Sayıştay 2. Dairesi 41304 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 41304

• Tutanak No: 46783

• Tutanak Tarihi: 30.10.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mal alım ihalesinde; lambri kaplamanın teknik şartnamede belirtilenden eksik metrajda teslim alınması:

167 sayılı İlamın 9. maddesinin (A) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Alımı İşi” bünyesinde yaptırılması gereken 75 m2 lambri kaplamanın 42 m2 olarak yapılmasına karşın bedelinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı sıfatıyla temyiz talep eden …), (aynı ilam maddesinden sorumlu diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle;

I- EKSİK İNCELEME YAPILDIĞINI;

1. … Alım İşi açısından:

Duruşma sırasında Savcının dile getirdiği gibi eksik inceleme yapıldığını, mütalaasında; "Duruşma sırasında savunmaların dinlenmesi sonucunda havalandırma kanalının ölçümünde yanlışlık olduğu ifade edildiğinden ve yapılan işin binanın tarihi mekân olması nedeniyle özellikli iş olmasından dolayı ölçümlerin yapılması için bilirkişi görevlendirilmesi” dediğini, öte yandan Daire Başkanı …'in de aynı nedenden dolayı karara şerh koyduğunu, karşı oy gerekçesinde; “Savunmalar karşısında havalandırma kanalının ölçümünün yeniden yapılması ve imalat yapıldıktan sonra sökülen kısmın olup olmadığının tespiti gerektiğinden bu aşamada hüküm tesisine imkân bulunmamaktadır" dediğini, ortada eksik bir incelemenin söz konusu olduğunu, kararın öncelikle bu yönden bozulmasını talep ettiğini,

2. … Alımı İşi açısından:

a) Söz konusu işle ilgili olarak Daire Başkanı … ile Üye …’ın şerh koyduğu şekilde bilirkişi incelemesi yapılması için eksik inceleme ile verilen kararın bozulmasını istediğini,

b) Öte yandan hükmün bazı mal ve malzemelerin piyasa rayicinden daha yüksek fiyatla satın alınması işiyle ilgili olarak Dairenin oy çokluğuyla ek rapor alınmasına karar verdiğini, aynı kararın burada da alınması gerektiğini,

II- OY ÇOKLUĞUYLA VERİLEN HÜKÜMDE ÇOK SAYIDA USULE VE ESASA İLİŞKİN ÇELİŞKİ BULUNDUĞUNU, KANUNA VE HESAP YARGILAMA USULLERİNE AYKIRI BU HUSUSLARIN BOZMA NEDENİ OLDUĞUNU:

Mahkeme kararındaki çelişkilerin aşağıda sıralandığını;

1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler (madde 5) başlıklı maddesinde aynen; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. ” denildiğini, yapılan ihale içeriğine bakıldığında idarenin ihale ilanına çıkarken havalandırma kanalı, lambri kaplama gibi bir yapım işi ve masa örtüsü, menü, ocak gibi mal alım işini aralarında bağlantı olmayan işleri bir arada ihale ettiğini, havalandırma kanalı muayenesini yapacak kişiler ile masa örtüsü muayenesini yapacak kişilerin aynı teknik bilgiye sahip olamayacağını, bununla ilgili yaptığı araştırmada emsal karar olabilecek Kamu İhale Kurulunun 2008/UH. Z-324 nolu kararında; “birden çok ihaleye konu edilebilecek hizmetler bir arada İhale edilemez” diye karar verdiğini ve söz konusu ihaleyi iptal ettiğini (Kaynak: http://www. kamuihalemevzuati. com/birden~cok-ihaleye-konu-edilebilecek-hizmetier-bir-arada-ihale-edilebilir-mi. html), sonuç olarak, ihale konusu işin kapsamı incelendiğinde birden çok ihaleye konu olabilecek işlerden ibaret olduğu, söz konusu ihale konularının bir arada ihale edilmesinin yukarıda belirttiği kanun hükmüne aykırı olduğunu, bu durumun tamamen Muayene ve Kabul Komisyonu dışında idari bir hata bulunduğunu ve sorumlularının da yine dönemin idarecileri olduğunu, buna rağmen Sayıştay’ın karar verirken yapılan işlemi mal alımı olarak gördüğünün anlaşıldığını, nitekim eksik görülen baca için plaka hesabı açıklanarak (Ek. Plaka hesap) imalat esnasında kullanılan sac tabakaların hesaplanamayacağının anlatıldığını, ancak Sayıştay’ın baca ve lambriyi de masa sandalye vs. ile beraber mal alımı kapsamında değerlendirip, lambri ve bacanın eksik teslim aldığına karar vererek kendilerini sorumlu tuttuğunu, öyle ise; bu malzemeyi tam ve eksiksiz olarak teslim aldıklarını daha sonra teslim ettikleri Ambar Memuru …'in imzasını taşıyan (dilekçe ekindeki) 20. 02. 2014 tarihli taşınır işlem fişlerinden de anlaşılacağını, yine bacanın 457 adet olarak denetim dönemine kadar birkaç farklı kişiye (dilekçe ekindeki) zimmet fişleri ile teslim edildiğinin sabit olduğunu, lambri kaplamanın da “diğer asma ve muhafaza amaçlı mobilyalar” olarak teslim edildiğini, bu süreçten sonra kendisinin … Üniversitesindeki görevlerinden istifa ederek (dilekçe ekinde görüleceği üzere) … Üniversitesine geçtiğini, ayrılışından yaklaşık bir yıl sonra Üniversitede başlatılan soruşturmalardan söz konusu malların alındığı …nın gayri resmi olarak kiraya verildiğini ve bu durumun dilekçe ekinde sunulan muhasebe fişleri ile … Cumhuriyet Başsavcılığının tespit tutanakları ile belgelendiğini, … bir süre işletildikten sonrada içindeki mal ve malzeme ile teslim edildiğini, devirlerde kullanılan bütün zimmet fişlerinde de baca, adet plaka olarak geçtiğini, aynı şekilde lambri kaplamanın da zimmet fişlerinde “diğer muhafaza amaçlı mobilyalar” olarak geçtiğini, eğer Sayıştay'ın kararına temel teşkil ettiği şekilde m2 bazında mal alımı söz konusu ise, tam ve eksiz olarak teslim ettiği, bu mal ve malzemenin birkaç kez el değiştirdikten sonra hala sorumlu tutulmasının adalete ve hukuka uygun olmadığını, esasen bir kamu zararından da söz edilemeyeceğini çünkü yaklaşık iki yıldır kullanılmakta olan baca ve lambri kaplamaların hali hazırda da işlevini gördüğünü,

