Sayıştay 2. Dairesi 40219 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 40219

• Tutanak No: 42337

• Tutanak Tarihi: 25.10.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen usullere uyulmadan mal alınması;

351 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … Dairesi Başkanlığı ile … Müdürlüğüne 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen usullere uyulmadan mal alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. (277 sayılı Asıl İlamın 2. maddesiyle; 2012 yılında ödemesi yapılan alımlardan “mobilya alımı”na ilişkin … TL ile “saksı alımı”na ilişkin … TL’nin hüküm dışı bırakılmasına ve bu alımlara ilişkin ödeme belgeleri temin edilerek belgelerde imzası bulunan kişilerin savunması alınıp sonucunun ek raporla Dairemize intikal ettirilmesini teminen hesabı inceleyen denetçiye muhtıra verilmesine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.)

Kurumu adına Vekili (Üniversite Rektörlüğü adına Vekil Avukat sıfatıyla temyiz talep eden …), temyiz dilekçesinde özetle; kararın aşağıda açıklanacak nedenlerle kaldırılmasının yasal mevzuat gereği olduğunu;

1. … tarafından … Daire Başkanlığına hitaben yazılmış … tarihli yazı ve ekinde dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı …'in 05.01.2012 tarihinde vermiş olduğu sipariş üzerine … Müdürlüğüne mobilya malzemelerini 06.01.2012 tarihinde teslim ettiklerini, ancak resmi siparişin Devlet Malzeme Ofisi üzerinden mi yoksa doğrudan temin yolu ile mi yapılacağı … Müdürü … ve … Daire Başkanı … tarafından netleştirilmediği için kendilerine net cevap verilmediğini, o tarihten beri toplam … + KDV tutarındaki alacakları ile ilgili fatura düzenleyemediklerini ve alacaklarını tahsil edemediklerini belirtilerek bu malzemelerin bedelinin ödenmesini talep ettiklerini,

2. Bu talep üzerine, … Daire Başkanlığınca … Müdürlüğüne gönderilen … tarihli yazıda; konunun tetkiki, talep sahibinin dilekçesinde yer alan hususların araştırılması ile bahsedilen alımın mevcut sözleşmesi, iş emri ile teslim alma tutanaklarının bulunup bulunmadığının, bedelinin ödenip ödenmediğinin bildirilmesinin, ayrıca bu alıma ilişkin düzenlenmiş tüm bilgi ve belgelerin tasdikli bir suretinin Başkanlığa bildirilmesinin istenildiğini,

3. … Müdürlüğünün … tarihli cevabi yazısında; "… Yerleşkesi Öğretim Üyeleri Kafeteryası idari ofislerine 06.01.2012 tarihinde … + KDV tutarında 22 kalem büro malzemesinin alındığının anlaşıldığı, … Müdürlüğü ile … arasında alacak konusu edilen 22 kalem büro malzemesi alımına ilişkin sözleşme, iş emri, talep yazısı, sözleşme ve teslim tutanağının kayıtlarında bulunmadığı, ancak büro malzemelerinin 06.01.2012 tarihinden itibaren birim bünyesinde kullanılmakta olduğu" şeklinde bildirimde bulunulduğunu,

4. Söz konusu malzemelerin dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı … tarafından 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan Üniversitenin … Müdürlüğü Öğretim Üyeleri Kafeteryası için anılan firmaya sipariş edildiğinin, 06.01.2012 tarihinde Muhasebe Yetkilisi olan personel … tarafından teslim alındığının ve bu tarihten beri de işletme bünyesinde kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini; görüldüğü gibi, buradaki sorumluluğun tamamen, ilgili mevzuatta ön görülen prosedür takip edilmeksizin işlem tesis etmiş olan ve bu meyanda da söz konusu mal ve hizmeti, arada herhangi bir sözleşme olmaksızın alan … Müdürü … ve eski … Daire Başkanı (aynı zamanda o dönemde Gerçekleştirme Görevlisi) …'e ait olduğunu,

5. Daha sonra, konuyla ilgili yapılacak işleme esas olmak üzere Üniversitenin …nin görüşlerinin talep edildiğini, bu talebe cevaben …den alınan … tarihli ve … sayılı görüş yazısında;

"... 4734 sayılı Yasadaki prosedüre uyulmadan ayrıca alım konusu işin nevi, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği, tertibi vs. gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan onay belgesi, piyasa araştırma tutanağı, fatura vs. olmadan Üniversitemize teslim edilen malzemelerin bedelinin yargı kararı olmaksızın yasal mevzuat çerçevesinde ödenmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte söz konusu malzemelerin İdaremizce teslim alınmış ve halihazırda kullanılıyor olması karşısında ürün bedellerinin İdaremizden talep edileceği, ihtilafın yargıya taşınması durumunda da alacağın ödenmesine hükmedileceği, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceği, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağı kuşkusuzdur.

