Sayıştay 2. Dairesi 41424 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 41424

• Tutanak No: 43431

• Tutanak Tarihi: 11.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla mal ve malzeme alınması.

4. 182 sayılı ilamın 37 nci maddesi ile; ...Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla cerrahi el aletleri ve gereçler alınması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

İlama Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezîne ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla cerrahi el aletleri ve gereçler alınmasının konu edildiğini,

• İlgili Sorgulamada 665, 669, 682, 683, 685, 686, 716 sorgu numaralı alımda yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyesi olduğu ve alımda kamu zararı oluştuğu konusunda hüküm verildiğini, ilgili alımlarda hiçbir görevi, komisyon üyeliği ve imzası bulunmamasına karşın alımda sorumlular arasında gösterildiğinden dolayı hakkında kamu zararına hükmedildiğini,

İlgili alım belgelerinde isminin bulunmamasına istinaden ilamın kaldırılması gerektiğini bunlara ilişkin belgeleri dilekçe ekinde sunduğunu,

• İlgili Sorgulamada 684 sorgu numaralı alım dosyasına Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde bulunamadığı için (Sorgulama esnasında evrakın aslı denetçiler tarafından alınmış olabileceğinden) isminin ve imzasının olup olmadığından bilgisinin bulunmadığını,

• İlgili Sorgu numarasının Denetçi görüşü kısmında TİBUBB numaralarının olmadığı halde firmadan alım yapıldığını ve faturalarda bu numaraların yer almadığını ve tarafının verdiği yazılı beyana göre kamu zararı oluşturulduğu ve bu yönde de karar verildiğini,

• İlgili alımların hepsinde teklif mektubunun idarece hazırlandığını ve teklif mektubunda firmaların bulundurması ve eklemesi gereken hususların madde madde belirtildiğini, bu maddelerde barkod numaralarının bulundurulmasına ilişkin herhangi bir madde bulunmadığını,

Eleştiriye konu olan faturalarda barkod numaralarının yer almamasının ise tamamen idarenin onay belgesini imzalamasından sonra alımına karar verilen firmanın fatura kesmesinden sonra belli olduğunu, bu konuda fatura ve eklerini incelemek ve uygunluğunu denetlemenin yetki ve görevi dışında olduğunu, bu hususlar gözetilirse görevin usulüne uygun yerine getirilmiş olduğunun görüleceğini ve kamu zararı oluşturulmadığını,

• İlgili sorgu numarasının Denetçi görüşü kısmında belirtilen limit değerlerin altında kalmak maksadıyla parçalara bölünerek doğrudan temin yoluyla alım yapılmasının yetki ve sorumluğunda olmadığını, tüm alımların nasıl yapılacağına karar veren Harcama Yetkilisi olduğundan verilen görev uyarınca yapılan görevlendirmelere göre işlem yapıldığını,

• Yaklaşık Maliyet Komisyonu üyesi olarak tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini,

• … İl Sağlık Müdürlüğüne yazılı başvuruda bulunarak Kurum personeli için MKYS şifresi istendiğini, aynı yazı ilgi tutularak 19.08.2016 tarihinde tekrar aynı kuruma gönderildiğini ve cevap yazısında "MKYS şifresi Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulamadır" şeklinde olumsuz cevap verildiğini,

Kurumda satın alma işlemleri ile ilgili alım kararını, usulünü ve alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hangi hükmü gereği ile yapılacağı hususlarının gerçekleştirme görevlisinin arzı ve harcama yetkilisinin yazılı oluru ile yapıldığını,

Bu alımlarda ihale yapılmaması ya da doğrudan temin ile malzeme alınması konusunda hiçbir şekilde yetkisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, alımın ilgili Kanunun hangi maddesi ile alınacağı kararının da aynı şekilde verildiğini belirterek belgelerin yeniden değerlendirilip tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 37 nci maddesine ilişkin olarak, tıbbi malzeme alımının mevzuatına uygun olarak yapıldığı, fiyatlandırmanın da uygun olduğu ancak alımı yapılan tıbbi malzemeye ait kodların hatalı olması sonucunda kamu zararı hesaplandığı belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

Ortaya konulanlar karşısında temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtilen gerekçelerle 182 sayılı ilamın 37 nci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,

( Farklı gerekçe

Üyeler … ve … farklı gerekçeleri iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtildiği gibidir.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve 3.Daire Başkanı … ile Üyeler … ve … karşı oy gerekçeleri iş bu tutanağın 1 inci maddesinde belirtildiği gibidir.

