Sayıştay 2. Dairesi 39673 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39673

• Tutanak No: 42114

• Tutanak Tarihi: 21.06.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Usulüne uygun süre uzatım kararı alınmayarak işin süresinde bitirilmemesinden kaynaklı gecikme cezasının kesilmemesi;

2. 237 sayılı İlam’ın 9. maddesiyle; … yükleniminde bulunan ancak daha sonra …’ne devredilen “… Üniversitesi Açık. Kapalı Spor Tesisleri İkmal İnşaatı Yapım İşi”nin süresinde yapılmayarak geciktirilmiş olmasına karşın gecikme cezası alınmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden …ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bu konuda sorgulama ve yargılama aşamasında yapmış oldukları savunma ve sunulan belgeler dikkate alınmayarak, hukuksuz olarak karar verildiğini, konuya ayrıntılı olarak bakıldığında durumun açıkça görüleceğini; şöyle ki, işin … Üniversitesi Açık-Kapalı Spor Tesisleri İnşaatı İşi, sözleşme tarihinin, 05.11.2008; ihale bedelinin … TL; yüklenicinin, …; işin süresinin, 780 gün; işin bitiş tarihinin, 29.12.2010 olduğunu, ihale sonrası düzenlenen sözleşmesinde de görüleceği üzere 2008 yılı ödeneğinin ihale bedelinin % 20,29’u, 2009 yılı ödeneğinin ihale bedelinin % 28,51’i ve 2010 yılı ödeneğinin de ihale bedelinin % 51,20’si olduğunu, iş programına uygun olarak işlerin yürütüldüğü 2008 yılında iş programına göre ödenek miktarının … TL olduğunu ve yüklenicinin de … TL’lik işi gerçekleştirilmiş olup hiçbir eksiklik bulunmadığını, kaldı ki, bu ödeneğin … TL’sinin ilave işlerden kaynaklanmakta olup esas yılı ödeneğinin … TL olduğunu, sözleşmenin 12.2. maddesine göre 2009 yılı için yukarıda da belirtildiği üzere ödenek diliminin % 28,51 olduğunu, bu miktarın KDV’siz ihale bedeli (… x 0,2851) üzerinden düşünüldüğünde … TL; KDV’li miktar üzerinden hesaplandığında da (… x 0,2851) … TL olduğunu, yani sözleşmesine göre yapılması gerekin işlerin KDV dahil … TL iken alınabilen ödeneğin … TL olduğunu, dolayısıyla eksik kalan ödenek miktarına göre süre uzatımı verilmesinin zorunlu olduğunu, 2009 yılında … TL eksik ödenek nedeniyle süre uzatımı verilmesi gerektiğini; bu husus hesaplandığında (…/365 = …; …/… = 52) 52 günlük ilave süre ve ödeneğin eksik kısmının ileri yıllara aktarılması gerektiğini, bu ilave süre iş bitiş tarihi 29.12.2010’a eklendiğinde 09.02.2011 tarihine gelindiğini, 2010 yılına konulması gereken ödeneğin revizyonlarla birlikte … TL olması gerekirken … TL ödenek alınabildiğini, karşılanamayan … TL’lik ödenek için ilave süre verilmesi ve ödeneğin revize edilmesi zaruretinin hasıl olduğunu; bu miktar için süre uzatımı hesaplandığında (…/365 =…; …/… = 204 ) 204 gün süre uzatımı verilmesi gereği hasıl olduğunu ve alınan süre uzatımı kararıyla 19.02.2011 olan iş bitim tarihinin 10.09.2011 olarak revize edildiğini, iş programının yapılan revizyonlarla ötelenmesi sonucu bu kez 2011 yılına … TL’lik ödenek aktarılmak zorunda kalındığını, bu yıl için alınabilen ödenek miktarının ise … TL olduğunu, bu kez de yeniden bir revizyon yapılarak geriye kalan … TL’lik ödeneğin 2012 yılına aktarıldığını; buna karşılık (…/365 = …; …/… = 102) 102 günlük süre uzatımı verilerek 10.09.2011 olan iş bitim tarihinin 21.12.2011 olarak revize edildiğini, mevzuat ve sözleşme hükümleri gereği ve uygun olarak yapılan başvuru sonucu idarenin onayıyla iş bu ihalenin 23.02.2012 tarihi itibarıyla …'ye devredildiğini, 2012 yılına devredilen … TL, % 10’luk maliyetlerdeki artış nedeniyle oluşan … TL ile fiyat farkı dolayısıyla oluşan … TL’den oluşan … TL