2. Eğer yapılan iş bir imalat olarak kabul edilecekse yukarıda da belirtildiği üzere komisyonda teknik bilgi sahibi ve işin imalatını takip eden birinin olmamasının idari sorumluluk olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım işleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin muayene ve kabul komisyonlarının kurulması başlıklı maddesinin (madde 3) ikinci bendinde aynen; “Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte teknik eleman bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarından teknik eleman görevlendirilebilir" denildiğini, ihalenin, muayenesi konusunda uzman makine mühendisleri tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir iş iken mal alımı ihalesi olarak gerçekleştirildiğini, yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Mal Alımı İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kurulması” başlıklı maddesinde (madde 6) aynen; “Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur, Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir. ” denildiğini, söz konusu ihale sırasında Üniversitede yeterli sayıda uzman (mühendis, tekniker, teknisyen) bulunduğunu (bunun dilekçe ekinden görülebileceğini), sonuç olarak görevlendirme İdare tarafından yapıldığına göre bu yanlışın sorumlusunun da dönemin idarecileri olması gerektiğini,

3. 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunun 22 nci maddesi E bendinde; “adı ne olursa olsun bir komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafından düzenlenen keşif, hakediş, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde Sayıştay'ca saptanacak sorumluluğa/tahakkuk memuru . . . ile birlikte, söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişilerde katılır. ” hükmünün bulunduğunu, Sayıştay dergilerinde bu kanun maddesine atıfta bulunularak harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin de kamu zararından sorumlu olduğunun belirtildiğini, İlamda ise sadece akademisyenlere sorumluluk yüklendiğini, Sayıştay Kanununu ile ilgili makalelerde; “Gerek taahhüt aşamasında, gerekse tahakkuk ve ödeme emrine bağlama aşamasında işler, görevli memurlar (gerçekleştirme görevlileri) eliyle yapılmakta ve kâğıtlar bunlar eliyle düzenlenmekte ise de görevin asıl sahibi ve sorumlusu harcama yetkilisidir. Diğerleri (kendilerinden bahsettiğini sandığını ki akademisyen olarak işle alakalarının da olmadığını), yetkileri kadro unvanları ile görevleri bu kanun ve talimatlarla belirlenmiş, sorumlulukları sınırlı elemanlardır. Bunlar kendi başlarına ve kendi inisiyatifleri ile iş yapmaları mümkün olmadığı gibi, doğrudan ve tek başlarına Sayıştay'ca muhatap alınmaları da söz konusu değildir. Bunlar yaptıkları veya yapmaları gereken iş ve işlemlerden dolayı amirlerinin sorumluluğuna katılırlar. ” denildiğini yani bir kamu zararı mevcut ise bundan birinci derecede harcama yetkilisi ve ihale yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiğini,

4. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi son fıkrasında kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsilinden bahsedildiğini, bu hükme istinaden hazırlanan Yönetmelikte (Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik), kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisinin sorumlu olarak tanımlandığını ancak Yönetmeliğin 4 üncü maddesi ile “kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişiyi ifade eden ilgili” tanımı da yapılarak, kamu zararının tahsilinde bu kişilerin de muhatap kabul edildiğini, yani müteahhit firma eksik ve hatalı iş yaptığından dolayı kamu zararı oluşmuşsa öncelikle zararın ondan tahsil edilmesi gerektiğini, bu konu ile ilgili olarak eski bir Sayıştay Daire Başkanının makalesinde aynen; “Sayıştay yargı dairelerinin kabul etmediği işlem aynı zamanda bir kamu zararına da yol açmış ise, zararın faili, ahizi veya müsebbibi kimdir diye bakılır: Eğer, zarara sorumlular dışında üçüncü kişiler tarafından yol açılmış ise, bu takdirde sorumlular hakkında verilen zimmet hükmü yeterlidir. Bu hüküm sorumluların gerçek borçluyu takip ederek kamu zararının tazmin ve telafisini sağlamalarını da içerir. Hükmün daha açık yazılması düşünülürse; 1,- TL kamu zararının ilgilisi müteahhit . . . ’ya ödetilmesine ve bu hususta harcama yetkilisi ile muhasebe yetkilisinin sorumluluklarının üzerlerinde bırakılmasına karar verildi, şeklinde bir formül olabilir. Ama asla üçüncü kişilerin verdiği zararı temin maksadıyla, sorumlular hakkında tazmin hükmü verilemez. Zarar doğrudan sorumlulardan birinin/ bir kaçının kusurunun sonucu ortaya çıkmış ise kusurlu sorumlu/ sorumlular hakkında, zarar ile ilgileri de ortaya konulmak suretiyle tazmin hükmü verilebilir. Objektif sorumlulukta bu ilgi yasa maddeleriyle (Mülga 1050 sayılı kanunun yukarıya alınan maddelerinde yazıldığı gibi) ortaya konulur ve hüküm, işlem ile kanun maddesinin unsurları arasındaki uyarlık üzerine kurulur, Hesap yargısı bunu yapabilir. Sübjektif sorumlulukta ise failin kastı; kusuru veya ihmali ile zararın oluşumu arasındaki ilişkinin kişiye bağlı olarak ve tahkikat yoluyla saptanması gerekir. Burada kanunun bir sorumlu göstermesine de gerek yoktur. Zarar verenin kim olduğunu adli yargı bulacaktır. 5018/71 de bu yöntemi öngörmektedir. Yeni Kanunumuzun kamu zararının (faiii/ahizi/müsebbibi kim olursa olsun) sorumlulardan tazminine hükmedileceğine ilişkin ifadesi (6085/50. 1), acelenin yol açtığı bir tedvin hatası gibi görünüyor. Kamu zararı raporu yazmak durumunda olan meslektaşlarımızın, bütün bu noktaları göz önünde bulundurmalarında gereklilik ve zorunluluk vardır. ’’ denildiğini, söz konusu ihalede Üniversite ile … arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde; “Madde 41 (Yüklenicinin ceza sorumluğu): İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’ya göre suç teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan Yüklenici ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu kişiler hakkında bir cezaya hükmedilmesi halinde, 4735 sayılı kanunun 27. maddesi hükmü uygulanır. ” denildiğini, bu durumda eğer hala kamu zararı olduğu düşünülüyorsa Üniversitenin mevcut yönetiminden iki firmaya zararın tazmini için dava açmasının isteneceğini, kararın bu yönden de bozulmasını gerektiğini,

III- KARARA EMSAL TEŞKİL EDEN BİLİRKİŞİ RAPORUNUN TARAFLI OLDUĞUNU:

Üniversite bünyesinde çeşitli zamanlarda yapılan ihalelerde usulsüzlük olduğunu iddia edip, … Cumhuriyet Savcılığına aldıkları ses kayıtları ile Üniversite yönetimi hakkında suç duyurusunda bulanan ve dönemin Genel Sekreteri, Rektörü ve Yapı İşleri Daire Başkanlığındaki diğer arkadaşlarını şikâyet eden ve böylece husumetini ortaya koyanlardan birinin Makine Mühendisi … olduğunu, aynı kişinin daha sonra Sayıştay'ın esas aldığı ve baca ile lambri kaplamada eksik tespitinde bulunduğu raporu hazırladığını, Sayıştay’ın da bu teknik inceleme raporunu esas alarak zimmet çıkardığını, çıkarılan teknik raporda bacanın … TL'ye mal edilmesi gerektiğinin iddia edildiğini, oysa üç katlı bir binaya yapılan iki ayrı havalandırma bir kenara, sıradan bir lokantaya bile bu fiyatla baca yapılamayacağını, dolayısıyla yolsuzluk gerekçesi ile şikâyetçi olan bu şahsın aynı zamanda tespitte bulunamayacağını, çünkü iddialarını doğru çıkarmak adına tarafsız olmayacağını, bu anlamda dosyanın tarafsız bir bilirkişiye gönderilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Muayene Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 41305 ve 41306 sayılı dosyaları kendi gündem sırasında görüşülen … ve …, aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; … yükleniminde “… Alımı” İşinde; ödeme emri belgesine ekli belgelerden fatura, 10.02.2014 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağı ve 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişinin incelenmesi sonucunda, birim fiyatı … TL bedelle ihale edilen 75 m2 özel ladin lambri kaplama yapılması imalatının tam ve hatasız olarak yapıldığı ve teslim alındığının belirtildiğinin görüldüğünü, ancak Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığının yapmış olduğu fiili inceleme neticesinde hazırladığı 26.12.2014 tarihli Teknik İnceleme Raporunda fiilen yaptırılan lambri kaplamanın 42 m2 olarak tespit edildiğini,