Bu çerçevede, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesinde yer alan "İdareler, kendi aleyhlerine dava açılacağını veya icra takibine başlanılacağını öğrenmeleri durumunda da karşı tarafı sulha davet edebilir" hükmü gereği ödenecek bedel üzerinde uzlaşmak üzere anılan Firmanın sulhe davet edilmesinde maddi ve hukuki yarar bulunduğu ..."nun bildirildiğini,

6. … yukarıda belirtilen görüş yazısı doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiğinin … tarihli yazı ile … Müdürlüğüne bildirildiğini,

7. … Müdürlüğü tarafından 27.07.2012 tarihinde düzenlenen sulhnamenin, ilgili firma yetkilisi ve … Müdürü … tarafından karşılıklı imzalandığını, Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından da uygunluğunun onaylandığını,

8. … Müdürlüğünce söz konusu malzemelerin kullanılmakta olduğu yerlerin tekrar araştırıldığını ve bu malzemelerin idareye teslim edildiği ve kimler tarafından kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini ve tutanak altına alındığını ve firmaya 17.08.2012 tarihinde anapara ödenerek firmadan ibraname alındığını,

Bu süreç karşısında;

1. İlam Konusu Ödeme Nedeniyle Kamu Zararı Oluşmadığını:

Temyize konu ilamın sonuç kısmında kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmişse de ilama konu ödemenin kamu zararına neden olmadığını, Sayıştay Kanununun 2 nci maddesinde kamu zararının "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı" olarak tanımlandığını, anılan hüküm gereği Sayıştay tarafından yapılan incelemelerde kamu zararının tespitinde 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre karar verilmesinin zorunlu olduğunu, söz konusu Kanunun 71 inci maddesinde de kamu zararının tanımlandığını, yine 71 inci maddenin son fıkra hükmü gereği çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesinin (c) bendinde ve 6 ncı maddesinde kamu zararı tanımlaması yapıldığını ve kamu zararının belirlenmesindeki unsurların belirtildiğini, bu açıklamalar karşısında kanun koyucunun kamu zararının asli unsurlarını;

a) Kamu görevlisi olmak

b) Kasıt, kusur veya ihmali bulunmak

c) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemde bulunmak

d) Bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmak

e) Maddede geçen altı bentten birisine dahil olmak

f) İlliyet bağı bulunmak olarak belirlediğini,

Kamu zararından bahsedebilmek için yukarda sayılan unsurların hepsinin bir arada bulunmasının zorunlu olduğunu, ilama konu ödemede kamu zararı oluşması için mevzuatta aranan unsurların bulunmadığını,

2. Kamu Kaynağında Artışa Engel veya Eksilmeye Neden Olunmadığını:

İdare tarafından teslim alınmış ve halen kullanılmakta olan bir malzemenin bedelinin ödenmesinin hukuken kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğini, zira yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere … tarafından … Üniversitesi … Daire Başkanlığına gönderilen 28.06.2012 tarihli dilekçe nedeniyle yapılan araştırmada söz konusu malzemelerin, dönemin … Müdürü … ve … Başkanı … tarafından 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan Üniversitenin … Müdürlüğü Öğretim Üyeleri Kafeteryası için anılan firmaya sipariş edildiğinin, 06.01.2012 tarihinde Muhasebe Yetkilisi olan personel … tarafından teslim alındığının ve bu tarihten beri de işletme bünyesinde kullanılmakta olduğunun anlaşıldığını, öte yandan, Üniversitenin …nin konuyla ilgili … tarihli ve … sayılı görüş yazısında da belirtildiği üzere; malzemelerin halihazırda kullanılıyor olması karşısında ürün bedellerinin idareden talep edileceğinin, ihtilafın yargıya taşınması durumunda da alacağın ödenmesine hükmedileceğinin, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceğinin, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağının kuşkusuz olduğunu, böyle bir durumda kullanılmakta olan malzemenin bedelinin ödenmemesinin asıl yukarıda belirtilen yönetmelik maddesinin (g) bendi uyarınca kamu zararı doğuracağından yapılan ödeme kamu zararı doğurmadığını aksine aşağıda ayrıntılı olarak açıkladığı üzere kamunun yararına olduğunu,

