Sayıştay 2. Dairesi 41031 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 41031

• Tutanak No: 43073

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yüklenici tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin (elektrik teknisyeninin) çalıştırılmaması sonucu cezai şartın uygulanmaması;

410 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … İnşaat Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… İşi” ile ilgili olarak yüklenici tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin (elektrik teknisyeninin) çalıştırılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı …), temyiz dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgelerin sıralandığını ve bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler ile ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerin bulunduğunu, madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucunun çıkmakta olduğunu, adı geçen iş için istenen toplam teknik personel sayısının, biri elektrik mühendisi, biri de elektrik teknisyeni olmak üzere toplam yedi kişi olduğunu, Sayıştay Uzman Denetçisince dosyasında sadece elektrik teknisyenine ait belgenin olmaması nedeniyle tazmin hükmü istendiğini, oysa bir elektrik teknisyenine karşılık fazladan iki elektrik mühendisi çalıştırıldığını ve tüm elektrik imalatlarının, yüklenici firma … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi …, alt yüklenici olarak işi yapan … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi … ile Elektrik Mühendisi …'in denetiminde yapıldığını, ilama konu olayda verilen hükmün, yüklenicinin teknik personel taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle olmayıp, bir teknik personele (teknisyen) ait belgenin dosyasında bulunmaması nedeniyle verildiğini, fazladan çalıştırılan iki elektrik mühendisinin görmezden gelindiğini, madde hükmünden de anlaşıldığı üzere, söz konusu olan eğer ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte teknik personel istihdam edilmesi gerektiği ise, bu gerekliliğin fazlasıyla yerine getirildiğini, üç elektrik mühendisinin adı geçen işin adına görevlendirildiği ve çalıştırıldığının, dosyada arz edilmiş olan SGK belgeleri, noter tasdikli taahhütname ve şantiye defterleri ile sabit olduğunu, … İşinin bünyesinde yaptırılan elektrik işlerinin, uzmanlık isteyen işler olup, zaten başında uzman teknik personel olmadan yapılabilecek işler olmadığını, enerji nakil hatları, trafolar, pis su arıtma tesisleri gibi özellikli işler yapıldığını ve hiç sorunsuz olarak hizmete sunulduğunu, … İşinin yapımı sırasında, Merkez Kampüsünde aynı yüklenicinin taahhüdünde ve aynı zaman diliminde … İşinin de aynı şantiyeden yönetilerek yapıldığını, denetim sırasında Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından her iki işe ait teknik personel durumunun incelendiğini ve … İşinde, tüm teknik personel ve belgelerinin kabul edildiğini, … dosyasında ise elektrik teknisyenine ait belgenin dosyasında olmaması gerekçesi ile ceza kesilmesine hükmedildiğini, oysa bilindiği üzere … İşinde görevlendirilen aynı teknik personelin … İşinde de görevlendirilmesinde yasal açıdan hiçbir engel bulunmadığını, yüklenici tarafından buna bile gerek duyulmadığını, … İşi için ayrı elemanlar görevlendirildiğini, yani fiiliyatta çalıştırılan teknik personelin yükleniciye maliyetinin, olması gerekenden çok daha fazla olduğunu, bu nedenle yüklenicinin maliyet yönünden bir avantaj sağlamadığı ve teknik personel temin edememesi gibi bir sıkıntısının olmadığının ortada olduğunu, o halde mali açıdan bir kamu zararı oluştuğundan da bahsedilemeyeceğini, … İşinin bünyesinde bir elektrik mühendisinin çalıştırılması istendiği halde uygulamada üç elektrik mühendisi çalıştırıldığını, teknik personel taahhüdü kapsamında öngörülen bir elektrik teknisyeni, bir şantiyede elektrik mühendisine sahada yardımcı olmak amacı taşıdığına göre, bir yerine üç elektrik mühendisinin çalıştırıldığı bir şantiye sahasında, elektrik teknisyeninin olmamasını eksiklik olarak kabul etmenin hakkaniyetle bağdaşacak bir durum olmadığını, elektrik teknisyeni yerine elektrik mühendisi çalıştırmanın yasalara aykırı bir yönünün de bulunmadığını, ihale öncesinde iş için teknik personel öngörülmesi hususunun idarenin inisiyatifine bırakıldığını, yani kamu zararına sebep olduğu iddia edilen kendilerinin, aynı zamanda ihtiyaca göre teknik personel bulundurma ya da bulundurmama konusunda sayıyı belirlemede yetkili konumda bulunduklarını, bu inisiyatifin, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması ve başta idare elemanları olarak kendilerinin sorun yaşamaması amacıyla kullanılmakta olduğunu, uzmanlık gerektiren tüm işlerin tamamlandığını ve hizmete sunulduğunu, ilgili kanun maddesi ile, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasını sağlamak için yeterli sayıda ve düzeyde teknik personel çalıştırılması amaçlandığını, oysa verilen hükmün dosyada bulunmayan bir belgeye dayanmakta olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığını, ilama konu somut olayda verilmiş bulunan tazmin hükmünün bu madde ile açıklanmasının mümkün olmadığını, sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümlerinin, kamuya gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığını ve böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemiş olmasının da kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmelere konulan ceza hükümlerinin amacının, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediğinin de açık olduğunu, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” gibi bir durumun da söz konusu olmadığını; kaldı ki, bu şekilde yazılı bulunan (f) bendi hükmünün, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırıldığını, ihtiyaç duyulan teknik personelin sayısının, iş hacminin büyüklüğünden ziyade işin uzmanlık alanındaki çeşitlilikten kaynaklanmakta olduğunu; yani, teknik personelin sayısını, işin uzmanlık gerektiren tüm alanlarında gerekli teknik personeli temin etme ihtiyacının belirlemekte olduğunu, adı geçen işte yükleniciye ait teknik personelden beklenen sorumluluğun eksiksiz bir şekilde yerine getirildiğini, idarenin kontrol elemanlarının da her iki işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmediğini ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmediğini, Sayıştay Genel Kurulunun kamu zararına ilişkin 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında özetle; Sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğunun, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiğinin, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığının belirtildiğini; başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağının ifade edildiğini, buna göre 5018 sayılı Kanuna göre ise mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunması gerektiğini, ortada bir kamu zararı olması gerektiğini, mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olması gerektiğini, … İşinin bünyesinde yapılan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığını, idarece de kabul edilerek teslim alındığını ve hizmete sunulduğunu, Sayıştay Uzman Denetçisince de imalatlarla ilgili olarak mevzuata aykırı tek bir husus tespit edilmediğini, ilama konu somut olaya bu şartlar ışığında da yaklaşıldığında, idareyi zarara uğratıcı tek bir kasıt, ihmal ya da kusurlarının olmadığının ortada olduğunu, Sayıştay Uzman Denetçisince, belgenin dosyasında bulunmamasının, yüklenicinin teknik personel temin edemediği ve maliyetten kaçındığı şeklinde değerlendirildiğini ve bu nedenle idare elemanlarına ceza kesilmesine hükmedildiğini, adı geçen işte, bir elektrik teknisyeni için bir belgenin dosyasında bulunmaması dışında, fiilen elektrik teknik personelinin çalıştırılmadığına dair hiçbir tespit bulunmadığını, Uzman Denetçi tarafından hazırlanan raporda, "Sözleşmede alt yüklenici çalıştırılmayacaktır." hükmünün bulunduğundan hareketle alt yüklenici elemanlarının kabul edilmemesi gerektiğinin belirtildiğini, sözleşmede yazılı bu hükümden, idarenin tek muhatabının ve idareye karşı tek sorumluluk sahibinin yüklenici olduğu anlamı çıkarılması gerektiğini, yüklenicilerin kendi bünyesinde kalıp, demir, beton, elektrik, tesisat, klima havalandırma, sıva, boya gibi her alanda ait yüklenici ve taşeronlarla çalıştıklarının bir gerçek olduğunu, yoksa tüm branşlarda çalışan elemanların yüklenicinin kadrolu elemanları olmasının beklenemeyeceğini, çalıştırılan teknik personelin yüklenicinin veya alt yüklenicinin elemanı olmasının, işin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmasını veya yapılmamasını etkileyen bir husus olmadığını, alt yükleniciye ait elemanlar, nihayetinde başka bir işin bünyesinde değil adı geçen işte görevlendirildiklerini, sözleşmelere konulan cezai şartların, amacını aşan yüksek oran ve miktarda olduğunun ortada olduğunu, ancak teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezaların sözleşmeye caydırıcı miktarlarda konulmuş olmasının, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirler olduğunu, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin düşük miktardaki bir cezayı ödemeyi göze alarak bir aksamaya neden olmaması amacıyla olduğunu, adı geçen işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zafiyeti yaşanmadığına göre böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmadığını, ihale öncesinde teknik personel öngörülmesi hususu idarenin inisiyatifinde olduğuna göre, böylesine haksız ve yüksek bir ceza ile karşılaşma ihtimaline karşı, ihalelerde istenecek teknik personelin sayı ve nitelikleri belirlenirken, idarelerin caydırıcılığı olmayan düşük miktarlarda ceza öngörmeyi tercih edebileceklerinin unutulmaması gerektiğini, idare elemanlarına kesilen cezanın ne bir kamu geliri özelliği, ne gecikme cezasına benzer bir yanı ve ne de idare zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat niteliği bulunduğunu, işin, teknik personelin nezaretinde, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak tamamlanıp hizmete sunulduğunu ve olumsuz hiç bir sonuçla karşılaşılmadığını, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacının bulunmadığını, ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, teknik personelin bulundurulmamış olması nedeniyle, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesinin gerekmekte olduğunu, bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olmalıdır ki, söz konusu işte böyle bir tespit veya gecikme de bulunmadığını, böyle bir cezanın "kamu zararı" olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka da aykırı düşmekte olduğunu, bu nedenle ilamdaki kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmünün haklı ve adil olmadığını; netice itibariyle,