ödenek için fiilen … TL’lik ödenek temin edilebildiğini, bu kez aradaki … TL’lik işin yapımının 2013 yılına devredildiğini, bu miktar için de yine 48 günlük süre uzatımı hesaplandığını, verilen bu süre uzatımıyla birlikte işin bitim tarihi olarak 18.03.2013 olarak planlandığını, idarenin muvafakatiyle yükleniciye devredilen işin süresinde tamamlanıp geçici kabulünün yapıldığını, ilamda ödenek yetersizliği gerekçesiyle verilen üç adet süre uzatım kararlarındaki sürelerin yasal olmadığının; çünkü idarece ödeneklerde kısıtlamaya gidilmiş olmasına rağmen yüklenicinin eksik ödenek miktarında bile imalat yapmadığının belirtildiğini, yapılan hesaplamalarda da 2008, 2009 ve 2010 yılları için konulan ödenekler esas alınarak hesaplamalar yapıldığını, 4734 sayılı Kanun’un 62/2 maddesi (a) bendinin; "Başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz ..." şeklinde olduğunu, yine sözleşmenin 19. maddesinde; "Sözleşmede öngörülmeyen durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin % 10 una kadar oran dâhilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir." hükmünün mevcut olduğunu, Sayıştay 7. Dairesi’nin 01.07.1993 tarih 7382 tutanak sayılı Kararında; “… ilave işlere ilişkin verilecek sürenin hesaplanmasıyla ilgili olarak sözleşme ve eklerinde bağlayıcı bir yöntem getirilmediği ve bunu bağımsız olarak hesaplanmasının mümkün olduğu şeklideki iddialar hakkaniyete uygundur ve bu çerçevede yapılan hesaplamalara itibar edilmelidir.", yine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 14.03.1996 tarih 1996/296 1383 sayılı Kararında; "Davalı idarenin usulsüz de olsa süre uzatımını kabul ettikten sonra bu konuda iradesinden dönmesi ve bundan dolayı davacıdan gecikme cezası istemesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Zira davacı idareden aldığı süre uzatımına güvenerek programını yapmış ve yeni teslim tarihi olarak kararlaştırılan tarihe göre işi teslim etmeyi hedeflemiştir.” denildiğini, diğer hususlara bakıldığında, ilave işler için orantısal hesaplama yapıldığını, ancak ilave iş için verilecek sürenin iş artışı ile aynı oranda olma şartının bulunmadığını, ilave işin niteliğine göre makul bir süre tespit edilmesi gerektiğini, inşaatta kaba işler kısa sürede gerçekleşirken ilave işlerin ince işler kategorisine girmekte olup daha fazla süre gerektirdiğini, bu nedenle ilave işlerle ilgili sürenin ilamda gösterildiği şekliyle hesaplanmasına hukuki dayanak bulmanın mümkün olmadığını, Dairenin ilamdaki tazmin gerekçeleri ve hesap şeklinin sorgudan farklılık arz ettiğini ve ağırlıklı olarak 2010 yılına odaklandığını ve konulan ödenek kadar iş yapılmadığından bahisle bu yıl için konulan ödenek sözleşmeye göre konulması gereken ödenekten farklılık göstermesi ve az olmasının doğal hukuki sonucu olan süre uzatımının yok sayıldığını, ödeneklerin yıllar itibariyle dağılımı sözleşmede düzenlenmiş olup söz konusu ödeneklerin belirlenen miktarlarda konulmamasının hukuki sonucunun yükleniciye süre uzatımı verilmesi olduğunu, yeterli ödeneğin konulmamasının sonuçları mevzuatta düzenlenmiş olup bu sonuçların, ilave süre verilmesi ve revize iş programı yapılması şeklinde olduğunu, bunun yanında yüklenicinin ödeneklere göre imalatları yapmamasının yaptırımının yine ihale mevzuatında düzenlendiğini ve fiyat farkı ödemelerinde ödenek tamamlanıncaya kadar gerçekleşmeyen ayın indeksinin (güncel indeks) alınacağının belirtildiğini, işin sonunda işin tamamlanamaması halinde gecikme cezası uygulamasının düzenlendiğini belirttikten sonra, kısa bir şekilde;