3. Ödemenin Mevzuata Aykırı Olmadığını:

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesinde "İdareler, kendi aleyhlerine dava açılacağını veya icra takibine başlanılacağını öğrenmeleri durumunda da karşı tarafı sulhe davet edebilirler." hükmü yer almış olup 10 uncu maddesinde de "Sulh anlaşması, anlaşma tutanağında belirtilen tutar kadar bir hakkın tanınması, menfaatin terki, bir şeyin verilmesi, yapılması ya da yapılmaması konusunda anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini kapsar." şeklinde düzenlenme yer aldığını, maddenin devamında ise; "Bu Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde yapılan sulh anlaşmalarına ilişkin tutanak ilam hükmünde olup ilamların icrasına dair genel hükümlere göre infaz olunur. Sulh halinde üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz." hükümlerine yer verildiğini, görüldüğü üzere 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin idarelere aleyhlerine dava açılacağını veya icra takibine başlanılacağını öğrenmeleri durumunda da karşı tarafı sulhe davet etme, anlaşma ile karşı tarafa bir hak tanıma ve tanıdığı hakkı karşı tarafa ödeme yetkisini tanıdığını, sulhnamede 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen şekil şartına uyulmamasının, yapılan ödemeyi mevzuata aykırı hale getirmeyeceğini ve sadece bu gerekçe ile kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, nitekim ödemenin dayanağının 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname olduğunun temyize konu ilamda da kabul edildiğini, ihtilafların yargıya taşınmadan "sulh yoluyla" halledilmesi müessesesinin, 2/11/2011 tarihli 659 sayılı K.H.K. ile getirildiğini, kamu idarelerinde fazla kullanılmayan bu müessesenin hayata geçirilmesi esnasında -kamu zararına sebebiyet verilmemesi kaydıyla- bazı idari eksiklikler bulunabileceğini, bu eksiklilerin kasıt, ihmal veya tedbirsizlikle işlenip işlenmemesinin disiplin hukukunun konusu olabileceğini, ortada kamu kaynağında artışa engel ya da eksilmeye sebep olan bir ödeme bulunmadığı ve sulh yoluyla para ödeme konusunda KHK ile idareye yetki verildiği halde sadece anılan KHK'da belirtilen usule tam olarak uyulmadığı gerekçesiyle disiplin hukukunu ilgilendirebilecek bir konunun kamu zararı varmış gibi ilama bağlanmış olmasının yukarda ayrıntılı olarak açıklanan kamu zararına ilişkin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini,

4. İlliyet Bağı Bulunmadığını:

Temyize konu ilamda kamu zararının gerekçesinin sulhnamenin 659 sayılı KHK’da belirtilen şekilde düzenlenmemesi olarak gösterildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında Sayıştayın illiyet bağını aramasını zorunlu kıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte şekil eksikliği hukuka aykırı işlem olarak nitelendirilse ve bundan bir kamu zararının doğduğu varsayılsa dahi hukuka aykırı işlem tarafımdan değil sulhnameyi imzalayan işletme müdürü ve gerçekleştirme görevlisi tarafından yapılmış olduğu dikkate alındığında doğduğu iddia edilen kamu zararı ile ilama konu ödeme arasında illiyet bağı bulunmadığını,

5. Temyiz Konusu İlamın Kaldırılmasını Gerektiren Maddi ve Hukuki Nedenlerin Sayıştay Denetçisi ve Sayıştay Savcısının Görüşlerinde de Belirtildiğini:

Söz konusu görüşlerde belirtilen hususların yorumunun, Temyiz Kurulunun görüş ve takdirlerine sunulmakta olduğunu,