1. İlamdaki tazmin hükmünün, yüklenici ve alt yüklenici tarafından …, … ile … olmak üzere 3 (üç) adet elektrik mühendisi çalıştırıldığı dosyada bulunan belgeler ile sabit olduğu halde, bir teknisyene ait belgenin Sayıştay Uzman Denetçisince dosyada bulunmaması nedeniyle verildiğini, tazmin hükmünün verilmesinde, iş için gerekli olan teknik personelin bulunup bulunmadığının değil, belgesinin olup olmadığı hususunun dikkate alındığını, yapım işlerinde iş süresince, beyan edilen teknik elemanların işin başında bulundurulmasının gerekliliğinden maksadın, işin, fen ve sanat kaidelerine göre yürütülmesini sağlamak için işe nezaret etmek olduğunu, bu elemanların iş programına uygun olarak işin başında olmadıklarına dair bir tespit bulunmadığını,

2. Görevleri, sözleşme gereği şantiyede bulundurulacak teknik elemanların görevleriyle büyük benzerlik arz eden idareye ait yapı denetim elemanlarının görev alanları bakımından kıyaslama yapıldığında, ilama konu teknik elemanların çok küçük bir sahada görev yaptıkları ve aynı yükleniciye ait birbirine bitişik iki iş için yeterli olduklarının açık olduğunu, iş süresince de teknik personel yetersizliği nedeniyle hiçbir aksama yaşanmadığını,

3. Sözleşme gereği şantiyede bulundurulacak teknik elemanlar ile yapı denetim elemanlarının görevleri arasında büyük benzerlik olmasına rağmen, 1. Derece 4. Kademe bir yapı kontrol görevlisinin (mühendis) yaklaşık … TL/ay, 1. Derece 4. Kademe Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının (Harcama Yetkilisi - mühendis) … TL/ay maaş alırken, yeni mezun teknisyen bulundurmama cezasının ise … TL/gün, (aylık; …*30 = … TL) gibi caydırıcı miktarlarda sözleşmeye konulmuş olmasının, yukarıda da arz edildiği gibi, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin bir aksamaya neden olmaması ve yüklenicinin taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmesini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbir amaçlı olduğunu ki, bu caydırıcı tedbirlerin idarece alınmış olmasının, işin fen ve sanat kaidelerine, sözleşme hükümlerine uygun olarak bitirilip zamanında hizmete sunulmasında da büyük katkı sağladığını, teknik personel bulundurma zorunluluğunun amacının, yüklenicinin üstlendiği işi sözleşme şartlarına göre yapıp bitirmek, konulan cezai şartın da bu amacı sağlamak için bir tedbirden ibaret bulunmakta olduğunu, iş sözleşme şartlarına göre yapılıp bitirildiğine göre, bu aşamada ceza tahakkuk ettirilmesi ve bu cezanın “kamu zararı” olarak addedilmesinin söz konusu amaca hizmet etmesinin mümkün olmadığını,