Temyiz gerekçelerinin ise aşağıda sıralandığını;

1. 24.11.2015 tarih ve 2014/473885/1877 sayılı Sayıştay Başkanlığı’nın yazı ve eklerine istinaden hakkında belirtilen iddialara karşı yaptığı savunmada;

• Söz konusu teknik incelemenin muayene ve kabul tarihinden yaklaşık bir yıl kadar sonra yapıldığını belirterek, bu süre zarfında söz konusu binanın (…) malzemeleri ile birlikte işletilmek üzere özel şahsa kiraya verildiğini,

• Bu kiralamanın İdare dışında gerçekleşmiş olup otelin denetiminin yapılmasının taraflarınca talep edilmediğini,

• Binayı bu süre zarfında kimlerin kullandığına dair bilgiye sahip olmadığını belirttiğini,

Sayıştay 2. Daire Başkanlığınca tarafına tebliğ edilen söz konusu ilamdaki Denetçi görüşünde; “... ın içindeki müştemilatıyla birlikte eksiksiz olarak özel şahsa devredildiğine ilişkin düzenlenen tutanak ve/veya ...ı kiralayan özel şahsın …tan tahliyesinden sonra eksik olan lambri kaplamasının yerinde olmadığına ilişkin bir belgenin ibraz edilmemesi nedeniyle bu kişilerin sorumlulukları bulunduğu belirtilerek 33 m2 yapılmayan lambri kaplama imalat bedelinin ödenmesi sonucunda oluşan toplam … TL’nin tazmin hükmolunmasının uygun olacağının düşünüldüğü”nün ifade edildiğini, …nin Üniversite İdari Mali İşler Daire Başkanlığınca usulsüz olarak kiraya verilmesinden dolayı Denetçinin talep ettiği …ın içindeki müştemilatıyla birlikte eksiksiz olarak devredildiğine dair düzenlenen tutanak ve/veya belgenin ibrazının mümkün olamayacağını, nitekim … Cumhuriyet Başsavcılığının … Soruşturma nolu evrakı ile ilgili olarak KOM Şube Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, … Üniversitesi İdari Mali İşler Daire Başkanlığınca … Genel Müdürlüğünden kiralanan ve kullanımında bulunan Eski … Binasının (…) usulsüz bir şekilde ihale yapılarak … unvanlı firmanın kullanımına açıldığı ve daha sonra 03.07.2014 tarihinde usulsüz yapılan ihalenin iptal edildiği, bu amaçla … binasının kimler tarafından işletildiğini tespit etmek için 10.07.2014 günü saat 19.45 civarında KOM Şube Müdürlüğü personelince gidilip, bununla ilgili -Sayın Cumhuriyet Savcısının da imzasının bulunduğu- (dilekçe ekindeki) tespit tutanağı hazırlandığını, buna ilaveten 09.07.2014 tarihi saat 16.30 civarında yine … Cumhuriyet Başsavcılığı 2012/6235 soruşturma nolu evrakı ile ilgili olarak KOM Şube Müdürlüğünce düzenlenmiş olan tespit tutanağının da ek olarak sunulduğunu, ayrıca …nın söz konusu usulsüz ihaleyle kiralandığına ilişkin muhasebe işlem fişlerinin de eklerde sunulduğunu, … için özel imalat mobilya malzemeleri alımı işinin muayene ve kabul işlemlerinin 10.02.2014 tarihinde gerçekleştiğini, Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığınca yapılan fiili inceleme neticesine göre hazırlanan teknik raporun 26.12.2014 tarihinde düzenlendiğini, yukarıda belirten …nin (Eski … binası) usulsüz olarak ihale edilip kiraya verilmesinin bu tarihler arasına denk geldiğini, ayrıca muayene ve kabul tarihi ile Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığınca yapılan fiili inceleme tarihleri arasında …nin yaklaşık 4-5 kez içindeki malzemeleriyle birlikte el değiştirdiğinin dilekçe ekleri arasında sunmuş olduğu “zimmet fişlerinde” de görüleceğini, yukarıda belirtmiş olduğu nedenlerle; bu süre zarfında bazı parçaların sökülmüş, götürülmüş, çalınmış veya başka bir amaçla kullanılmış olma ihtimalinin olabileceğini, kendisinin yapılmış görevlendirmeye istinaden, kurumun menfaat ve çıkarları doğrultusunda iş ve işlemlerin aksamaması için muayene ve kabul komisyonunda yer aldığını, malların teslimatından sonraki süreçte malların korunmasından sorumlu olmadığını, yaklaşık bir yıl kadar sonra yapılan incelemeye göre ortaya çıkmış olan bir eksiklikten sorumlu tutulmaması gerektiğini, sözleşmeye göre yaptırılması gereken 75 m2 özel imalat ladin lambri imalatının eksik yapılmasına rağmen fiyatının tamamının ödenmesi işiyle ilgili olarak Yargılama Heyeti Başkanı … ile Üye Sayın …’ın şerh koyduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler (madde 5) başlıklı maddesinde aynen; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” denildiğini, yapılan ihale içeriğine bakıldığında idarenin ihale ilanına çıkarken lambri kaplama gibi bir yapım işini diğer malzemelerle birlikte “mal alım” ihalesi olarak gerçekleştirdiğini, bu durumun tamamen Muayene ve Kabul Komisyonu dışında idari bir hata olduğunu, İlamda tamamı mal alımı olarak değerlendirildiğinden komisyon üyelerinin sorumlu tutulduğunu, ancak bu malzemeyi tam ve eksiksiz olarak teslim aldıklarının ve daha sonra teslim ettiklerinin Ambar Memurunun imzasını taşıyan (dilekçe ekindeki) 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişlerinden de anlaşılacağını, eğer yapılan iş bir imalat olarak kabul edilecekse komisyonda teknik bilgi sahibi ve işin imalatını takip eden birinin olmamasının idari sorumluluk olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine göre işin muayenesi konusunda uzman komisyonun kurulabileceğini, dilekçe ekindeki bilgiye göre Üniversite Personel İşleri Daire Başkanlığınca Ocak 2014 ile Mart 2014 tarihleri arasında Üniversite bünyesinde 12 (on iki) mühendis, 13 (on üç) tekniker ve 10 (on) teknisyenin görev yaptığının belirtildiğini, Üniversitede yeterli sayıda teknik personel çalıştırılmasına rağmen; Muayene ve Kabul Komisyonu üyesi olarak tamamı akademik personelden oluşan bir komisyona bu görev verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemişlerdir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 24.01.2018 tarihli ve 44006 tutanak (28151 ilam) sayılı [ve diğer sorumlular için aynı tarihli ve 44007 tutanak (28145 ilam) sayılı ve yine aynı tarihli 44008 tutanak (28152 ilam) sayılı] Kararında özetle; “eksik teslim edilen mal ve hizmetlerin bedelinin ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararı oluştuğu ve bu zararda Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin sorumluluklarının bulunduğu” belirtilerek tazmin hükmünün TASDİKİNE 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmak suretiyle karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (aynı ilam maddesinden sorumlu diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen 41305 ve 41306 sayılı karar düzeltilmesi dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; Temyiz Kurulunun yukarıda belirtilen ve katılan üyelerinin 7'sinin hükmün tasdikine, 7'sinin tazmin hükmünün kaldırılması yönünde ve sadece Başkanın oyuyla sağlanan çoğunluk sonucu oluşan söz konusu kararın aşağıdaki gerekçelerle düzeltilmesini istediğini,

