Sayıştay 2. Dairesi 40222 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2013

• Daire: 2

• Dosya No: 40222

• Tutanak No: 42882

• Tutanak Tarihi: 22.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Teknik şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmeyen imalattan kaynaklanan kesintinin yapılmaması(Hükümden önce tahsilat);

2. 153 sayılı İlamın 1. maddesinin B) bendiyle; … Üniversitesi Rektörlüğü 600 Yatak Araştırma Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatı İşinde Su yalıtım malzemesinin teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlular, ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay ilamında; … İnşaat İç ve Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki … Üniversitesi Rektörlüğü 600 Yataklı Araştırma ve Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatı İşi kapsamında yapılan imalatlarda kullanılan su yalıtım malzemesinin teknik şartnamede belirtilen özelliklerde olmadığı, teknik şartnamede 18..467/2 poz nolu “4 mm ve 3 mm kalınlıkta elastomer esaslı polyester keçe taş. pol. bit. ört. iki kat. su yalıtımı imalatının; onaylanmış detay projeye uygun, ahşap mala perdahlı olarak hazırlanmış beton yüzeyin iyice temizlenmesi ve kuru durumda iken astar olarak m2 ye en az 0,400 kg sarf edilecek biçimde soğuk uygulamalı asfalt sürülmesi, astar kuruduktan sonra şalümo alevi ile örtü polimer asfaltını alevlendirmeden elastomer esaslı 3 mm kalınlığında polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün, ek yerlerinin en az 10 cm bindirilerek yapıştırılması, ikinci kat olarak elastomer esaslı 4 mm kalınlığında polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün ek yerleri en az 10 cm bindirilerek yapıştırılması ...” şeklinde tarif edildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarında 18.467/2 poz nolu elastomer esaslı polimer bitümlü örtünün -20 C soğukta bükülmeli olduğu ancak yapılan denetimlerde, yüklenici tarafından 18.467/1 poz nolu plastomer esaslı (-10 C soğukta bükülmeli) polimer bitümlü su yalıtım malzemesi kullanıldığının tespit edildiği, bu itibarla; … İnşaat İç ve Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “… Üniversitesi Rektörlüğü 600 Yataklı Araştırma Uygulama Hastanesi İkmal İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak, su yalıtımı yapılması işinin teknik şartnamede belirlendiği üzere 18.467/2 pozunun tarifinde yer aldığı şekilde yapılmaması, bunun yerine 18.467/1 nolu pozun uygulanması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği, yapılan savunmalarda uygulama alanının 5000 m2 olduğu anlaşıldığından … TL için ilişik kalmadığı; kalan … TL'nin mukayeseli keşif düzenlenerek yüklenicinin hakedişinden düşüldüğünün belirtilmesine karşın savunma ekinde buna ilişkin hakediş raporu ve hakediş raporunun ekli olduğu ödeme emri belgesinin bulunmaması nedeni ile bahsi geçen kurum zararının ilamda belirtilen sorumlulardan faizi ile birlikte tahsiline karar verildiğini,

Teknik Şartnamede Tarif Edilen Uygulamadan Farklı Olarak Yapılan Uygulama Dolayısı İle Oluşan Fiyat Farkı Gerekli Analizler Yapılarak … Tarihli … Sayılı Mukayese İle Yüklenicinin Hakedişinden Kesildiğini:

Teknik Şartname ve projelerde 18.467/2 pozunda 4 mm ve 3 mm kalınlıkta elastomer esaslı bitümlü örtüyle su yalıtımı yapılması (-20 C soğukta bükülmeli) gerektiği halde, işin başlangıcında (yaklaşık 5000 m2 bir alanda) sehven 18.467/1 poz ile 4 mm ve 3 mm kalınlıkta elastomer esaslı bitümlü örtülerle su yalıtımı yapılması (-10 C soğukta bükülmeli) pozunda su yalıtım malzemesi kullanıldığını, teknik şartnamede belirtilenden farklı olarak kullanılan malzeme ve uygulamalardan oluşan fiyat farkının ise analizler yapılarak … tarihli … sayılı mukayese ile yüklenicinin hakedişinden kesilerek gerekli düzeltmelerin yapıldığını, bu hususun denetlemeler sırasında izah edildiğini ve ilgili bilgi ve belgelerin savunmaları ekinde sunulduğunu, bahsi geçen mukayeselerin yapıldığı ve tespit edilen fiyat farkı düşülerek yükleniciye ödeme yapıldığının işbu dilekçe ekinde de sunulmuş olan 15, 16 ve 17 nolu Hakediş Tutanağı ve Ekleri ve Ödeme Emri Belgeleri ile sabit olmasına rağmen, teknik şartnameye tarif edilen imalatlardan farklı olarak yapılan imalatlar nedeni ile kamu zararı oluştuğundan bahisle ceza tahakkuk ettirilmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde; su yalıtım malzemesinin de teknik şartnamede belirtilen nitelikte olmamasına bağlı olarak ortaya çıkan fiyat farklarının hakedişlerden kesildiği ve bunun yargılama aşamasında dikkate alınmadığı belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edildiği ifade edildikten sonra, dilekçede ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında konunun incelenmesi maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlular; …, …, … ve … adlarına … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Öncelikli olarak, su yalıtımı imalatının teknik şartnameye uygun olarak yapılmaması nedeniyle verilen tazmin hükmünün asıl gerekçesi; “sorumlularca mukayeseli keşif düzenlenerek yüklenicinin hakedişinden düşüldüğü belirtilmesine karşın savunma ekinde buna ilişkin hakediş raporu ve hakediş raporunun bağlı olduğu ödeme emri belgesinin bulunmaması”dır.

Ancak sorumlularca bu defa, teknik şartnameden farklı olarak yapılan imalattan dolayı idare aleyhine oluşan imalat bedeli farkının gerekli analizler yapılarak … tarih ve … sayılı mukayese ile yüklenicinin 15, 16 ve 17 nolu hakedişlerinden tenkis edildiğine ve bu hakedişlerin ödeme emri belgelerine bağlandığına ilişkin kanıtlayıcı belgeler dilekçe ekinde gönderilmiş bulunmaktadır.

Söz konusu kanıtlayıcı belgelerden açıkça gözükeceği üzere teknik şartnameye uygun olarak yapılmayan imalat bedeli farkı (… TL), 11.08.2014 tarih ve 15 nolu hakediş (13.08.2014 tarih ve 140029040400166 tahakkuk işlem nolu ödeme emri belgesi), 08.09.2014 tarih ve 16 nolu hakediş (10.09.2014 tarih ve 140029040400196 tahakkuk işlem nolu ödeme emri belgesi) ve 09.10.2014 tarih ve 17 nolu hakediş (17.10.2014 tarih ve 140029040400232 tahakkuk işlem nolu ödeme emri belgesi) ile (fiyat farkı ve KDV’si ile birlikte) tamamen tahsil edilmiştir.

Dilekçe ekinde yer alan belgelere göre hakediş bazında bildirilen bu tahsilatlar, hüküm tarihi olan 20.01.2015 tarihinden önce yapılmıştır.

Bu itibarla, sorumlular (ve Vekil Avukatları), tazmin hükmü ile ilgili olarak konunun esası yönünden herhangi bir itirazda bulunmayarak hakediş bazında tahsilatlar bildirmek suretiyle kamu zararının tamamen ortadan kalktığını iddia etmekte iseler de; bildirilen bu tahsilatların tamamının hükümden önce olması nedeniyle söz konusu tahsilatlar temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili olduğundan; bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla beraber gereğinin ifasını teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oy birliğiyle,

Karar verildiği 22.03.2017 tarih ve 42882 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.