4. İdare elemanlarının kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylemi bulunmadığını, ortada bir kamu zararı bulunmadığını, verilen cezanın mevzuata aykırı verilmiş bir kararla, bir işlemle veya eylemle herhangi bir illiyeti bulunmadığını; bu nedenle, tazmin hükmünün hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığını

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve buna ilişkin 40999 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; Uzman Denetçinin hazırladığı sorguda saha görevlisi olarak istenmiş olan elektrik teknisyenine ait taahhütnamenin bulunmaması sebebiyle kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, ancak, daha önceki savunmalarından da anlaşılacağı üzere 1 (bir) adet istenen elektrik mühendisi yerine şantiyede 3 (üç) adet elektrik mühendisi çalıştığını ve elektrik teknisyenine bu sebeple hiç ihtiyaç duyulmadığını, elektrik mühendislerinin altyüklenicinin personeli olsa da bunun bir maliyeti olduğunun, bu maliyeti altyüklenicinin yüklenmesinin aslında ana yükleniciye de masraf olduğunun açık olduğunu, yani altyükleniciler çalıştırdıkları her bir personelin masraf ve maaşlarını hesap ederek ana yüklenici firmalara teklif vermekte ve yüklenicinin bu maliyeti de karşılamasının gerekmekte olduğunu, yukarıda belirttiği sebeplerden dolayı 3 (üç) elektrik mühendisi bulunan bir şantiyede kontrollük teşkilatı olarak ana yükleniciden ayrıca elektrik teknisyeni istemenin adil olmayacağını, elektrik teknisyenini şantiyeye istemiş olsa idiler ana yüklenicinin, altyüklenicisinden istenmediği halde şantiyede çalışan 2 (iki) elektrik mühendisini işten çıkarmasını isteyebilecek idi olduğunu, işten çıkarılacak mühendislerin yerine ana yüklenicinin getireceği teknisyenin, çalışan teknik personel kalitesinin göz göre göre düşürülmesi demek olacak idi olduğunu, kaldı ki, idarece istenmediği halde şantiyede çalışmak üzere getirilmiş 2 (iki) adet elektrik mühendisi varken bunların yerine teknisyen olması gerektiği yüklenici ve kontrollük teşkilatı tarafından düşünülmüş olsaydı ve alt yüklenicideki mühendislere ait SGK kayıtlarının kabul görmeyeceği bilinseydi altyüklenicinin bünyesindeki mühendislerden veya teknisyenlerden birisini bünyesinde sigortalı olarak gösterir idi olduğunu, kamu zararı olarak tarafından tahsil edilmek istenen tutarın, yükleniciye kesilmesi gerektiği halde kesilmemiş gibi değerlendirilen ceza olduğunu, ancak bu cezanın kesilmemiş olmasının yegane sebebinin; yukarıda belirttiği gibi teknisyen yerine 2 (iki) adet fazladan elektrik mühendisi çalışmış olması olduğunu, bu cezayı kesmiş olsa idiler yüklenicinin 2 (iki) mühendisi çıkarıp yerine teknisyeni getirebilecek mali güce sahip olduğunu, … İşi ile … İşini aynı zaman diliminde (2010-2013) yapan ve eksiksiz kusursuz tamamlayan yüklenicinin … İnş. Tic. Ltd. Şti. olduğunu, aynı kampüste ve aynı zaman diliminde faaliyet gösteren şantiyelerin ortak teknik personelle çalışmasının çok mantıklı ve kolay olduğunu, bu sebeple aynı firmaların bünyesindeki teknik personelin şantiyelerinde görev yaptığını, teknik personel yönünden kesinlikle sıkıntı çekilmediğini, kamu zararı kavramının 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 71 inci maddesinde tarif edildiğini, Sayıştay denetiminden önce eksiksiz, sorunsuz olarak tamamlanmış, geçici ve kesin kabulleri yapılmış bir işin teknik personelinin çalışıp çalışmadığının sadece SGK kayıtları ile sorgulanması sonucunda kesilmesine gerek bile olmayan bir cezanın idare tarafından kesilmemiş olmasından ötürü tarafına kamu zararı çıkarılmasının bu madde ile bağdaşmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla sorumluluğu bulunan ve buna ilişkin 40998 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; elektrik imalatlarının, Yüklenici firma … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi …, Alt yüklenici olarak işi yapan … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan elektrik mühendisi …’in denetiminde yapıldığını, … bünyesinde yaptırılan elektrik işlerinin, uzmanlık isteyen işler olup, başında uzman teknik personel olmadan yapılabilecek işler olmadığını, trafo tesisleri, çevre ve yol aydınlatma tesisleri, O.G ve A.G dağıtım tesisleri ,enerji nakil hatları uygulama projelerinin yapılıp eksiksiz ve sorunsuz olarak gerçekleştirildiğini ve hizmete sunulduğunu, bir elektrik mühendisi ile bir elektrik teknikerinin yerine üç adet elektrik mühendisi bulunmuş olup, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” gibi bir durumun söz konusu olmadığını, söz konusu imalatların, teknik personelin nezaretinde, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak bitirildiğini ve hizmete sunulduğunu, tarafından ve idare tarafından işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve görevli elektrik mühendislerinin işlere düzenli olarak nezaret etmesinde hiç bir aksaklık görülmediğini; dolayısıyla, bu konuda bir tespit yapılmasının söz konusu olmadığını, teknik personel bulundurma zorunluluğunun şantiyede yüklenici tarafından yerine getirildiğini, sözleşmedeki ceza uygulaması maddesinin bunu sağlamak amaçlı olduğunu, imalatı yapılan altyapı tesislerinin, görevli mühendislerinin bilgisi, uzmanlığı, sorumluluk alması, nezareti ve denetimi olmadan tamamlanıp devreye alınabilecek tesisler olmadığını, yapılan imalatların çoğunun O.G. (orta gerilim) tesisi kapsamında olup bu tesislerin, 1600kVA, 2600kVA güçlerinde ve 31,5 kilovolt yüksek gerilimle çalıştığından ancak Mühendis sorumluluğunda ve nezaretinde yapılabileceğini ve elektrik dağıtım şirketlerine muayene ve kabul işlemleri tamamlatılarak tesislerin enerjilendirilebileceğini, tesislerin eksiksiz ve sorunsuz olarak görevlendirilen mühendisler nezaretinde tamamlandığını ve devreye alındığını, bu durumda ceza tahakkuk ettirmenin, söz konusu amaca hizmet etmeyeceğini ve bu bedelin “kamu zararı” addedilmesinin mümkün bulunmadığını ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde; … ve … işinde bir adet elektrik mühendisi ve elektrik teknisyeni yerine üç adet elektrik mühendisi çalıştırıldığı; bu bakımdan eksik personel istihdam edilmediği belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …, aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40999 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz Kurulunca verilen 03.03.2015 tarih ve 40096 tutanak nolu Kararda 5018 sayılı Kanun ile getirilen kusur sorumluluğu ilkesi nedeniyle mevzuata uygun sözleşmenin uygulanması bakımından sorumluların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurunun bulunmadığı ve işin fen, sanat kuralları ile sözleşme hükümlerine göre ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendislerinin nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılık olmadığı; sorumluluk açısından ise tazmin hükmünde Kontrol Mühendisi (Elektrik Mühendisi) … sorumluluğa dahil edilmez iken Kontrol Mühendisi (Makine Mühendisi) … ile Kontrol Amiri (İnşaat Mühendisi) …’ın sorumluluğa dahil edilmesinde mevzuata uyarlılık bulunmadığı görüldüğünden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 110 sayılı ilamın 14/C maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi karar verilmesi üzerine yazılan ek raporun Dairede görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde, … İnşaat Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen elektrik teknisyeninin çalıştırılmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularından tazminine ilişkin ek ilam düzenlenmiştir.