6. Kamu Yararı Göz önüne Alınarak Ödeme Yapıldığını:

Bilindiği üzere; 818 sayılı Borçlar Kanununun, vekaleti olmadan başkası hesabına tasarrufta bulunulması halinde iş sahibinin hakları ve borçlarını düzenleyen 413 üncü maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun, işin iş sahibinin menfaatine yapılması hâlinde, iş sahibinin hakları ve borçlarını düzenleyen 529 uncu maddesi hükümleri vazedilmek suretiyle, kendi talimatı ve rızası olmasa dahi, menfaatine uygun olarak yapılmış bulunan bir vekaletsiz iş görmede, iş sahibinin iş görene karşı haiz olduğu hakları ve ödemekle yükümlü bulunduğu borçları hususuna açıklık getirildiğini, buna göre; bir kimsenin (iş görenin) başkasına (iş sahibine) ait bir işin görülmesi iradesiyle, onun hukuk alanına bu konuda bir mezuniyeti bulunmaksızın müdahale etmesi olarak zuhur eden gerçek (caiz olan) vekaletsiz iş görme sonucunda iş sahibinin; iş görenin yaptığı ve halin icaplarının yapılmasını haklı gösterdiği tüm zorunlu ve faydalı masrafları ödemek, yapılan iş bir sözleşmeye dayandığı takdirde ücret verilmesi mutad olan işlerde bir ücret ödemek, iş göreni, vekaletsiz iş görme şartları içinde üçüncü kişilere karşı girdiği borçlardan kurtarmak ve hakkaniyet esasları çerçevesinde iş görmeden dolayı iş görenin uğradığı zararları da tazmin etmek mükellefiyetinde olduğunu; kaldı ki, işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 414 üncü maddesi ile ayrıca ödemenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 530 uncu maddesi hükümleri karşısında; bir kimsenin bilerek ya da bilmeyerek, başkasının işini kendi işiymiş gibi ve kendisine menfaat sağlamak maksadıyla ifa etmesi şeklinde ortaya çıkan gerçek olmayan (caiz olmayan) vekaletsiz iş görme hallerinde dahi iş sahibinin, edindiği faydalar nedeniyle malvarlığında meydana gelen zenginleşme ile sınırlı olmak üzere, iş görenin masraf ve ücret taleplerini karşılamakla yükümlü olmasının öngörülmüş olduğu dikkate alındığında; tamamen iş sahibinin menfaatine ve tahmin olunan maksadına uygun olarak -söz konusu mal tesliminin ve ifa edilen hizmetin yetkili ve görevli Kurum İdaresinin bilgisi ve bilfarz talimatı dahilinde ifa edilmiş olması hasebiyle- aradaki zımnî akdi ilişkiye dayanılarak yapılmış bir hizmette, iş sahibinin; zaruri ve faydalı bulunan ve esasen de faydalanıldığı hususunda nizâ bulunmayan bir kısım hizmet/mal bedellerini ödemekle yükümlü olduğu hususunda tereddüt bulunmadığını, yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen 77-79 uncu maddelerinin yer aldığını, diğer taraftan, idare ve idare adına hareket eden kamu görevlilerince, kanunlar ile belirlenmiş bir kısım prosedürler takip edilmeksizin (sorumluluğu tamamen kendilerine ait) işlem tesis edilmiş olmasının ve bu meyanda da söz konusu mal ve hizmetin, arada herhangi bir sözleşme olmaksızın alınmış olmasının, işbu hizmeti ve mal teslimini, yukarıda işaret olunduğu veçhile idarenin yetkili memurlarınca vaki talep ve talimatlara ve bilgilerine istinaden yerine getirmiş bulunan şahsa atfı kabil bir kusur olarak görülmesinin de mümkün bulunmadığı açık olup; bu sebeplere istinaden, idarece teslim alınmış ve uygun bulunmuş hizmet ve malzeme bedellerinin ödenmesinden imtina edilemeyeceğinin de, yerleşik yargı içtihatları ile kabul olunduğunu, yukarıda zikrolunan yasa hükümleri, ve yargı içtihatlarının birlikte değerlendirildiğini, ödemenin ihtilafın yargıya taşınması durumunda alacağın ödenmesine hükmedileceği, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceği, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağı ve ayrıca telafisi güç zararların da oluşacağı aşikar olduğundan, ödenecek bedel üzerinde uzlaşmak üzere anılan firmanın sulhe davet edilmesinde maddi ve hukuki yarar bulunduğu düşünüldüğünden alacaklının sulhe davet edildiğini, ancak firmanın alacağından herhangi bir feragatte bulunmayı kabul etmediğni, bunun yerine idareye 2 adet L şeklinde masa, 2 adet masa altı keson, 3 adet koltuk ve 1 adet soyunma dolabını bedelsiz olarak teslim ettiğini, ayrıca daha önce teslim etmiş olduğu ürünlerdeki deformeleri gidereceğini, gereken malzemelerin deri ve kumaşlarını değiştireceğini de beyan ettiğini, aynı dönemde kamu ihale mevzuatına uygun olarak, Üniversitenin birimleri ihtiyacı için benzer nitelikte ürünler alınıp alınmadığının araştırıldığını, söz konusu malzemelerin Üniversitenin birimleri tarafından daha önce alınan malzemeler ile mukayesesinin yapıldığını;

