Sayıştay 2. Dairesi 40991 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2014

• Daire: 2

• Dosya No: 40991

• Tutanak No: 43829

• Tutanak Tarihi: 06.12.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Eksik işçi çalıştırılmasında ceza kesintisi.

84 sayılı ilamın 1(c) maddesi ile; 24.12.2013 tarihinde pazarlık usulü ile ...Şti’ye ihale edilen … TL. sözleşme bedelli “…” işinde;

c) İşe ait teknik şartnamede belirtilenden daha düşük sayıda işçi çalıştırılması sonucu işin sözleşmesinde belirtilen cezaların ocak ayında hiç kesilmemesi, şubat ayında da eksik kesilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre esas olanın, idarece kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını sağlamak, ihale konusu hizmetlerin, hizmetleri yerine getiren yüklenici ve personelince aksaklık olmadan; sözleşme ve şartname hükümlerine uygun yerine getirilmesi olduğunu dolayısıyla idarenin, yüklenicinin personel eksikliğini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde ihalenin 45 günlük pazarlık ihalesi olması diğer bir tabirle açık ihale neticeleninceye kadar ivedi olarak hizmetlerin yerine getirilmesi mecburiyetinden dolayı iş eksilişi olarak değerlendirerek kabul işlemlerini tamamladığını, ihale süresinin 45 gün gibi kısa bir süre olmasından dolayı iş eksilişi olarak değerlendirilen kısmın işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bir bedelle tamamlanmasına sebep olmayacağı açık olduğundan iş eksilişi yönünden de idari işlem yapılmadığını,

Yüklenicinin sözleşme konusu hizmetleri yerine getirmesi esnasında hizmetlerde herhangi bir kusur, gecikme ve taahhüdün yerine getirilmesine engel bir durumun ortaya çıkmadığını,

Kaldı ki cezalar ile ilgili sözleşme maddesinde yüklenicinin belirtilen esaslara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda idare tarafından sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işlerin tutanakla tespit edilmesinin hüküm altına alındığını, idare tarafından eksik veya kusurlu işten kaynaklı tutanak altına alma işleminin belirtilen sebeplerden ötürü gerekli görülmediğini, sözleşmenin 29 uncu maddesi uyarınca iş eksilişi olarak değerlendirilen tespitin cezai işlem uygulanmasını gerektirmediğini, söz konusu tespitin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını belirten sorumlu ilam maddesinin kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“45 günlük süre için gerçekleştirilen hizmet alımında eksik personel istihdamının iş akışında bir aksamaya sebep olmadığı, bağlı olarak ceza uygulaması yapılmadığı, eksik personel istihdamı konusunda 18.12.2012 tarihli ve 35603 ve 35938 tutanak sayılı kararlarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedildiği belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir. Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRĞŞÜLDÜ:

… Üniversitesi tarafından 4734 sayılı Kanunun 21(b) maddesi uyarınca ihale edilen hizmet alımı işi idare ile … Şti. arasında “…” ait birim fiyat sözleşme olarak 30.12.3013 tarihinde … TL üzerinden imzalanmış olup, 01.01.2014-15.02.2014 tarihleri arasını kapsamaktadır.

İşe ait teknik şartnamede belirtilenden daha düşük sayıda işçi çalıştırılması sonucu işin sözleşmesinde belirtilen cezaların Ocak ayında hiç kesilmediği, Şubat ayında da eksik kesildiği görülmektedir.

Söz konusu işe ait Teknik Şartnamede çalıştırılacak işçi sayısı;

-Temizlik Müdürü 1 kişi,

-Temizlik Şefi 1 kişi,

-Temizlik Hizmetleri için 175 kişi,

-Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetleri için 120 kişi,

-Katalog Veri Giriş Hizmetleri için 10 kişi,

-Şoförlük Hizmetleri için 15 kişi,

-Teknik Destek ve Bakım Onarım Hizmetleri için 21 kişi,

-Atölye-Isı Merkezi İşletme Hizmetleri için 30 kişi,

-Bilgisayar Teknolojileri Hizmetleri için 14 kişi,

-Yapı İşleri ve Denetim Kontrollük Hizmetleri için 1 kişi,

olmak üzere toplam 388 kişi olarak belirlenmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde, yüklenicinin ihale konusu işlerde eksik çalıştırdığı her işçi için …. sözleşme bedelinin 10.000’de biri (on binde biri) kadar günlük ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ödeme emirleri ve eki puantaj cetvellerine bakıldığında;

-Ocak ve Şubat aylarında Bilgisayar Teknolojileri Hizmetlerinde 3 kişinin eksik çalıştırıldığı,

-Ocak ve Şubat aylarında Temizlik Hizmetlerinde 4 kişinin eksik çalıştırıldığı,

-Ocak ayında Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetlerinde 1 kişinin eksik çalıştırıldığı ve 2 kişinin de ay sonundan önce işten ayrıldığı,