Söz konusu ek ilamda; teknik personel bildirimi incelendiğinde, elektrik mühendisi ve elektrik teknisyenine ait bildirimin olmadığı görülmüşse de, savunmalar ile savunma ekinde gönderilen belgelerden Elektrik Mühendisi …’in söz konusu iş bünyesinde çalıştığının anlaşıldığı, ancak savunmalarda elektrik teknisyeni çalıştırıldığına dair bir belge gönderilmediği gibi elektrik teknisyeni yerine alt yüklenici … İnş. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu Elektrik Mühendisi …’in çalıştıkları belirtilerek bu işte elektrik teknisyeni çalıştırılmadığının zımnen kabul edilmiş bulunduğu, savunmalarda işin bünyesinde üç elektrik mühendisi olması nedeniyle idarece elektrik teknisyenine ayrıca gerek duyulmadığı; “…” işinin “…” işi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde, aynı zaman diliminde ve aynı şantiyeden yönetilerek yapılması nedeniyle aynı teknik personelin her iki işin yapımında da görev başında bulunmasında yasal engel bulunmadığı belirtilmiş olsa da alt yüklenici tarafından çalıştırılan mühendislerin, işe ait sözleşmenin alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yaptırılacağına ilişkin 15. maddesi karşısında bu iş kapsamında teknik personel olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, sözleşme hükmüne aykırı şekilde çalıştırıldığı anlaşılan bu kişiler için sözleşmede açıkça belirlenen cezanın uygulanması gerektiği, bu bakımdan sözleşme hükümlerinin gereğinin yerine getirilmemesinin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımında yer alan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden olup tahsil edilmesi gereken cezanın tahsil edilmemesi ile kamu kaynağında artışa engel olunduğu, tahsil edilmesi gereken bu cezanın sözleşme hükümleri veya mevzuat ile belirlenmiş olması, caydırıcı veya yaptırım niteliğinde olması gibi hususların bu cezaların kamu kaynağı olması gerçeğini değiştirmemekte, kişilerin bu cezaların tahsil edilmemesinden kaynaklanan sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı hususları gerekçe olarak gösterilmiş, yapılan yeni hesaplamada … İnş. dönemindeki elektrik işleri toplam gün sayısı esas alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler de bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci (05.03.2009 ve sonrasında 40 ıncı) maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “teknik personel taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