a) … Dairesi Başkanlığı tarafından … tarih ve … sayılı Harcama Talimatına istinaden Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden satın alınan 20 kalem büro malzemesi alımı,

b) … Firması tarafından … Dairesi eski Daire Başkanı …'e hitaben yazılmış fiyat listesi

c) … Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihli ve … sayılı Onaya istinaden Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden satın alınan 26 kalem büro malzemesi alımı,

d) … Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihli ve … sayılı Onaya istinaden Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden satın alınan 10 kalem büro malzemesi alımının

Karşılaştırıldığını, yukarıda zikredilen ürünler ile alacak konusu ürünlerin kod numaralan aynı olanlar olduğunun, tedarik fiyatlarının aynı olduğunun tespit edildiğini, ayrıca anılan malzemeleri kullanmakta olan kişilerden bilgi alındığını, bu malzemelerin idareye teslim edildiğini gösterir belge ve tutanakların incelendiğini, konunun yürürlükte bulunan yasa hükümleri, ve yargı içtihatlarının birlikte değerlendirildiğini, ödemenin ihtilafın yargıya taşınması durumunda alacağın ödenmesine hükmedileceği, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceği, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağı ve ayrıca telafisi güç zararların da oluşacağı aşikar olduğundan, mal bedeli ödenecek bedel üzerinde uzlaşmak üzere firmanın sulhe davet edilmesinde maddi ve hukuki yarar bulunduğu düşünüldüğünden firmanın sulhe davet edildiğini, daha sonra Rektörlük Makamından 01.08.2012 tarihli Onay istihsal edilerek … alacağının kendilerine ödendiğini, idarece alınmış ve hali hazırda kullanılmakta olan mal bedelinin ödenmesinin kamu zararı oluşturmayacağının anlaşılması üzerine ödeme yapıldığını, ödemenin, kurumu borçtan kurtarmak, yasal gerekleri yerine getirmek ve ödeme yapılmaması halinde yukarda belirtilen Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca mahkeme kararıyla borcu ödemeye mahkûm edilecek olmaları ve bu durumda faiz, yargılama giderleri ve vekâlet ücreti gibi ödemelere de mahkûm edileceklerinden kamu kaynağında daha fazla azalmaya engel olmak amacıyla yapılmış olup ilama konu ödemenin tamamen kamu yararı gözetilerek yapıldığını,

7. Söz Konusu Malzeme Alımı İşini İlgili Mevzuata Aykırı Olarak Yapan Personel ile Sorumlu Tutulan Personel Ayrı Olmakla Bu Durumun İlamın Kaldırılması Nedeni Olduğunu:

"Olayın özeti" kısmında da belirtildiği üzere; söz konusu malzemelerin dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı … tarafından 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan Üniversitenin … Müdürlüğü Öğretim Üyeleri Kafeteryası için anılan firmaya sipariş edildiğini, 06.01.2012 tarihinde Muhasebe Yetkilisi olan personel … tarafından teslim alındığının ve bu tarihten beri de İşletme bünyesinde kullanılmakta olduğunun belgelerle sabit olduğunu, yasada öngörülen prosedüre uyulmadan malzeme alımının kamu zararı olup olmadığının gerek denetçiler gerekse Daire tarafından hiç sorgulanmadığını, oysa kamu zararından bahsedilecek ise asıl zarar söz konusu malzemelerin, dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı … tarafından 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan sipariş edildiği, 06.01.2012 teslim alınması ve kullanılmaya başlanması ile doğmuş olduğunu ki bu eylem ve işlemlerin … ve … tarafından yapılmadığı halde zararın anılan personel tarafımdan tazmin edilmesine hükmedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, görüldüğü gibi; buradaki sorumluluğun tamamen, ilgili mevzuatta ön görülen prosedür takip edilmeksizin işlem tesis etmiş olan ve bu meyanda da söz konusu mal ve hizmeti, arada herhangi bir sözleşme olmaksızın alan eski … Müdürü … ve eski … Daire Başkanı (aynı zamanda o dönemde Gerçekleştirme Görevlisi) …'e ait olduğunu; hal böyleyken, somut olayın kökenindeki asıl sorumlulara inmeden doğrudan ilamdaki şahısların sorumlu tutulmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olup, bu hususun bile temyiz konusu ilamın tazmin hükmünün kaldırılması için tek başına yeterli bir hukuki sebep teşkil etmekte olduğunu,

