Sayıştay 2. Dairesi 41424 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 41424

• Tutanak No: 43431

• Tutanak Tarihi: 11.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla mal ve malzeme alınması.

5. 182 sayılı ilamın 38 inci maddesi ile; ...Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla ilaç ve tıbbi sarf malzemesi alınması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla ilaç ve tıbbi sarf malzemesi alınmasının ilama konu edildiğini,

• İlgili sorgulamada 616 sorgu numaralı alımda yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyesi olduğu ve alımda kamu zararı oluştuğu konusunda hüküm verildiğini, ilgili alımda hiçbir görevi, komisyon üyeliği ve imzası bulunmamasına karşın alımda sorumlular arasında gösterildiğini, ilgili alım belgesinde ismi bulunmamasına istinaden ilamın kaldırılması gerektiğini,

• Kurumda satın alma işlemleri ile ilgili alım kararını, usulünü ve alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hangi hükmü gereği ile yapılacağı hususlarının gerçekleştirme görevlisinin arzı ve harcama yetkilisinin yazılı oluru ile yapıldığını,

Bu alımlarda ihale yapılmaması ya da doğrudan temin ile malzeme alınması konusunda hiçbir şekilde yetkisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, alımın ilgili Kanunun hangi maddesi ile (22/f) alınacağı kararının da aynı şekilde verildiğini,

• 359 nolu sorgulamada depocu satış fiyatlarından yukarıda ilaç alınması gerekçe gösterilerek kamu zararı oluşmuştur kararı verildiğini, Kurumda eczacı görevli olmadığı için ilaçların fiyat ve depocu fiyatlarının nasıl oluşacağı konusunda bilgileri olmadığını, bu konuda SGK'nın geri ödeme listesini baz aldıklarını, bu fiyatlardan da anlaşılacağı üzere kuruma alınan ilaçların fiyatlarının üzerinde geri ödeme aldıklarını dolayısıyla kamu zararı oluşmadığını,

• Sayıştay Denetçisi görüşünde tarafından yazılı olarak beyan edilen belgeye dayanarak kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini ancak verdiği bilgilerin Sayıştay Denetçilerinin denetim aşamasında kendilerine işleyişin karışık ve iki kurum tarafından (Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi İle Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü) yapıldığından yazılı olarak görevlendirilme neticesinde az personelle yoğun tempoda birbiri ile bilgi alışverişi ve çalışması ile beraber yapıldığını,

Kurumda satın alma işlemleri ile ilgili alım kararını, usulünü ve alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hangi hükmü gereği ile yapılacağı hususlarının gerçekleştirme görevlisinin arzı ve harcama yetkilisinin yazılı oluru ile yapıldığını,

Bu alımlarda ihale yapılmaması ya da doğrudan temin ile malzeme alınması konusunda hiçbir şekilde yetkisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, alımın ilgili Kanunun hangi maddesi ile alınacağı kararının da aynı şekilde verildiğini belirterek belgelerin yeniden değerlendirilip tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaası:-

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtilen gerekçelerle 182 sayılı ilamın 38 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,

( Farklı gerekçe

Üyeler … ve … farklı gerekçeleri iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtildiği gibidir.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve 3.Daire Başkanı … ile Üyeler … ve … karşı oy gerekçeleri iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtildiği gibidir.

Üye … karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış,

5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

…” hükmü yer almıştır.

Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde;

“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

…

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

…” denilmiş,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin 7 nci fıkrasında;

“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre ilaç ve tıbbi sarf malzemesi ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.

Uygulamada Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, 29.04.2014 tarih ve 734 sayılı, 17.07.2014 tarih ve 228 sayılı onay belgelerine istinaden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrası gereğince ilaç ve tıbbi sarf malzemesi alındığı, ayrıca alımların Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından belirlenen alım tarihinde geçerli olan katma değer vergisi hariç depocu satış fiyatından (Türk lirası) yüksek fiyatlarla gerçekleştirildiği görülmüştür.

Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine alınan ilaç ve tıbbi sarf malzemeler stoklanabilir nitelikte olup, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen malzemelerdir. Dolayısıyla bu malzemelerin doğrudan temin usulü ile değil açık ihale usulü ile rekabet koşulları oluşturularak alınması gerekmektedir. Ancak söz konusu ilaç ve tıbbi sarf malzemeler ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle alınmış ve malzeme fiyatlarının rayiç bedellerin üzerinde gerçekleşmesine neden olunmuştur.

Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Özelliğinden dolayı stoklama imkânı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi tüketim malzemeleri ile test ve tetkik tüketim malzemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alınması halinde, alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge de ödeme belgesine bağlanır.” denilmiştir. Ödeme emri belgesi ekleri arasında buna dair herhangi bir belge de bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

…,

Esas alınır.” denilmiştir.

Buna göre Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen ilaç ve tıbbi sarf malzemelerin açık ihale yapmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alınması kamu zararı oluşturmaktadır, tazmin hükmünün tasdiki gerekir. Ancak;

616 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 17.07.2014 tarih ve 226 sayılı görevlendirme yazısı ile …, ...ve …’nın görevlendirildiği dolayısıyla …’ın 616 nolu ödeme emrine bağlı alımdaki sorumluluk itirazında haklı olduğu görülmektedir.

Bu nedenle verilen tazmin hükmünün sorumluların yeniden belirlenmesi için bozularak daireye gönderilmesi gerekir.)

Karar verildiği 11.10.2017 tarih ve 43431 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.