Öncelikli olarak, teknik personelin işi başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Yönetmeliğin “Kontrol Mühendisi: Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10 uncu maddesinin “Şantiye defteri” başlıklı 18.1 no.lu paragrafındaki hükme göre, kontrol mühendisinin (yapı denetim görevlisinin), şantiye defterine “müteahhidin iş başında bulundurması şart koşulan teknik elemanların o gün için iş başında bulunup bulunmadığını” kaydederek müteahhit veya yetkili vekili ile birlikte imza etmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, şantiye defteri kayıtlarının bu açıdan incelenip incelenmediğine ve eğer incelenmişse ulaşılan sonuçların ne olduğuna dair bir denetçi tespiti bulunmamaktadır. Tam aksine yüklenici firma … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi …, alt yüklenici olarak işi yapan … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi … ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi Mehmet …'in elektrik işleri iş programına göre şantiyede bulundukları dilekçe ekinde sunulan şantiye defterlerinden alınan örneklerle sabittir. Bu nedenle, her ne kadar işe ait sözleşmenin 15 maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yaptırılacağı belirtilmiş olsa da; 1 (bir) elektrik mühendisi ile (1) bir elektrik teknikerinin yerine ikisi (2’si) alt yükleniciye ait olmak üzere 3 (üç) adet elektrik mühendisi fiilen çalıştırılmıştır.

Diğer taraftan, aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte; yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin 23.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü; işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde, fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat (veya elektrik) işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir.

Bu bağlamda ise, … İşinin, Merkez Kampüsünde bulunan … İşi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde ve aynı zaman diliminde aynı şantiyeden yönetilerek yapıldığı anlaşıldığından aynı teknik personelin her iki işin yapımına da teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine yasal açıdan hiçbir engel durum bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, … İşinin bünyesinde yapılan elektrik işleri, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendisinin [3 (üç) elektrik mühendisinin)] nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olması ve bunun aksine bir tespit bulunmaması hasebiyle; salt sözleşme hükümlerinden hareketle 1 (bir) elektrik teknisyeni çalıştırılması gerektiği halde bu personelin çalıştırılmadığı gerekçesiyle sözleşmedeki cezai hükümlerin uygulanması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, 03.03.2015 tarih ve 40096 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanmamış olması bakımından ilamda kendilerine sorumluluk yüklenen şahısların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurlarından söz etmek mümkün olmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 410 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle,

Karar verildiği 10.05.2017 tarih ve 43073 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.