Sayıştay 2. Dairesi 39976 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39976

• Tutanak No: 42104

• Tutanak Tarihi: 21.06.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Emekli Personel Çalıştırılmasından Kaynaklı Prim Farkının Hakedişlerden Kesilmemesi;

2. 305 sayılı İlam’ın 2. maddesinin B) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı Birimlerinin 2012 Yılı Temizlik Hizmeti İşinin 211 İşçi İle Sağlanması” işinde yüklenici tarafından emekli personel çalıştırıldığı halde emekli personel ile diğer personel maliyeti arasında sigorta priminden doğan fark düşülmeden ödeme yapıldığı (yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna % 5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden tahsil edilmediği) gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Aynı sorumlu, bu maddeye ilişkin olarak ise temyiz dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesi referans gösterilmek suretiyle; Sosyal Güvenlik Kurumuna emekli işçi için (kısa vadeli sigorta kolları primi hariç) % 7,5 oranında sigortalı hissesi, % 22,5 oranında işveren hissesi olmak üzere toplam % 30 oranında "sosyal güvenlik destek primi" ödendiği, yüklenicinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesine göre teklif fiyata esas aldığı ve yükleniciye çalıştıracağı işçi için (kısa vadeli sigorta kolları primi hariç) % 18,5 oranında işveren sigorta primi, % 2 oranında işveren işsizlik primi, % 14 işçi sigorta primi, % 1 işçi işsizlik primi olmak üzere toplam % 35,5 oranında prim ödendiği ve böylece % 5,5 oranında sigorta priminden kaynaklanan işçi maliyeti farkının yükleniciye fazla ödendiğinin belirtilmekte olduğunu, yükleniciye ödeme yapılırken Brüt ücret + SGK (İşsizlik dahil) Toplam Primi üzerinden değil, bilakis Brüt Ücret + SGK (işsizlik dahil) İşveren Primi üzerinden ödeme yapılmakta olduğunu, yani bütçeden emekli işçi ile normal çalışan işçi için yükleniciye ödenen temizlik hizmet bedeli arasında hiçbir fark gözetilmeden aynı tutar (Ör: Normal Çalışan işçiye de Emekli Çalışan İşçiye de Eylül Ayı Aylık …. - TL) üzerinden ödeme yapıldığını, yükleniciye ödenen temizlik hizmet bedeli hesaplanırken işçiden kesilen SGK Primi değil İşverene yüklenecek SGK Priminin esas alınmakta olduğunu, buna göre yüklenicinin katlanacağı Emekli Çalışan İşçide SGK Priminin, işveren işsizlik primi olmaksızın tek kalemde % 22,5 iken; Normal Çalışan İşçide SGK Priminin, % 18,5 + % 2 işsizlik işveren Primi olmak üzere % 20,5 olduğunu, sigorta priminden kaynaklanan işçilik maliyetinin yüklenici açısından % 2 fazla olmakta ancak bu aradaki farkın yükleniciye (Kamu İhale Genel Tebliğin 78.7. maddesi gereği: "Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.") dikkate alınmaksızın ödendiğinden kamu zararı oluşmadığını, Kamu İhale Kurumunun yukarıda anılan düzenleme ile yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırmak isteyen istekliler aleyhine oluşan işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmayacağını belirtmekte olduğunu, yaklaşık maliyet hesaplanırken dikkate alınmadığı gibi ödeme yaparken de dikkate alınmadan ödeme yapıldığını, başka bir ifadeyle, yüklenicinin hizmet alımı işinde emekli işçi çalıştırması halinde işverene maliyetinin diğer işçi maliyetlerine nazaran prime esas kazanç tutarın % 2 oranı kadar fazla olduğunu, bu fazlalığın ödeme aşamasında işveren tarafından talep edilmediğini ve işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmadan normal işçilere ödenen bedel kadarının işverene ödendiğini, % 2 fazlalığın bütçeden değil işveren tarafından SGK’ye bildirilerek ödendiğini, bu durumun (asgari geçim indirimi dikkate alınmadan) düzenlenen tabloda da görülebileceğini, bu nedenle, yüklenicinin emekli işçi çalıştırmasının, işçilik maliyeti açısından yüklenici aleyhine olduğunu, söz konusu Emekli Çalışan işçi maliyeti …- TL iken Normal Çalışan işçi maliyetinin … - TL olup: … - TL işverene ilave maliyet oluşturmakta olduğunu, işte tam olarak burada Kamu ihale Genel Tebliğinin 78.7. maddesi buraya vurgu yaparak yüklenicinin katlandığı fazladan primin ödenmeyeceğini kastetmekte olup; bu fazlalığın idarelerince bütçeden ödenmediğini, emekli çalışan işçinin işverene maliyeti diğer işçi maliyetlerine nazaran fazla olup, yüklenicinin emekli işçi çalıştırmasından dolayı fazladan bir ödeme yapılmadığından bir kamu zararı oluşmadığını, söz konusu işçi maliyetinin … TL kadar az olmayıp, (… x 3 ay x 0,02 =) … TL kadar işverene maliyetinin diğer işçi maliyetlerine nazaran fazla olup, yüklenicinin emekli işçi çalıştırmasından dolayı bir kamu zararı oluşmadığını ve işverene ilave yük bindiğini, işveren tarafından da talep edilmediğini ve ödenmediğini, bu hususta Sayıştay … Daire Üyesi … ile …’ın karşı oy kullandığını ve konu hakkında ilişecek bir husus olmadığına karar verdiklerini, konu hakkındaki daha önce sorguya karşılık olarak verilen savunmadaki itirazları ilam hükmünde karşılanmadığı gibi, Dairece yürürlükteki mevzuata aykırı hüküm tesis edildiğini belirterek temyiz talebinin kabul edilerek ilam hükmünün bozulmasını/kaldırılmasını arz etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçe ve eklerinde ortaya konulan hususların Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu; bu itibarla, ilgilinin temyiz talebinin reddi ile verilen kararın tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde aynen:

“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.

b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360’a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1’idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.

e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.

f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.

g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.

Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında; genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.”

Denilmektedir.

Bu hüküm uyarınca emekli personel için Sosyal Güvenlik Kurumuna (Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Hariç) % 7,5 oranında sigortalı ve % 22,5 oranında işveren hissesi olmak üzere toplam % 30 oranında “sosyal güvenli destek primi” ödenmekte ve işsizlik sigortası primi ödenmemektedir.

Buna paralel olarak, ilama konu temizlik ihalesinde olduğu gibi emekli personel çalıştırılan bir ihalede, idare tarafından yüklenici firmaya emekli ve normal işçi ayrımı yapılmaksızın çalıştırılacak her personel için Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi hariç olmak üzere (İşveren Sigorta Primi: % 18,5 + İşveren İşsizlik Primi % 2 + İşçi Sigorta Primi % 14 + İşçi İşsizlik Primi % 1=) % 35,5 prim oranı dâhilinde hakediş ödemesi yapılması halinde; diğer bir ifadeyle, yüklenici firmanın, sonuçta Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapacağı prim ödemesini sözleşme bedeli dâhilinde % 35,5 üzerinden tahsil etmesine rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu’na % 30 oranında prim beyanında bulunması durumunda aradaki fark kadar haksız iktisap elde edecektir.

Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde aynen:

“…

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”

Denilmekte olduğundan yine ilama konu temizlik ihalesinde olduğu gibi ihale öncesinde emekli personel çalıştırılacağına ilişkin bir karar alınmamış olması durumunda söz konusu prim farkının hakedişlerden fiyat farkı olarak kesilmesi gerekmektedir.