A- HÜKMÜN ESASINA ETKİLİ OLAN İDDİA VE SAVUNMALARININ KARARDA YETERİNCE KARŞILANMADIĞINI:

I- Eksik incelemelerin göz önünde bulundurulmadığını;

“Bilirkişi incelemesi yapılması gerekirdi” yönündeki talebinin temyizde yeterince karşılanmadığını, zira Daire Başkanı … ile Üye …'ın şerh koyduğu üzere; “Savunmalar karsısında lambri kaplama ölçümünün yeniden yapılması ve imalat yapıldıktan sonra sökülen kısmın olup olmadığının tespiti gerekmektedir.” şeklindeki Daire aşamasındaki ayrışık görüşe katıldığını, bizzat orada çalışanların dahi lambrilerin teslimi yapıldıktan sonra söküldüğünün tarafına sözlü olarak iletildiğini,

II- Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunun taraflı olarak hazırlandığı yönündeki iddiasının üzerinde temyiz aşamasında yeterince durulmadığını;

Temyiz dilekçesinde de belirttiği üzere; Üniversite bünyesinde çeşitli zamanlarda yapılan ihalelerde usulsüzlük olduğunu iddia edip, … Cumhuriyet Savcılığına aldıkları ses kayıtları ile Üniversite yönetimi hakkında suç duyurusunda bulanan ve dönemin Genel Sekreteri, Rektörü ve Yapı İşleri Daire Başkanlığındaki diğer arkadaşlarını şikâyet eden ve böylece husumetini ortaya koyanlardan birinin Makine Mühendisi … olduğunu, aynı kişinin daha sonra da Sayıştay'ın esas aldığı ve baca ile lambri kaplamada eksik tespitinde bulunduğu raporunu hazırladığını dolayısıyla yolsuzluk gerekçesi ile şikâyetçi olan bu şahsın aynı zamanda tespitte bulunamayacağını çünkü iddialarını doğru çıkarmak amacını taşıyıp tarafsız olmayacağını, bu anlamda dosyanın tarafsız bir bilirkişiye gönderilmesi gerekirken, buna aykırı verilen kararın usule ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususun temyiz aşamasında hiç tartışma konusu yapılmadığını,

