Sayıştay 2. Dairesi 41137 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 41137

• Tutanak No: 42820

• Tutanak Tarihi: 01.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Üniversiteye ait kantinin Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri İktisadi İşletmesine düşük bedelle kiralanması.

92 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde bulunan ve ... TL’ye kiraya verilen kantinin, kiracının hastanedeki diğer kantini işletmeye başlaması üzerine … TL’ye Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri İktisadi İşletmesine kiralanması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

(… TL. kamu zararının … TL’sinin 03.06.2015 tarih ve 20150005316 işlem numaralı muhasebe işlem fişi (03.06.2015 tarih ve 000999610 numaralı banka dekontu) ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilamda bu miktar için ilişilecek bir husus kalmadığına denilmiş kalan … TL. için tazmin hükmü verilmiştir.)

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde yer verilen kantinin kiralama süresinin 23.12.2013-23.12.2016 tarihleri arasındaki dönem için yıllık ...TL bedel ile ihale edildiğini,

2014 yılında Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı Sosyal tesisler İktisadi İşletmesi kurulma kararı üzerine bu işletmenin … Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde zemin katta faaliyette bulunmasına karar verildiğini, bu faaliyeti için 06.06.2014 tarihinde yazı ile 2014 yılı için kira bedeli olarak … TL belirlendiğini,

Müstecir olarak sözleşme imzalanan kantin yüklenicisinin İktisadi İşletme faaliyetinden bahisle kendisine sözleşme ile belirlenen ...TL kira bedelinin yeniden değerlendirilmesini talep ettiğini ve bu talep sonucu yıllık kira bedelinin … TL olarak yeniden belirlendiğini,

Yukardaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sadece müstecirin faaliyeti devam etse idi yıllık ...TL kira geliri elde edilecekken, İktisadi İşletmenin de kira bedeli ile yıllık kira gelirinin … TL= … TL olduğunu dolayısıyla kamu zararının oluşmadığını tam tersi öngörülenden daha fazla gelir sağlandığını,

Yapılan tahsilatlar açısından konu ele alınacak olursa;

… Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi kantininin 23.12.2013-23.12.2016 tarihleri arasında müstecir … ile sözleşme yapıldığını;

1. yıl kira bedeli olarak … TL,

2. yıl kira bedeli olarak … TL,

3. yıl kira bedeli olarak … TL olmak üzere toplam … TL kira geliri tahsilatı yapıldığını,

Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde zemin katta iktisadi işletmenin 2014 yılında izin verilmesi sonucu 22.02.2014 tarihinden bu yana;

Kira bedeli olarak … TL,

Malzeme bedeli olarak … TL,

Gecikme zammı olarak … TL olmak üzere toplam … TL tahsilat yapıldığını,

Sonuç olarak sadece müstecir ile yapılan sözleşme ile belirlenen tutar üzerinden (yıllık ...TL) üç yılda yaklaşık … TL kira geliri elde edilmesi beklenirken, kurulan İktisadi işletmenin kantini işletmesi sonucu aynı yerdeki kantin faaliyeti için üç yılda toplam … TL kantin faaliyet geliri karşılığı tahsilatın yapıldığını,

Kamu zararı bir yana öngörülen gelirden yaklaşık … TL daha fazla bir tahsilatın iktisadi işletmenin katkıları ile elde edildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık; “… Üniversitesi 2014 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 07.3.2016 tarihli ve 92 sayılı İlamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı Üst Yönetici … ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçesi incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde ilamın 1 inci maddesine ilişkin olarak; kantin kiralamasının mevzuatına uygun olarak gerçekleştirildiği, kiralama sonucunda kamu zararı oluşmadığı gibi, daha yüksek gelir elde edildiği belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamamaktadır. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi” şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlu Başsavcılık karşılamasına cevaben verdiği ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

07.03.2016 tarih ve 92 nolu ilam ile … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde yer alan ve işletme hakkı … TL'ye kiraya verilen kantinin (zemin kat yatakhane blokları kantini) kiracının hastanedeki diğer kantini işletmeye başlaması üzerine … TL’ye Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesine devredilmesi sonucu … TL kamu zararı oluştuğu, bu tutarın … TL'sinin 03.06.2015 tarih ve 5316 işlem numarası ile tahsil edildiğinden, kalan … TL’sinin adına kamu zararı olarak çıkarıldığını,

Ancak, adına çıkartılan tutarın … TL'si, Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesi tarafından yatırılarak 24.05.2016 tarih ve 4511 yevmiye nolu muhasebe işlem fişi ile 2014 yılı kira bedeli farkı olarak tahsil edildiğini,

Ayrıca, 2014/92 nolu ilamın 2 nci maddesi ile Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesi adına üniversite bütçesinden alınan mal ve malzemeler için 28.04.2015 tarihinde … TL sorgu çıkarıldığını ve bu sorguya istinaden Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından 12.11.2015 tarihinde Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesinden … TL tahsilat yapıldığını, 07.03.2016 tarih ve 92 nolu ilam ile … TL’lik sorgu tutarının … TL’sinin mevzuata uygun olduğundan … TL'lik tutarının kamu zararı olduğuna karar verildiğini,

Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca tahsil edilen … TL'nin … TL’lik kısmının malzeme bedeli, … TL'lik kısmının malzeme bedelinin gecikme cezası olarak ve … TL'lik kısmının ise 2014 yılı kira bedelinin gecikme cezası olarak mahsup edildiğini,

Bu nedenle, Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesinden 2014/92 nolu Sayıştay ilamında belirtilen tutardan fazla … tahsil edilen … TL'nin 2014 yılı kira bedeline mahsup edildiği dolayısıyla adına çıkartılan kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiği ve kamu zararının … TL olarak yeniden düzenlenmesini istemiştir.