8. Söz Konusu Malzemelerin İdarece Teslim Alınmış ve Halihazırda Kullanılıyor Olmasının Tazmin Hükmünün Kaldırılmasına Neden Oluşturacağını:

Her ne kadar geçmiş dönemde mevzuata aykırı olarak başkaları tarafından (ilamdaki şahısların görev yapmadığı dönemde) alınmış olsa bile, alınmayan bir malzemeye ödenmiş bir para bulunmadığını, söz konusu malzemenin hala idare tarafından kullanılmakta olduğunu, alınmadığı halde resmi evrak üzerinde alınmış gibi gösterilen veya idarenin ihtiyacı olmadığı halde fazladan alınan ya da gerçek değerinin (DMO fiyatlarının) üzerinde alınarak kamu zararına sebebiyet verilmiş bir malzeme bulunmadığını, bu husus göz önüne alınmadan karar verilmiş olmasının da tazmin hükmünün kaldırılmasına neden oluşturacağını

Belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede; “üniversite için mobilya alımının mevzuatına uygun olarak gerçekleştirildiği, bu işlem nedeniyle kamu zararı oluşmadığı, kamu yararının gözetildiği belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği” ifade edildikten sonra dilekçede ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 40218 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 40220 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, ikinci temyiz dilekçelerinde özetle; Başsavcılık mütalaasına aynen katıldıklarını belirterek tazmin hükmünün kaldırılması isteminde bulunmuşlardır.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 40218 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 40220 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’ya ilişkin Başsavcılık ikinci karşılamalarında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

... Daire Başkanlığı … Müdürlüğüne 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen usullere uyulmadan mal alınmasından konunun Sayıştay ilamıyla tazmin hükmüne dönüşmesine kadarki süreç şu şekilde gerçekleşmiştir:

• … tarafından … Daire Başkanlığına hitaben yazılmış … tarihli yazı ve ekinde; dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı …'in 05.01.2012 tarihinde vermiş olduğu sipariş üzerine mobilya malzemeleri 06.01.2012 tarihinde … Müdürlüğüne teslim edildiği, ancak resmi siparişin Devlet Malzeme Ofisi üzerinden mi yoksa doğrudan temin yolu ile mi yapılacağı anılan kişiler tarafından netleştirilmediği için firmaya net cevap verilmediği belirtilmiş, o tarihten beri toplam … + KDV tutarındaki alacağı ile ilgili fatura düzenlenmediği ve alacağın tahsil edilemediği gerekçesiyle bu malzemelerin bedelinin ödenmesi talep edilmiştir.

• Bu talep üzerine; … Daire Başkanlığınca … Müdürlüğüne gönderilen … tarihli yazıda; konunun tetkiki, talep sahibinin dilekçesinde yer alan hususların araştırılması ile bahsedilen alımın mevcut sözleşmesi, iş emri ile teslim alma tutanaklarının bulunup bulunmadığının, bedelinin ödenip ödenmediğinin bildirilmesini, ayrıca bu alıma ilişkin düzenlenmiş tüm bilgi ve belgelerin tasdikli bir suretinin Başkanlığa bildirilmesi istenilmiştir.

• … Müdürlüğünün … tarihli cevabi yazısında; "… Yerleşkesi Öğretim Üyeleri Kafeteryası idari ofislerine 06.01.2012 tarihinde … + KDV tutarında 22 kalem büro malzemesinin alındığının anlaşıldığı, … Müdürlüğü ile yukarıda adı geçen firma arasında alacak konusu edilen 22 kalem büro malzemesi alımına ilişkin sözleşme, iş emri, talep yazısı, sözleşme ve teslim tutanağının kayıtlarında bulunmadığı, ancak büro malzemelerinin 06.01.2012 tarihinden itibaren birim bünyesinde kullanılmakta olduğu" bildirilmiştir.