III- İlam maddesinin konusunun sözleşmeye aykırılık/uygunluk hususu olduğunu;

Temyiz Kurulunun (çoğunluğu) gerekçeli kararında İlam maddesinin konusunun, yapım işi olarak ihale edilmesi gereken bir işin mal alım işi olarak ihale edilmesi değil sözleşmeye göre yapılması gereken imalatın eksik yapılmasına rağmen fiyatının tam ödenmesi olduğunun belirtildiğini, böyle bir yoruma da itirazı olmayacağını ancak şayet durum buysa, kendisinin zaten sözleşmeye uygun olarak malları teslim aldığını ve İdareye de o haliyle teslim ettiğini, davaya konusu lambrilerin sözleşmeye uygun olmadığının tek kanıtının olaydan 10 aydan daha fazla bir süre sonra yapılan teknik inceleme raporu olduğunu oysa bu raporun hiçbir ikna edici özelliği bulunmadığını, raporun, olaydan hemen sonra (veya makul süre sonra) değil, çok uzun bir süre sonra düzenlendiğini, bu sürede bahse konu yerin üçüncü şahıslara kiraya verildiğini, yine bu şahıslar tarafından da fiilen başka alt kiracılara verildiğini, tüm bu süre zarfında anılan lambrilerin sökülmüş olabileceğini, başından itibaren savunduğu üzere, malzemelerin tesliminde hiçbir eksiklik bulunmadığını, tam olarak teslim edildiğini, bunun aksinin usulüne uygun olarak ispat edilemediğini,

IV- Dava konusu yerin usulüne aykırı olarak kiraya verildiğini, bunun dava konusu olay üzerindeki etkisi yeterince değerlendirilmediğini;

Bu hususun Savcılık belgeleriyle ve dilekçe ekinde belgeyle sabit olmasına rağmen, çoğunluk kararında yeterince tartışılmadığın, ayrıca anılan yerin usulsüz olarak kiraya verilmesinden sonraki dönemlerde, aşağıda açıklandığı üzere, o tarihlerde artık …'de dahi bulunmadığını,

V- Üniversiteden ayrıldığı hususunun yeterince göz önünde bulundurulmadığını ve değerlendirilmediğini;

Dilekçe ekinde sunulan belgeden anlaşılacağı üzere; 23.07.2014 tarihinde, … deki görevinden istifa ederek, … Üniversitesi İİBF Turizm İşletmeciliği Bölümüne geçtiğini, öngörüleceği üzere; ilişiğin kesilebilmesi için ayrıldığı işyerindeki bütün zimmetlerin üzerinden kalkması gerektiğini, kendisinin de lambri ile birlikte teslim almış olduğu bütün malzemeyi sayımdan sonra o dönemki Müdür Yardımcısına bıraktığını, bu tarih itibari ile bu malzeme ile ilgili sorumluluğunun sona erdiğini; çünkü eksiklik söz konusu olsa sayımı yapan Taşınır Kayıt ve Kontrol Yetkilisi ile zimmeti kabul eden Müdür Yardımcısının itirazlarının olması gerektiğini, aynı Müdür Yardımcısının 26.08.2014 Yüksekokul Müdürlüğüne atanan …'e yine eksiksiz bir şekilde zimmeti teslim ettiğini, malzemeyi teslim almasından tam 10 ay ve 15 gün sonra, Üniversiteden ilişiğini kesip ayrılmasından tam 5 ay sonra yapılan incelemede ortaya çıkan eksiklikten sorumlu tutulduğunu,

VI- Esas dosya savcısının lehine mütalaada bulunduğunu,

VII- Esas dosyada kararın oybirliğiyle verilmediğini, karara şerh konulduğunu, bu şerhlerin temyiz aşamasında yeterinde değerlendirilmediğini,

VIII-Temyiz aşamasında başsavcılığın lehine mütalaada bulunduğunu,

IX- Temyiz Kurulunun yarısının lehine oy kullandığını,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, verilen kararın ağır olduğu ve hiçbir suçunun olmadığını,

X- Aynı konu hakkında birbirine çelişik kararlar ortaya konulduğunu;