Başsavcılık İkinci Karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususlar 29.6.2016 tarih ve 17348-29764 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizi değiştirecek nitelikte olmadığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı” şeklinde görüşünü belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

… Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi içerisinde yer alan kantinin (zemin kat yatakhane blokları kantini) işletme hakkı yapılan ihale sonrasında 23.12.2013 tarihinde imzalanan sözleşme ile … TL bedelle …’a verilmiştir. Ancak daha sonra ilgiliden Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin poliklinikler bölümünde yer alan kantini işletmesi istenmiş, sözleşmeye esas kantin (zemin kat yatakhane blokları kantini) ise Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından yeni bir ihale yapılmaksızın 20.02.2014 tarih ve 54320492/809-02/75-1472 sayılı yazı ile Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri İktisadi İşletmesine devredilmiş, kira bedeli ise … TL olarak belirlenmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 55 nci maddesinde;

“Yükseköğretim kurumları ve bunlara bağlı birimlerin gelir kaynakları;

a. Her yıl bütçeye konulacak ödenekler,

b. Kurumlarca yapılacak yardımlar,

c. Alınacak harç ve ücretler,

d. Yayın ve satış gelirleri,

e. Taşınır ve taşınmaz malların gelirleri,

f. Döner sermaye işletmelerinden elde edilecek karlar,

g. Bağışlar, vasiyetler ve diğer gelirlerdir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre Üniversitede bulunan kantinlerin kira tutarları Üniversitenin gelirleri arasında yer almaktadır.

18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğin (Sayı: 2014-3) V. bölümünün birinci maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufunda bulunan eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş, çocuk bakımevi, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin işletme giderleri için ilgili kurum ve kuruluşların bütçelerinden herhangi bir katkıda bulunulmaması esastır.”, üçüncü maddesinde; “Kuruma ve/veya mensuplarına yardım ve hizmet amacıyla kurulmuş olan fon, vakıf, dernek ve benzeri kuruluşlar eliyle işletilen tesislere kurum bütçesinden doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunulmayacaktır.” denilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlere göre faaliyet alanı, Kamu Sosyal Tesisleri Tebliğinde belirtilen ve bunlara benzer sosyal tesisleri işletmek olarak belirlenen, ticaret odasına kayıtlı faaliyet gösteren, kendisine ait gelirleri ve giderleri olan, vergi, harç vb. mali yükümlülükleri olan Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesine Üniversite bütçesinden dolaylı da olsa herhangi bir katkı sağlanması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;

Tıp Fakültesi Araştırma Uygulama Hastanesi Zemin Kat Yatakhane Blokları Kantininin … TL/yıl kira bedeliyle …’a ihale edildiği ve anılan kişiyle 23.12.2013 tarihli 3 yıl süreli sözleşme imzalandığı,

Ancak, ihale edilen yatakhane kısmına, İktisadi İşletme tarafından kantin açılması sebebiyle …’ın oradan çıkartılarak, 24.02.2014 tarihinde, poliklinikler kısmındaki kantine gönderildiği,

Müstecir …’ın, hasteneye iktisadi işletme tarafından ikinci kantin açılması ve kiraladığı kantinin yerinin değiştirilmesi sebebiyle gelir kaybına uğradığını, bu sebeple kira bedelinin düşürülmesini Üniversiteden dilekçeyle talep ettiği,

Bu talep üzerine, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre;

“Sözleşmede Değişiklik Talebinde Bulunmama” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Tabii afetler (yangın, deprem, su baskını vs.) ülkede genel veya tesisin bulunduğu yerde kısmi seferberlik ilanı, genel veya kısmi grev, lokavt gibi kısmi hak kullanımındandoğan imkansızlıkların meydana gelmesi, bulaşıcı hastalık, salgın gibi olayların çıkması ve benzeri haller gibi mücbir sebepler ile sözleşmenin düzenlenmesinden sonra ortaya çıkan ve kamudan kaynaklanan hakkın kullanımını engelleyen sebepler hariç olmak üzere kiracı sözleşmenin devamı süresince, sözleşmenin niteliğinin değiştirilmesi, sözleşme süresinin uzatılması, kira bedelinin indirilmesi, kiralanan alanın yüzölçümünün değiştirilmesi vb. talebinde bulunamaz.” denildiği,