Son olarak, sorumlu, her ne kadar temyiz savunmasında; yükleniciye ödeme yapılırken Brüt ücret + SGK (İşsizlik dahil) Toplam Primi üzerinden değil, bilakis Brüt Ücret + SGK (işsizlik dahil) İşveren Primi üzerinden ödeme yapılmakta olduğunu, yani bütçeden emekli işçi ile normal çalışan işçi için yükleniciye ödenen temizlik hizmet bedeli arasında hiçbir fark gözetilmeden aynı tutar (Ör: Normal Çalışan işçiye de Emekli Çalışan İşçiye de Eylül Ayı Aylık … - TL) üzerinden ödeme yapıldığını, yükleniciye ödenen temizlik hizmet bedeli hesaplanırken işçiden kesilen SGK Primi değil İşverene yüklenecek SGK Priminin esas alınmakta olduğunu, buna göre yüklenicinin katlanacağı Emekli Çalışan İşçide SGK Priminin, işveren işsizlik primi olmaksızın tek kalemde % 22,5 iken; Normal Çalışan İşçide SGK Priminin, % 18,5 + % 2 işsizlik işveren Primi olmak üzere % 20,5 olduğunu, sigorta priminden kaynaklanan işçilik maliyetinin yüklenici açısından % 2 fazla olmakta ancak bu aradaki farkın yükleniciye (Kamu İhale Genel Tebliğin 78.7. maddesi gereği: "Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.") dikkate alınmaksızın ödendiğinden kamu zararı oluşmadığını, Kamu İhale Kurumunun yukarıda anılan düzenleme ile yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırmak isteyen istekliler aleyhine oluşan işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmayacağını belirtmekte olduğunu, yaklaşık maliyet hesaplanırken dikkate alınmadığı gibi ödeme yaparken de dikkate alınmadan ödeme yapıldığını, başka bir ifadeyle, yüklenicinin hizmet alımı işinde emekli işçi çalıştırması halinde işverene maliyetinin diğer işçi maliyetlerine nazaran prime esas kazanç tutarın % 2 oranı kadar fazla olduğunu, bu fazlalığın ödeme aşamasında işveren tarafından talep edilmediğini ve işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmadan normal işçilere ödenen bedel kadarının işverene ödendiğini, % 2 fazlalığın bütçeden değil işveren tarafından SGK’ye bildirilerek ödendiğini, bu durumun (asgari geçim indirimi dikkate alınmadan) düzenlenen tabloda da görülebileceğini, bu nedenle, yüklenicinin emekli işçi çalıştırmasının, işçilik maliyeti açısından yüklenici aleyhine olduğunu ifade etmekte ise de; hakediş eki prim bildirgelerinde durumun böyle olmadığı (diğer işçiler için % 35,5 oranı üzerinden, emekli işçiler için % 30 prim oranı üzerinden SGK’ye bildirimde bulunulduğu) açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, sorumlunun temyiz savunmasına dayanak olarak gösterdiği Kamu İhale Genel Tebliğinin söz konusu hükmü, başlığından da anlaşılacağı üzere personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde teklif fiyatın oluşturulmasında rekabetin ve eşitliğin sağlanması amacına yönelik olup, hakediş ödemelerine ilişkin hususlar içermemektedir.

Bu hususların yanı sıra sorumlu tarafından duruşma sırasında ilama konu tutarın tahsil edilmiş olduğu bildirilmiş olmakla beraber tahsilata ilişkin bir belge sunulmamıştır. Bu nedenle, bu aşamada yapılan tahsilatın hükümden önce mi yoksa sonrasında mı yapıldığı konusunda bir değerlendirme yapılması mümkün olmamakla beraber söz konusu tahsilat, Sayıştay ilamı üzerine hükümden sonra yapılmış ise; ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup, bu husus hakkında da Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, anılan temizlik işinde normal işçi ile emekli işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna % 5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilememesi kamu zararına sebep olacağından, sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının reddedilerek 305 sayılı İlam’ın 2. maddesinin B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE; (… Daire Başkanı … ile Üye …’nın; “Kamu İhale Genel Tebliğin 78.7. maddesinde; "Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.” denilmekte olup Kamu İhale Kurumu, bu düzenleme ile yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırmak isteyen istekliler aleyhine oluşan işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmayacağını belirtmektedir. Bu bağlamda, yüklenicinin hizmet alımı işinde emekli işçi çalıştırması halinde işverene maliyeti, diğer işçi maliyetlerine nazaran prime esas kazanç tutarın % 2 oranı kadar fazla olmakta ise de; bu fazlalık ödeme aşamasında işveren tarafından talep edilmediği ve işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmadan normal işçilere ödenen bedel kadar işverene ödendiği iddia edildiğinden yüklenicinin emekli işçi çalıştırmasından dolayı fazladan bir ödeme yapılması gibi bir durum söz konusu olmamaktadır.

Dolayısıyla, anılan işte çalışan emekli personel için normal personelin primleri hesaplanırken kullanılan oranlar üzerinden prim ödenmesi hususunda ilişilecek bir husus bulunmadığından yapıldığı belirtilen tahsilatın iadesi suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.06.2016 tarih ve 42104 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.