezası hususu, 2010/211-162 nolu Ek İlam’da belirtilen aynı iş ve aynı dosya kapsamında 2010 yılına ait kesilmesi istenen ancak kesilmeyen ... TL’lik kamu zararı kısmı için ilişkilendirildiğinden; 2011 yılı için Sayıştay 6. Dairesinin 130 nolu İlamda konu hakkında açıklamalı görüşleri ile ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiğinden ve İdarece kesilen ... TL gecikme cezası da yükleniciye iade edilmediğinden bu durumda bile herhangi bir kamu zararının oluşmadığının görüldüğünü, (Ek: 2011 yılına ait sorgu üzerine ... TL’lik kesintinin de içinde olduğu yükleniciden kesilen gecikme cezası toplamı: ... TL’lik muhasebe işlem fişi)

Sayıştay Başkanlığı tarafından ... Genel Müdürlüğünün 2010 yılı İdare hesabının incelenmesi sonucunda şahsı adına düzenlenen 29/09/2016 tarih ve 2010/211-162 sayılı EK ilamının 22. Maddesi ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Adı geçenlerin dilekçesinde sözü edilen ek ilamın l’inci maddesine ilişkin olarak, ihale konusu malzemenin İdare tarafından belli edilen süre içinde tesliminin yapıldığı, bir gecikmenin söz konusu olmadığı bu yönü itibariyle gecikme cezası kesilmesinin dayanağının bulunmadığı belirtilerek, bu konudaki kurum yazısı ibraz edilmekte ve verilen tazmin kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir. Ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Yapılan duruşmada, duruşmaya kurumu temsilen katılan avukat ile diğer duruşmacılar ve savcılık makamı temyiz dilekçesi ve savcılık mütalaasındaki belirttikleri hususları tekrarlamışlardır.

Duruşma talebinde bulunan Avukat ... (kurumu adına) ..., ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde 211 sayılı Ek İlam ile, ... ’li Otobüslere Ait ... Yedek Parça Temini İşi’ne ait Teknik Şartnamenin 11’inci maddesinde, yükleniciye verilen siparişe müteakip 60 (altmış) takvim günü içinde sözleşme hükümlerine göre teslim edileceği belirlenmiş olmasına rağmen, 05.01.2010 tarihinde İdare tarafından hazırlanan sipariş yazısında teslim süresinin 15.04.2010 tarihi olarak belirlenemeyeceği, verilen sipariş tarihine 7 günlük tebligat süresi ve teknik şartnamede belirtilen 60 günlük teslim süresi eklendiğinde teslim tarihinin 13.03.2010 olduğu, dolayısıyla malzemelerin tesliminde 14.03.2010 tarihinden 14.04.2010 tarihine kadar geçen süre için gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu işe ait teknik şartnamenin “Malın Teslim Alma Şekil ve Şartları İle Teslim Programı” başlıklı 11’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında;

“Yükleniciye verilen siparişe müteakip 60 takvim günü içerisinde sözleşme hükümlerine göre teslim edilecektir.” Denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 34’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında;

“İdare tarafından bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde İdare tarafından, 4735 Sayılı Kanunun 20/a maddesi gereğince on (10) günden az olmamak üzere Yükleniciye yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”,

Aynı maddenin 2’nci fıkrasında;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirememesi halinde, İdare tarafından en az on (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin yüzde biri (%1) oranında gecikme cezası uygulanır.”

hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre yüklenici tarafından İdareye geç teslim edilen malzemeler için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Sorumlular savunmalarında; işe ait sözleşmenin 10’uncu maddesinin 3.1.bendinde; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip idare tarafından kurulacak olan Kontrol Teşkilatı ve Merkez Atölye Müdürlüğünce yedek parça ihtiyacı tespit edilerek ihtiyaç doğrultusunda sözleşme ve eklerine göre Yükleniciye sipariş verilecektir.” denildiğini, bu doğrultuda 15.04.2010 tarihinde teslim edilmek üzere 05.01.2010 tarihinde sipariş verildiğini, malzemeler bu tarihte teslim edildiğinden gecikme olmadığını belirtmişlerdir.

Ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” denildiğinden ve işe ait sözleşmenin 8’inci maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” hükmü yer aldığından, malzeme tesliminde gecikme olup olmadığının tespitinde ihale dokümanını oluşturan belgelerden biri olan teknik şartnamede belirtilen 60 günlük (sipariş tarihinden itibaren) sürenin dikkate alınması gerekmektedir. Oysa İdare sipariş verirken baştan teknik şartnameye aykırı olarak teslim süresini 60 günden fazla belirlemiştir. Süre uzatımı verilecekse sebepleri belirtilerek süre uzatımına ilişkin karar alınmalıdır. Baştan teknik şartnamede belirtilen süreden daha fazla süre belirlenmesi ve buna istinaden malzemelerin geç teslim edilmesi, dolayısıyla savunmalarda ileri sürülen iddianın kabul edilmesi mümkün değildir.

Buna göre, 162/211 sayılı Ek İlam ile ... TL ‘ye mevzuata uygun olarak tazmin hükmü verildiği görüldüğünden, sorumluların iddialarının reddi ile hükmün TASDİKİNE, oyçokluğu ile;

Karşı oy gerekçesi

.. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ile ...’nın karşı oy gerekçesi:

Söz konusu işe ait teknik şartnamenin “Malın Teslim Alma Şekil ve Şartları İle Teslim Programı” başlıklı 11’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında;

“Yükleniciye verilen siparişe müteakip 60 takvim günü içerisinde sözleşme hükümlerine göre teslim edilecektir.” denilmekle birlikte, aynı maddenin 4’üncü fıkrasında “Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı şekilde taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin “Teslim Programı ve Teslim Tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“10.3.Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1 Sözleşmenin imzalanmasını müteakip idare tarafından kurulacak olan Kontrol teşkilatı ve merkez ve atölye müdürlüğü tarafından yedek parça ihtiyaç listesi tespit edilerek ihtiyaç doğrultusunda sözleşme ve eklerine göre yükleniciye sipariş verilecektir.

10.4 Teslim programında değişiklik

10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, sözleşmenin 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası ve teknik şartnamenin 11’nci maddesinin 4’üncü fıkrası hükümleri doğrultusunda, sözleşme konusu parça temini ile ilgili olarak İdarece yüklenici firmaya gönderilmiş olan 05.01.2010 tarihli sipariş yazısında, teslim süresinin 15.04.2010 tarihine kadar belirlenmesinde mevzuata, sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, idare tarafından belirlenmiş olan teslim süresi içinde mal teslimini gerçekleştiren yükleniciden gecikme cezası kesilmemesinde de mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, 162/211 sayılı Ek İlam ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 25.10.2017 tarih ve 43563 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.