A) İş artışı nedeniyle verilecek ilave sürenin, iş artış oranı ile aynı oranda olmasının şart olmadığı, ilave sürenin işin durumuna göre belirlenmesi gerektiği,

B) İlave iş dolayısıyla verilecek ek sürenin asıl süreden bağımsız olarak belirlenebileceği (Sayıştay 7.Dairesi 01.07.1993 tarih ve 7382 sayılı Kararı), İş artışı nedeniyle verilecek süre uzatımında 20 günlük başvuru şartının aranmayacağı,

C) Ödenek yetersizliğinin hukuki sonuçları mevzuatta açık olup ilave süre gerektirdiği, imalatın eksik ödenek miktarı kadar gerçekleşmediği gerekçesiyle verilen sürenin geri alınması işleminin de hukuki olarak açıklamanın mümkün olmadığı

Gerekçeleriyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede, Açık-Kapalı Spor Tesisleri İnşaatı İşinin yeterli ödenek verilememesi nedeniyle süresinde bitirilemediği, verilen ödeneğe uygun işlerin tamamlandığı, ödenek verilmemesi halinde yapılacak işlemlerin mevzuatında bulunduğu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında, adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlular; … ve …, aynı ilam maddesi ile ilgili sorumluluğu bulunan ve kendi gündem sırasında görüşülen dosyasıyla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (ve ayrıca, yine kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan diğer sorumlulardan …’e 08.06.2016 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın suretiyle duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında) gereği görüşüldü:

İlam hükmünün içeriği (ödenek yetersizliği, iş artışı ve fiyat farkları gerekçe gösterilerek usulsüz süre uzatımı verilmesi), Sorumlunun Temyiz Savunması ve Başsavcılık Karşılaması işbu Temyiz Kurulu İlamı’nın 1. maddesinde belirtildiği olup söz konusu maddede yapılan açıklamalar doğrultusunda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca yeni hüküm tesisi için 237 sayılı İlam’ın 9. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yine işbu Temyiz Kurulu İlamı’nın (ilamın 8-A maddesine ilişkin) 1. maddesindeki değerlendirmeye benzer şekilde değerlendirme yapılmak suretiyle kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; (…. Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, … ve …’ın; “İlama ilişkin yargılamaya esas rapor ve temyiz dilekçesi eki belgelerden anlaşılacağı üzere; Yüklenici … (ancak daha sonra devredilen … yüklenimindeki … TL sözleşme (ihale) bedelli … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İkmal İnşaatı Yapım İşi, 10.07.2008 tarihinde ihale edilmiş bir yapım işi olup, işin sözleşmesine göre 2008 yılı için % 20,29; 2009 yılı için % 28,51; 2010 yılı için % 51,20 oranında ödenek tespit edilmiş, iş yeri teslim tarihi 10.11.2008, işin süresi 780 gün, buna göre de iş bitim tarihi 29.12.2010 olarak belirlenmiştir. Bu bitim tarihi, 28.12.2010, 28.10.2011 ve 22.06.2012 tarihli süre uzatım komisyonu kararlarıyla işe ait sözleşmenin 19. maddesine göre ödenek yetersizliği nedeniyle yüklenicinin talebine binaen 305 gün (30.10.2011’e kadar), 240 gün (27.06.2012’ye kadar) ve 235 gün (18.03.2013’e kadar) olmak üzere toplamda 780 gün uzatılmak suretiyle 18.03.2013 tarihine çekilmiştir.

Ancak, Sayıştay 2. Dairesinin ilamıyla; ödenek yetersizliği söz konusu olmadığından bahisle anılan süre uzatım kararlarının usulsüz olduğu gerekçesiyle işin fiilen bitirildiği tarih olan 18.03.2013 tarihine kadar (işin bitirilmesi gereken tarih olarak belirlenen 27.01.2012 tarihinden itibaren 416 gün) gecikme cezası hesaplaması yapılmak suretiyle tazmine konu edilmiştir.

Öncelikle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29’uncu maddesinde yapım işlerinde süre uzatım şartları açıklığa kavuşturulmuş olup aynı şartlar, işe ait sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 18. maddesinde de ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, ödenek yetersizliği ve maliyet artışları (fiyat farklarından kaynaklı ödenek ve artışlar dahil) süre uzatımı verilebilmesi için yeter şartlar olmakla beraber Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığınca görevlendirilen personel tarafından alınan süre uzatım kararlarında ödenek yetersizliğine ve maliyet artışlarına ilişkin durumun detaylı hesaplamalara dayalı olarak açık bir şekilde ifade edildiği görülmektedir.