• Daha sonra, 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan yapılan bu alımla ilgili yapılacak işleme esas olmak üzere Üniversitenin …nin görüşleri talep edilmiş, bu talebe cevaben …nden alınan … tarihli ve … sayılı görüş yazısında;

“... 4734 sayılı Yasadaki prosedüre uyulmadan ayrıca alım konusu işin nevi, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği, tertibi vs. gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan onay belgesi, piyasa araştırma tutanağı, fatura vs. olmadan Üniversitemize teslim edilen malzemelerin bedelinin yargı kararı olmaksızın yasal mevzuat çerçevesinde ödenmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte söz konusu malzemelerin İdaremizce teslim alınmış ve halihazırda kullanılıyor olması karşısında ürün bedellerinin İdaremizden talep edileceği, ihtilafın yargıya taşınması durumunda da alacağın ödenmesine hükmedileceği, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceği, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağı kuşkusuzdur.

Bu çerçevede, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesinde yer alan "İdareler, kendi aleyhlerine dava açılacağını veya icra takibine başlanılacağını öğrenmeleri durumunda da karşı tarafı sulha davet edebilir" hükmü gereği ödenecek bedel üzerinde uzlaşmak üzere anılan Firmanın sulhe davet edilmesinde maddi ve hukuki yarar bulunduğu ..." bildirilmiştir.

• … yukarıda belirtilen görüş yazısı doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği … tarihli … yazısı ile … Müdürlüğüne bildirilmiştir.

• … Müdürlüğü tarafından 27.07.2012 tarihinde düzenlenen sulhname, ilgili firma yetkilisi ve … Müdürü … tarafından karşılıklı imzalanmış, Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından da uygunluğu onaylanmıştır.

• … Müdürlüğünce söz konusu malzemelerin kullanılmakta olduğu yerler tekrar araştırılmış ve bu malzemelerin idareye teslim edildiği ve kimler tarafından kullanılmakta olduğu tespit edilmiş ve tutanak altına alınmış ve firmaya 17.08.2012 tarihinde anapara ödenerek firmadan ibraname alınmıştır.

• Ancak yapılan bu ödeme üzerine; Sayıştayca yapılan denetimler sonucu “taraflar arasında düzenlenen sulhnamenin Üniversite adına … Müdürü ve (…) Gerçekleştirme Görevlisi tarafından imzalandığı, üst yöneticinin sulhnamede imzasının bulunmadığı, bununla birlikte yetkisini söz konusu kişilere devrettiğine ilişkin herhangi bir belge olmadığı; bu haliyle sulhnamenin usulüne uygun olarak düzenlenmediği” gerekçesiyle mal alımına ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (… Dairesi Başkanı) … sorumlu tutulmak suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Öncelikli olarak, işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun vekâleti olmadan başkası hesabına tasarrufta bulunulması halinde iş sahibinin hak ve borçlarını düzenleyen 413 üncü maddesi ile ödemenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun iş sahibinin menfaatine yapılması halinde iş sahibinin hak borçlarını düzenleyen 529 uncu maddelerinde kendi talimatı ve rızası olmasa dahi, menfaatine uygun olarak yapılmış bulunan bir gerçek (caiz olan) vekâletsiz iş görmede [gerçek olmayan (caiz olmayan) vekaletsiz iş görme 818 sayılı Borçlar Kanununun 414 üncü ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 530 uncu maddelerinde düzenlenmiş olmakla beraber], iş sahibinin iş görene karşı haiz olduğu hakları ve ödemekle yükümlü bulunduğu borçları hususuna açıklık getirilmiş olup bu maddeler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen 77 ve 79 uncu maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde; ihtilafın yargıya taşınması durumunda alacağın ödenmesine hükmedileceği, sürecin yargılama ve kanuni yolları dikkate alındığında uzun süreceği, yargılama giderleri, faiz ve avukatlık ücretiyle birlikte alacağın daha da artacağı ve ayrıca telafisi güç zararların da oluşacağı kanaatiyle sulh yoluyla ödemenin yapılması yönteminin seçildiği, ancak firma alacağından herhangi bir feragatte bulunmayı kabul etmediği, bunun yerine idareye 2 adet L şeklinde masa, 2 adet masa altı keson, 3 adet koltuk ve 1 adet soyunma dolabını bedelsiz olarak teslim etmiş, ayrıca daha önce teslim etmiş olduğu ürünlerdeki deformeleri gidereceğini, gereken malzemelerin deri ve kumaşlarını değiştireceğini de beyan ettiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, söz konusu malzemelerin dönemin … Müdürü … ve … Daire Başkanı … tarafından 4734 sayılı Kanunda öngörülen prosedüre uyulmadan Üniversitenin … Müdürlüğü Öğretim Üyeleri Kafeteryası için anılan firmaya sipariş edildiği, 06.01.2012 tarihinde Muhasebe Yetkilisi olan personel … tarafından teslim alındığı ve bu tarihten beri de işletme bünyesinde kullanılmakta olduğu belgelerle sabit olduğundan buradaki sorumluluk, tamamen ilgili mevzuatta öngörülen prosedür takip edilmeksizin işlem tesis etmiş olan ve bu meyanda da bahse konu mal ve hizmeti arada herhangi bir sözleşme olmaksızın alan dönemin … Müdürü ve (…) Gerçekleştirme Görevlisine ait olup olayın bu yönüyle sadece sulhnameye dayandırılan tazmin hükmünde hukuki isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, ilama konu olan alımın kamu zararına sebebiyet verip vermediği hususuna gelince; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…”