İhale edilen ve 24 saat hizmet veren yatakhane bölümüne İktisadi İşletmenin kantin açması, müstecirin ise 8 saat hizmet veren poliklinikler kısmına taşınması nedeniyle bu taşınmadan dolayı müstecirin çalışma şartlarının haftada 5 gün 9 saat olarak değişmesinin çalışma kaybına neden olduğu, müstecirin kantin taşınmasından doğan gelir kaybına istinaden Rektörlüğe vermiş olduğu dilekçelerine istinaden, Rektörlük ile müstecir arasında yapılan görüşmelerde sözleşmenin 8 inci maddesinde geçen “kamudan kaynaklanan hakkın kullanımını engelleyen sebepler hariç” ibaresine istinaden yıllık kiranın … TL’ye indirildiği ve sözleşmenin yenilenmesine,

karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu gelişmeler doğrultusunda, … tarafından kiralanan ve daha sonra iktisadi işletmeye verilen kantinin kira bedelinin de artık ilk sözleşme ile tespit edilen … TL/yıl olduğunu söylemek mümkün değildir. Dolayısıyla iktisadi işletme tarafından işletilen kantinin yıllık kira bedelinin de … TL/yıl olduğunu kabul ederek kamu zararının da bu tutar esas alınarak hesaplanması gerekir.

Bu duruma göre, Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri İktisadi İşletmesine işletme hakkının … TL’ye devredilmesi sonucu sebep olunan kamu zararı;

İlamda hesaplanan … TL/yıl değil … TL’dir.

Yukarda açıklanan gerekçelerle, 92 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün, … TL. olarak Üst Yönetici (Rektör) …’ın uhdesinde bırakılmak üzere, DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

oy çokluğu ile,

(Üyeler …, …, … ile …;

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 55 nci maddesinde;

“Yükseköğretim kurumları ve bunlara bağlı birimlerin gelir kaynakları;

a. Her yıl bütçeye konulacak ödenekler,

b. Kurumlarca yapılacak yardımlar,

c. Alınacak harç ve ücretler,

d. Yayın ve satış gelirleri,

e. Taşınır ve taşınmaz malların gelirleri,

f. Döner sermaye işletmelerinden elde edilecek karlar,

g. Bağışlar, vasiyetler ve diğer gelirlerdir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre Üniversitede bulunan kantinlerin kira tutarları Üniversitenin gelirleri arasında yer almaktadır.

18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Sosyal Tesislerine İlişkin Tebliğin (Sayı: 2014-3) V. bölümünün birinci maddesinde;

“Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufunda bulunan eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş, çocuk bakımevi, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin işletme giderleri için ilgili kurum ve kuruluşların bütçelerinden herhangi bir katkıda bulunulmaması esastır.”, üçüncü maddesinde; “Kuruma ve/veya mensuplarına yardım ve hizmet amacıyla kurulmuş olan fon, vakıf, dernek ve benzeri kuruluşlar eliyle işletilen tesislere kurum bütçesinden doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunulmayacaktır.” denilmiştir.

Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesi Yönergesinin 2 nci maddesinde Yönergenin kapsamı;

“Üniversite mensupları, emeklileri, öğrencileri, mezunları ile bunların bakmakla yükümlü oldukları kişilerin ve diğer konukların yararlanmasına yönelik barınma, beslenme, dinlenme ve kültürel hizmetlerin sunulmasında gerekli tesislerin ve organizasyonun oluşturulması, işletilmesi, hizmetlerin uygun bedelle sunulması ile ilgili esasların belirlenmesi.”,

Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesinin faaliyet alanı;

“Misafirhane, lokal, kreş, anaokulu, kuaför, güzellik salonu, otobüs durak ve reklam panoları, spor tesisi, konaklama tesisi, öğrenci yurdu, kantin-kafeterya, otopark alanı, kongre ve kültür merkezleri, konferans salonları, sanat atölyesi, sinema, havuz, fitness salonu, oyun ve sinema salonu, öğrenci yemekhaneleri, lokanta, market, kırtasiye gibi tesisler, öğrenci ve öğretim elemanları ile ilgili çok amaçlı organizasyonlar, basım-yayım ile Üniversite Yönetim Kurulu tarafından uygun görülen diğer sosyal tesislerin işletilmesi.” şeklinde belirlenmiştir.

Bu hükümlere göre faaliyet alanı, Kamu Sosyal Tesisleri Tebliğinde (Sayı: 2014-3) belirtilen ve bunlara benzer sosyal tesisleri işletmek olarak belirlenen, ticaret odasına kayıtlı olarak faaliyet gösteren, kendisine ait gelirleri ve giderleri olan, vergi, harç vb. mali yükümlülükleri olan Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı Sosyal Tesisler İktisadi İşletmesine Üniversite bütçesinden dolaylı da olsa herhangi bir katkı sağlanması mümkün bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmiştir.

Buna göre ihale usulü ile kiralanan ve kira tutarı sözleşme ile belirlenen kantinin bu tutardan düşük bedelle Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Sosyal Tesisleri İktisadi İşletmesine devredilmesi kamu zararı oluşturmaktadır. Bu nedenle verilen tazmin hükmünün tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 01.03.2017 tarih ve 42820 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.