Ayrıca, sorumlunun dilekçesinde ifade ettiği; iş programına uygun olarak işlerin yürütüldüğü; 2008 yılında iş programına göre ödenek miktarının … TL olduğu ve yüklenicinin de … TL’lik işi gerçekleştirilmiş olup hiçbir eksiklik bulunmadığı, kaldı ki, bu ödeneğin … TL’sinin ilave işlerden kaynaklanmakta olup esas yılı ödeneğinin … TL olduğu, sözleşmenin 12.2. maddesine göre 2009 yılı için yukarıda da belirtildiği üzere ödenek diliminin % 28,51 olduğu; bu miktarın KDV’siz ihale bedeli (… x 0,2851) üzerinden düşünüldüğünde … TL; KDV’li miktar üzerinden hesaplandığında da (… x 0,2851) … TL olduğu, yani sözleşmesine göre yapılması gerekin işlerin KDV dahil … TL iken alınabilen ödeneğin … TL olduğu; dolayısıyla, eksik kalan ödenek miktarına göre süre uzatımı verilmesinin zorunlu olduğu, 2009 yılında … TL eksik ödenek nedeniyle süre uzatımı verilmesi gerektiği; bu husus hesaplandığında (…/365 = …; …/… = 52) 52 günlük ilave süre ve ödeneğin eksik kısmının ileri yıllara aktarılması gerektiği; bu ilave süre iş bitiş tarihi 29.12.2010’a eklendiğinde 09.02.2011 tarihine gelindiği, 2010 yılına konulması gereken ödeneğin revizyonlarla birlikte … TL olması gerekirken … TL ödenek alınabildiği, karşılanamayan … TL’lik ödenek için ilave süre verilmesi ve ödeneğin revize edilmesi zaruretinin hasıl olduğu; bu miktar için süre uzatımı hesaplandığında (…/365 =…; …/… = 204) 204 gün süre uzatımı verilmesi gereği hasıl olduğu ve alınan süre uzatımı kararıyla 19.02.2011 olan iş bitim tarihinin 10.09.2011 olarak revize edildiği, iş programının yapılan revizyonlarla ötelenmesi sonucu bu kez 2011 yılına … TL’lik ödenek aktarılmak zorunda kalındığı, bu yıl için alınabilen ödenek miktarının ise … TL olduğu, bu kez de yeniden bir revizyon yapılarak geriye kalan … TL’lik ödeneğin 2012 yılına aktarıldığı; buna karşılık (…/365 = …; …/… = 102) 102 günlük süre uzatımı verilerek 10.09.2011 olan iş bitim tarihinin 21.12.2011 olarak revize edildiği, mevzuat ve sözleşme hükümleri gereği ve uygun olarak yapılan başvuru sonucu idarenin onayıyla iş bu ihalenin 23.02.2012 tarihi itibarıyla …'ye devredildiği, 2012 yılına devredilen … TL, % 10’luk maliyetlerdeki artış nedeniyle oluşan … TL ile fiyat farkı dolayısıyla oluşan … TL’den oluşan … TL ödenek için fiilen … TL’lik ödenek temin edilebildiği, bu kez aradaki … TL’lik işin yapımının 2013 yılına devredildiği, bu miktar için de yine 48 günlük süre uzatımı hesaplandığı, verilen bu süre uzatımıyla birlikte işin bitim tarihi olarak 18.03.2013 olarak planlandığı, idarenin muvafakatiyle yükleniciye devredilen işin süresinde tamamlanıp geçici kabulünün yapıldığı iddiaları da göz önüne alındığında ilamda hukuki olmayan bir usulle fiilen gerçekleşen (Maliye Bakanlığınca serbest bırakılan) ödenek durumu dikkate alınmadan ve ilave işler için orantısal hesaplama yapılmak suretiyle uzatılacak sürenin belirlendiği ortaya çıkmaktadır.

Buna karşın, ödenek yetersizliği nedeniyle verilecek süre uzatımı hesabında fiilen serbest bırakılan ödeneklerin esas alınması gerekmekte olup, iş artışı sebebiyle verilecek süre uzatımlarında ise iş artış oranının toplam süreyle mukayese edilerek ilave süre hesabı yapılmasının tatbiki zorunlu bir kural olarak değerlendirilmemesi, belirlenecek ek süre konusunda artışa konu işlerin teknik özelliklerinin ve yapılabilirlik sürelerinin de dikkate alınması, başka bir ifadeyle, ilave işin niteliği ve yapı esnasındaki bu zorluklar düşünülerek ilave süre verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan işe ait sözleşmenin konuyla ilgili 19. maddesinde yer alan “ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir” ifadesi de, ilave işin ihtiyaç gösterdiği süreye yaptığı işaretle, bu tarz bir yoruma dayanak teşkil edecek içeriğe sahip bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, idareden kaynaklanan sebeplerle işin süresinin uzatılmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamakta olup, ortada yetkili kişilerce alınmış geçerli bir süre uzatım kararı mevcutken ve idare bu karara binaen işin süresini yaptığı hesaplamalar doğrultusunda uzatma yönünde bir irade beyanında bulunmuşken, söz konusu kararın usulsüz olduğu; bu nedenle, işin (orantısal yöntemle) yapılan hesaplamalar doğrultusunda bitirilmesi gerektiği iddia edilen tarihten itibaren gecikme cezası hesaplanması gerekirken uygulamada böyle yapılmadığı şeklindeki bir yaklaşımla kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle tazmin hükmü kurulamayacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı oy çokluğuyla,