Temyiz Kurulunun, aynı konu hakkında birbirine çelişik kararlar verdiğini, zira Sayıştay İkinci Dairesi tarafından verilen 167 sayılı ilamın 6 ncı maddesi ile ilgili olarak hükmün bozulmasında kullanılan gerekçelerin aynısının 9 uncu madde için de geçerli olduğunu, bahsedilen hükümde Temyiz Kurulu çoğunluğunun; “Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan teknik inceleme raporunun 26.12.2014 tarihli olduğu, dolayısıyla Muayene ve Kabul Komisyonunca söz konusu havalandırma kanalının teslim alındıktan 11 ay sonra teknik incelemenin yapıldığı, Muayene ve Kabul Komisyonu tutanak tarihi ile Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan teknik inceleme raporu arasında geçen sürede iş mahalli olan …nin idarece ihale usullerine uyulmadan bir firmaya kiraya verildiği, tüm malzeme, makine ve demirbaşların bu firmaya teslim edildiği bunun da … Cumhuriyet Savcılığında bulunan belgelerde sabit olduğu, İlam maddesinde tazmin hükmünün Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığının hazırlamış olduğu teknik inceleme raporu esas alınarak verildiği düşünüldüğünde; yukarıda belirtilen hususların dikkate alınarak yeniden hüküm tesisini temin için ... tazmin hükmünün bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine" karar verdiğini, kendisinin de yukarıda açıkladıklarının tamamen bu itirazlardan oluştuğunu, aradaki tek farkın teknik raporun birinde teslim alındıktan sonra on bir ay diğerinde ise 10 ay 15 gün sonra hazırlanmış olması olduğunu, başkaca da bir farklılık bulunmadığını, tüm bunlara rağmen Temyiz Kurulunun aynı olay için iki ayrı karar verdiğini, biri için hükme esas alınan teknik raporun diğeri için bozma nedeni olmasının çelişki oluşturduğunu, biri için cezalandırma nedeni olan teknik raporun diğeri için bozma nedeni olduğunu, biri için bozma nedeni olan gerekçelerin diğeri için onama gerekçesi olduğunu belirterek Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini istemiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde; Temyiz Kurulunca iddialarının tamamının karşılanmadığı, konu hakkında birbirinden farklı bilirkişi raporları bulunduğu, davaya konu yerin mevzuatına uyulmaksızın kiraya verildiği ve bu aşamada bazı eksikliklerin olduğunun tespit edildiği hususlarının iddia edildiği ve bu meyanda Temyiz Kurulu Kararının yeniden gözden geçirilerek verilen tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; karar düzeltme dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar karşısında talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Ek İlamda tazmin hükmü, ödeme emri belgesine ekli belgelerden fatura, 10.02.2014 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağı ve 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişinin incelenmesi sonucunda, birim fiyatı … TL bedelle ihale edilen 75 m2 özel ladin lambri kaplama yapılması imalatının tam ve hatasız olarak teslim alındığının belirtilmesine rağmen Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığının yapmış olduğu fiili inceleme neticesinde hazırladığı 26.12.2014 tarihli Teknik İnceleme Raporunda fiilen yaptırılan lambri kaplamanın 42 m2 olarak tespit edildiği gerekçesiyle verilmiştir.

İhalesi, sözleşmesi ve teknik şartnamesi gereği, ihtilafa konu olan iş, bir yapım işi değil; mal alım işidir. Ancak gerek (Asıl) İlamdaki gerekse de Ek İlamdaki hüküm tesisleri, söz konusu işin yapımı (montajı) üzerine kurulmuştur.

Bu anlamda, 10.02.2014 tarihinde malzemelerin tam ve eksiksiz olarak teslim alındığına ilişkin muayene ve kabul işleminden sonra 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişi ile ambar memuru tarafından teslim alındığı ve kaydının yapıldığı başka bir deyişle malzemelerin ambara girdiği ve taşınır fişinin ambar memuru tarafından hazırlandığı hususları göz önüne alındığında; iş yapım iş olmadığı için aslında işin sahibi de olmayan Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığınca söz konusu malzemenin tesliminden 10 ay sonraya denk gelen 26.12.2014 tarihli Teknik İnceleme Raporu üzerinden sadece Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerini sorumlu tutmak hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmamaktadır.

Kaldı ki, muayene ve kabul komisyonu tutanağı tarihi ile Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan teknik inceleme raporu tarihi arasında geçen sürede iş mahalli olan ...nin İdarece ihale usullerine uyulmadan bir firmaya kiraya verildiği, tüm malzeme, makine ve demirbaşların bu firmaya teslim edildiği bunun da … Cumhuriyet Savcılığında bulunan belgelerde de sabittir.

Bu haliyle, ne söz konusu malzemenin teknik şartnamesinde belirtilen miktarda mevcut olup olmadığı ne de yoksa dahi yukarıda belirtilen süreçlerin hangi aşamasında ortadan kaybolduğu Daireye ve Kurulumuza sunulan bilgi ve belgeler dâhilinde anlaşılamamaktadır.

Dolayısıyla, öncelikle söz konusu malzemenin teknik şartnamesinde belirtilen miktarda mevcut olup olmadığının tespiti, ardından da eğer mevcut değilse; yukarıda belirtilen süreçlerin hangi aşamasında ortadan kaybolduğunun tespiti yapılıp, buna göre illiyet bağı kurularak sorumluluk tevcihine gidilmesi gerekir.

Bunun yanı sıra, Ek İlamda bahsi geçen yer tarihi bir bina olup, söz konusu binaya malzeme alımı gerçekleştirilmesi de mümkün değildir. Olayın bu yönüyle de bu alıma izin verenlerin sorumluluğunun da ayrıca irdelenmesi gerekir.