Şubat ayında da 3 kişi eksik çalıştırılmış olduğu halde Ocak ayı için sözleşmede yazılı olan cezai müeyyidenin hiç uygulanmadığı, Şubat ayı için ise cezai müeyyidenin eksik uygulandığı anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde; “İdarenin, yüklenicinin personel eksikliğini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde ihalenin 45 günlük pazarlık ihalesi olması ve açık ihale neticeleninceye kadar ivedi olarak hizmetlerin yerine getirilmesi mecburiyetinden dolayı iş eksilişi olarak değerlendirerek kabul işlemlerini tamamladığı, ihale süresinin 45 gün gibi kısa bir süre olmasından dolayı iş eksilişi olarak değerlendirilen kısmın işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bir bedelle tamamlanmasına sebep olmayacağı açık olduğundan iş eksilişi yönünden de idari işlem yapılmadığı, İdarenin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığı, yükleniciye sözleşmede yer alan işçi sayılarına göre ödeme yapılmadığı, iş eksilişi olarak değerlendirildiği şekilde çalışan personel sayısına göre ödeme yapıldığı” ileri sürülmekte ise de;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinde “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” düzenlenmiş olup maddenin son fıkrasında;

“ …

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmiştir.

Maddenin son fıkra hükmü ile sözleşme bedelinin % 80'inden fazla bir iş eksilişi durumunda yüklenicinin sözleşme bedelini dikkate alarak yaptığı genel giderleri ve uğradığı kâr kaybını telafi edici bir düzenleme getirilmektedir.

Sözleşme bedelinin altında tamamlanan işlerde iş eksilişi ortaya çıkmaktadır. Eğer gerçekleştirilen işin toplam sözleşme bedeline oranı % 80’in altında ise bu tür ihalelerde yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre işlem yapılacaktır. Hükme dikkat edilecek olursa iş eksilişi şartlarının; işin tamamlanması ve işin sözleşme bedelinin % 80’inin altında tamamlanması olduğu görülecektir.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanan işler ifadesinden hareketle, 388 kişilik bir hizmet işinde, işin Ocak ve Şubat aylarında Bilgisayar Teknolojileri Hizmetlerinde 3 kişinin, Temizlik Hizmetlerinde 4 kişinin, Ocak ayında Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetlerinde 1 kişinin eksik çalıştırıldığı ve 2 kişinin de ay sonundan önce işten ayrıldığı, Şubat ayında da 3 kişinin eksik çalıştırıldığı bir durumda iş eksilişinden bahsedilemeyeceği aşikardır. Başka bir deyişle Kanunun 24 üncü maddesi son fıkrası anlamında bir iş eksilişi gerçekleşmediği, idare tarafından iş eksilişi olduğuna dair bir tespit ve buna ilişkin idari bir işlem “yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak … bedelin % 5’i” anlamında bir ödeme yapılmadığı görülmektedir. Aksine eksik işçi çalıştırıldığı için şubat ayında uygulanmış bir ceza kesintisi bulunmaktadır.

Sözleşme tarafların karşılıklı olarak serbest iradeleriyle düzenlenmiş olup, yüklenici belirtilen şartlarla işe başlamayı kabul etmiştir. Buna durumda, Ocak ve Şubat ayı hakedişleri ödenirken eksik çalıştırılan işçiler için sözleşmede yazılı cezai müeyyidenin uygulanması gerekirdi.

Bu nedenle 84 sayılı ilamın 1 (c) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler … ile …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 06.12.2017 tarih ve43829 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üye …’nın;

Sözleşmeye cezai şart konulmasındaki amaç, akdin ifasını sağlamaya yönelik olduğundan burada bakılması gereken noktanın sözleşme konusu işin gerçekleşip gerçekleşmediği olmaktadır. Yüklenicinin sözleşme konusu hizmetleri yerine getirmesi sırasında idare tarafından hizmetlerde herhangi bir kusur, gecikme ve taahhüdün yerine getirilmesine engel bir durumun tespit edilmediği dolayısıyla söz konusu hizmetlerin, aksaklık olmadan sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği anlaşıldığından 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın;

Konunun esası ile ilgili olarak tazmin hükmünün tasdiki gerektiği görüşüne katılmakla birlikte, ilamda harcama yetkililiği sebebiyle sorumlu tutulan … bu ödeme dolayısıyla sorumlu tutulamayacaktır.

Şöyle ki; söz konusu personelin asıl görevi, Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı olup ödeme işlemi ise İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına iki günlük (3-4/2/2014 ) vekâleti sırasında ve bu vekâletin de son gününde gerçekleşmiştir. Bu kadar kısa bir süre içerisinde, söz konusu ihale evrakı ile ilgili bilgi sahibi olması ve kontrol işlemini gerçekleştirmesi, hem asıl işleri ve hem de vekâleten yapması gereken işler göz önünde bulundurulduğunda, hayatın olağan akışına aykırı olup kendisine kusur atfedilemez. Bu sebeple, tazmin hükmünün bozulması ve anılan personelin sorumluluğunun kaldırılması için dosyanın kararı veren daireye gönderilmesi gerekir.)