Üye … karşı oy gerekçesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış,

5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

…”, hükmüne yer verilmiştir.

Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde;

“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin … Türk Lirası diğer idarelerin … Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

…

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

…” denilmiştir.

Bu hükümlere göre mal ve malzemelerin ihale yapılmadan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (d) fıkrasına göre alınabilmesi için bu fıkrada belirtilen ve her yıl Kamu İhale Tebliği ile yenilenen eşik değerlerin altında kalması gerekmektedir.

Bununla birlikte idarelerin bu fıkra hükmünü uygularken Kanunun 5 inci maddesinin 3 üncü maddesinde yer alan “Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.” hükmünü göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.

Uygulamada Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, 29.04.2014 ve 19.08.2014 tarihleri arasında verilen çok sayıda onaya istinaden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (d) fıkrasına göre toplam tutarı … TL olan cerrahi el aletleri ve gereçler alındığı görülmüştür.

Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine alınan malzemeler stoklanabilir nitelikte olup, acil durumlarda kullanılması, hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen ve sürekli kullanılan malzemelerdir. Dolayısıyla bu malzemelerin doğrudan temin usulü ile değil açık ihale usulü ile rekabet koşulları oluşturularak alınması gerekmektedir. Ancak söz konusu malzemeler ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle alınmış ve malzeme fiyatlarının rayiç bedellerin üzerinde gerçekleşmesine neden olunmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

…,

Esas alınır.” denilmiştir.

Buna göre söz konusu malzemelerinin rayiç bedelinden yüksek fiyatla alınması kamu zararı oluşturmaktadır.

Diğer taraftan ilamda piyasa fiyat araştırma görevlisi olarak sorumlu tutulan …’ın;

“Sorgu aşamasında 665, 669, 682, 683, 685, 686, 716 sorgu numaralı alımda yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyesi olduğu ve alımda kamu zararı oluştuğu konusunda hüküm verildiğini, ilgili alımlarda hiçbir görevi, komisyon üyeliği ve imzası bulunmamasına karşın sorumlular arasında gösterildiği” şeklindeki itirazı değerlendirildiğinde;

665 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 15.09.2014 tarih ve 332 sayılı görevlendirme yazısı ile … (Sağlık teknikeri), … (Bilgisayar işletmeni) ve … (Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

669 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 29.09.2014 tarih ve 391 sayılı görevlendirme yazısı ile … (Sağlık teknikeri), ...(Bilgisayar işletmeni) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

682 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 25.08.2014 tarih ve 329 sayılı görevlendirme yazısı ile … (Sağlık teknisyeni), … (Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

683 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 13.08.2014 tarih ve 181 sayılı görevlendirme yazısı ile … (Sağlık teknisyeni), … (Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

684 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 04.08.2014 tarih ve 335 sayılı görevlendirme yazısı ile … (Sağlık teknisyeni), … (Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

685 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 18.07.2014 tarih ve 394 sayılı görevlendirme yazısı ile ...(Sağlık teknisyeni), ...(Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

686 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 09.07.2014 tarih ve 184 sayılı görevlendirme yazısı ile ...(Sağlık teknisyeni), ...(Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği,

686 nolu ödeme emri belgesine ekli “piyasa fiyat araştırma tutanağı” ile “yaklaşık maliyet cetvelinde” piyasa fiyat araştırma görevlileri olarak; 19.08.2014 tarih ve 388 sayılı görevlendirme yazısı ile ...(Sağlık teknisyeni), ...(Döner Sermaye İşl.Müd.) ve ...(Bilgisayar işletmeni)’nın görevlendirildiği görülmektedir.

Buradan adı geçen kişinin, yukarıda sıralanan ödeme emirleri ile yapılan alımlarda komisyon üyeliğinin olmadığı dolayısıyla sorumluluk konusundaki itirazlarının yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 182 sayılı ilamın 37 nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluların yeniden belirlenmesi için bozularak Daireye gönderilmesi gerekir.)