Son olarak, Denetçi tarafından tazmin hükmüne esas tutulan bilirkişi raporu mahiyetindeki teknik inceleme raporunun İdarenin bir başka birimi olan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında çalışan personelin şifahen görevlendirilmesi usulüyle düzenlettirilmiş olması, bu personel hakkında sorumlular tarafından ileri sürülen hususlar ve eksik mal alımıyla ilgili bir konuda yapım işinde uzmanlaşmış kişilerin montajı gerçekleşmiş malzemeler üzerinden görüş belirtmesi karşısında gerek Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelikte belirtilen usullere uyulup uyulmadığı noktasında gerekse de tespitlerin sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığı noktasında tereddütler hâsıl olmuştur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yukarıda ifade edilen belirsizlikler açıklığa kavuşturulmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; 24.01.2018 tarihli ve 44006 tutanak (28151 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 167 sayılı İlamın 9. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün hem sorumluluk hem de konunun esası yönünden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen tüm hususları karşılayacak şekilde tekrar değerlendirme yapılmasını (gerekirse yeniden bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesini) ve bu değerlendirmeye göre kamu zararı olduğu kanaatine varılırsa tutarının hesaplanmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (… Daire Başkanı … ve … Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 30.10.2019 tarih ve 46783 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

… Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

10.02.2014 tarihli muayene ve kabul komisyonu tutanağı ile 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişi incelendiğinde, birim fiyatı … TL bedelle ihale edilen 75 m2 özel ladin lambri kaplama yapılması imalatının tam ve hatasız olarak yapıldığı ve teslim alındığının belirtildiği görülmüştür. Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığının yapmış olduğu fiili inceleme neticesinde hazırladığı 26.12.2014 tarihli Teknik İnceleme Raporunda ise fiilen yaptırılan lambri kaplamanın 42 m2 olduğu tespiti yapılmıştır.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinde yer alan:

“Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:

a) Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.

b) Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.

c) Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.

d) Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür.”

Şeklindeki hükmün gereği olarak 10.02.2014 tarihinde malzemelerin tam ve eksiksiz olarak teslim alındığına ilişkin muayene ve kabul işleminden sonra 20.02.2014 tarihli taşınır işlem fişi ile ambar memuru tarafından teslim alındığı ve kaydının yapıldığı başka bir deyişle malzemelerin ambara girdiği ve taşınır fişinin ambar memuru tarafından hazırlandığı, Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan teknik inceleme raporunun ise 26.12.2014 tarihli olduğu dolayısıyla Muayene ve Kabul Komisyonunca söz konusu malzeme teslim aldıktan 10 ay sonra teknik incelemenin yapıldığı, muayene ve kabul tarihi ile Yapı İşleri Daire Başkanlığınca hazırlanan teknik inceleme tarihi arasında geçen sürede iş mahalli olan …nin İdarece ihale usullerine uyulmadan bir firmaya kiraya verildiği, tüm malzeme, makine ve demirbaşların bu firmaya teslim edildiği bunun da … Cumhuriyet Savcılığında bulunan belgelerde sabit olduğu, sorumlu tarafından verilen karar düzeltilmesi dilekçesinde ise muayene ve kabul raporu düzenlendiği sırada iş yerinde malzemenin tam olduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir.

Ek İlam maddesinde tazmin hükmünün, muayene ve kabul raporunun düzenlenmesinden on ay sonra ve bir kiralama işlemi süreci sonrasında Üniversite Yapı İşleri Daire Başkanlığının hazırlamış olduğu teknik inceleme raporuna dayanılarak verildiği ve yukarıda yer verilen hususların dikkate alınmadığı düşünüldüğünde tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerekir.

… Daire Başkanı …:

Yukarıda belirtilen “tazmin hükmünün kaldırılması” yönündeki ayrışık görüş gerekçesine katılmakla birlikte; Denetçi tarafından İdarenin başka bir biriminden yapılan şifahi görevlendirmenin Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik’e uymadığı açık bir şekilde gözükmektedir. Kaldı ki, söz konusu yerin ihale usullerine uyulmadan bir müstecire verildiği göz önüne alındığında (temyize konu malzemeler bu aşamada ortadan kaybolmuş olabileceğinden), alım aşamasında malzemeleri eksiksiz ve tam bir şekilde teslim aldıkları taşınır işlem fişlerinden ve zimmet fişlerinden sabit olan Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin ilanihaye sorumlu olduklarından söz edilemez. Olayın bu yönleriyle de; malzemelerin alım aşamasında eksik alındığı düşüncesi üzerine kurulan tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerekir.

Üye …:

Yukarıda belirtilen “tazmin hükmünün kaldırılması” yönündeki ayrışık görüş gerekçesine katılmakla birlikte; Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının yapması gereken muayene ve kabul işlemi akademisyenlerce yapılmış olup, ortada tam olarak yapılmayan bir imalat varsa bunu yapmayanların sorumluluğuna gidilmesi gerekir.

Malzemeyi eksiksiz ve teslim alan adı geçen akademisyenlerin sorumlulukları bu aşamada sonlanacağından; olayın bu yönüyle de; temelde eksik malzeme alımı üzerine kurulmuş ancak yerine yapılmayan malzemeyi sorgulayan tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.