Denilmiştir.

Aynı şekilde, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesinde:

“…

c) Kamu zararı: Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zararı,

…”

Aynı Yönetmeliğin ‘Kamu Zararının Belirlenmesi’ başlıklı 6 ncı maddesinde aynen:

“(1) Kamu zararının belirlenmesinde;

a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.”

hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü üzere gerek kanun gerekse de ilgili yönetmelikte kamu zararı, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar olarak tanımlanmış olup idareye teslim edilmiş ve halen kullanılmakta olan büro malzemesi bedeline ilişkin ilama konu ödeme nedeniyle kamu kaynağında artışa engel ya da eksilmeye neden olunması söz konusu olmadığından ortada idare aleyhine doğmuş bir zarardan da bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Son olarak, sulhnamede 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen şekil şartına uyulmamasının (sulhnamede üst yöneticinin imzasının bulunmamasının), yapılan ödemeyi mevzuata aykırı hale getirmeyeceği ve sadece bu gerekçe ile kamu zararı nitelendirmesi yapılamayacağı; söz konusu şekil eksikliğinin yalnızca idari soruşturma konusu olabileceği değerlendirilmektedir. Kaldı ki, bu şekil eksikliğinin kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirmesi yapılsa dahi hukuka aykırı olduğu iddia edilen sulhnameyi de ödeme emri belgesini imzalayanlar değil; sulhname üzerinde imzası olanlar düzenlenmiştir.

Bu nedenle, olayın bu yönleriyle de kamu zararına sebebiyet verildiğini belirten tazmin hükmünde hukuki isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ihale mevzuatına aykırı bir şekilde ihalesiz bir alım gerçekleştirilmiş olmasının; idari ve adli açılardan soruşturma/kovuşturma vb. yolları gerektirebilecek bir olay olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla beraber yukarıda belirtilen gerekçelerde belirtildiği üzere özetle; söz konusu alımı gerçekleştiren sorumlular ilamda sorumlu tutulanlardan farklı olup, ilama konu olan malzeme idarece teslim alınmış ve hali hazırda kullanılıyor olunduğundan ve dolayısıyla alınmayan bir malzemeye ödenmiş bir para söz konusu olmadığından; Sayıştay yargılaması açısından tazminine hükmedilebilecek bir tutar bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yapılan ödeme kamu zararına sebebiyet vermediğinden; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 351 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; (Temyiz Kurulu ve … Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, …, …, … ve …’in; “İlama konu olayda, ihale mevzuatına aykırı bir şekilde ihalesiz bir alım gerçekleştirilmiş olmasının; idari ve adli açılardan soruşturma/kovuşturma vb. yolları gerektirebilecek bir durum olduğu konusunda tereddüt bulunmamakta olup tazmin hükmünün kaldırılması durumunda söz konusu olaya sebep olanlar konusunda hiçbir işlem yapılmamış olacaktır.

İlamda bahsi geçen olay, suç teşkil eden bir fiil olup kamu zararına sebebiyet verilmemiş olsa dahi Sayıştayın yasal görevleri gereği; olaya sebep olan (ilgili mevzuatta öngörülen prosedür takip edilmeksizin işlem tesis etmiş olan ve bu meyanda da bahse konu mal ve hizmeti arada herhangi bir sözleşme olmaksızın alan) gerçek sorumlular hakkında (soruşturma/kovuşturma vb.) yasal işlem yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak dairesine gönderilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.10.2016 tarih ve 42337 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.