Sayıştay 2. Dairesi 39669 Kararı - Yüksek Öğretim Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39669

• Tutanak No: 42885

• Tutanak Tarihi: 22.03.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asil aranan şartları taşımadığı halde vekaleten atanan kişiye, vekalet ettiği kadro için öngörülen ek ödeme ve zam ve tazminatlar ile asli görevi karşılığında aldığı ek ödeme ve zam ve tazminatlar arasındaki farkın ödenmesi;

227 sayılı İlamın 1. maddesiyle; hukuk müşaviri kadrosuna vekaleten atanan kişiye asilde aranan şartları taşımamasına rağmen vekalet ettiği kadro için öngörülen ek ödeme ve zam ve tazminatlar ile asli görevi karşılığında aldığı ek ödeme ve zam ve tazminatlar arasındaki farkın ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Hukuk Müşaviri Vekili Mehmet … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Memur …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığında Bilgisayar İşletmeni kadrosunda çalışmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13/b-4 maddesi gereğince 08.08.2011 tarihinden itibaren 1 (bir) yıl süreyle Hukuk Müşavirliğinde Avukat olarak görevlendirilen …’nın, -Hukuk Müşaviri Vekili …'ın Rektörlük Makamının … tarih ve … sayılı yazısıyla; İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesine 2547 sayılı Kanunun 13/b-4 maddesi gereğince görevlendirilmesi sonucu- … tarih ve … sayılı Rektörlük Oluruyla 2547 sayılı Kanunun 13/b-4 maddesi gereğince vekaleten Hukuk Müşavirliği görevini ve Harcama Yetkililiğini yürütmek üzere görevlendirilmiş olduğunu, Anayasanın 18 inci maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” denilmekte olduğunu, görüleceği üzere; açıkça angaryanın yasak olduğunun belirtildiğini, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13/b-4 maddesinde ise; “Gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler vermek,” denilerek, üniversite rektörüne gerekli gördüğü takdirde personeline yeni görev verebileceği yönünde yetki verildiğini, … Üniversitesi Hukuk Müşavirliğine vekaleten atanan yukarıda tarih ve sayıları belirtilen resmi evraklar incelendiğinde de görüleceği üzere; görevlendirmenin …’nın hiçbir talebi olmayıp, tamamen Rektör tarafından tek taraflı bir işlem neticesinde gerçekleştiğini, bilgisayar işletmeni veya avukat olarak yürütülen görev ve yüklenilen sorumluluk ile hukuk müşaviri; dolayısıyla, harcama yetkililiği görev ve sorumluğunun birbirine eş değerde olmadığını, sonuçta, hukuk müşaviri olarak görevini icra etmesi nedeniyle harcamış olduğu emek, mesai ve sorumluluk karşılığında bilgisayar işletmeni veya avukat kadrosunun ücretini almaya devam etmesinin tamamen hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceğini, zira, Mecelleden bu yana kabul edilmiş olan “mazarrat, menfaat mukabelesindedir (külfet nimete, nimet külfete göredir)” ilkesi ile uyuşmayacağını, şayet, hukuk müşavirliği görev sorumluluğunu üstlenip, emek ve mesai harcayarak, bilgisayar işletmeni veya avukat kadrosuna göre ücret alınmasının mal varlığında bir azalmaya sebep olacak ve şahsın zararına bir işlem teşkil edecek idi olduğunu, Anayasanın bir diğer maddesi olan, 55 inci maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” denilerek, anayasa koyucunun çalışanların çalıştıkları işe göre ücret almasını zorunlu kılarak ücrette adaleti sağlamak istediğini, madde metninden de anlaşılacağı üzere, bu sorumluluk devlete ait olup, sorumluluğun çalışanların üzerine bırakılamayacağını, sonuç olarak; bu iki temel anayasa ilkesinden yola çıkarak, Sayıştay 2. Dairesinin vermiş olduğu kararın mevzuatın kaynağı olan Anayasaya tamamen aykırılık teşkil etmekte olduğunu, ayrıca, verilen kararda …'nın Hukuk Müşavirliği kadrosu için 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığından bahsedildiğini, ancak, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen atama onayında 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine hiçbir şekilde değinilmediğini; bu nedenle, yapılan atamanın aslında vekaleten değil de tedviren yapılan bir görevlendirme olduğunu, Anayasanın 128/2 nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğinin hüküm altına alındığını; 657 sayılı Kanunda ise tedviren görevlendirme şeklinde bir atamaya yer verilmemiş olup; Anayasanın memurların atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hükmüne karşın, tedviren görevlendirme şeklindeki atama usulünün mer'i mevzuat bakımından kanunla düzenlenmeyerek, 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği ile düzenlendiğini ve asilde aranılan şartları haiz vekil memurun bulunmadığı hallerde kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesini temin etmek maksadı ile asaleten veya asilde aranılan şartları haiz vekaleten atama yapılana kadar tedviren görevlendirme suretiyle atamanın yapılabileceğinin yargı içtihatları ile kabul edilerek, tedviren görevlendirme dolayısıyla asılda aranan şartlara tamamen veya kısmen sahip olmayan görevlilerin asilin yüklendiği sorumluluğu yüklenerek asilin icra ettiği görevi icra etmelerinin sağlanmakta olduğunu, … Üniversitesinin 2006 yılında kurulmuş genç bir üniversite olduğunu, bütün birimlerinde olduğu gibi Hukuk Müşavirliği Biriminde de 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesindeki şartları taşıyan bir personel bulunmadığından ve işlemlerin aksamadan yürütülmesi için Hukuk Müşavirliği kadrosuna her ne kadar görevlendirme onayında vekaleten denilse de tedviren atamalar yapıldığını, Danıştay 11. Dairesinin 2001/481 Esas ve 2003/5610 Karar sayılı Kararında vekalet aylığına ilişkin hüküm kurulurken Anayasanın 18 inci maddesinde belirtilen angarya yasağına dikkat çekildiğini ve vekalet aylığını talep eden lehine hüküm verdiğini, Hukuk Müşavirliği görevini …’dan önce vekaleten yürüten …’ın vekalet dolayısıyla iki kadro arasındaki ücret farkını (ek ödeme ve tazminat) alabilmek amacıyla … İdare Mahkemesi nezdinde açmış olduğu davanın lehine sonuçlandığını, keza, kurum içi veya kurum dışı birçok çalışanın vekaleten yürüttüğü kadrolardaki ücret farkı için açmış oldukları davaların lehlerine sonuçlandığını, her ne kadar idare mahkemelerinde verilen kararlar sadece tarafları bağlasa da yani idareler için asıl kaynak olmasa da buralarda verilen kararların idarelere yol gösterici birer yardımcı kaynak olduklarını, idarelerin bu kararlara uymakla hukuka uygun (anayasa ve kaynağı olduğu mevzuata) hareket edeceklerini, sonuçta, bağımsız mahkemelerin hukuki denetim organları olduğunu, kaldı ki; kanun koyucunun, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 1 inci maddesinde;

“15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğine aşağıdaki bent eklenmiştir.

“I) Avukat kadro ve pozisyonlarından Hukuk Müşaviri kadro ve pozisyonlarına,”

Diyerek hukuk müşavirliği kadrosuna atanmayı bu yönetmelik kapsamından çıkardığını, ayrıca, Sayıştay 2. Dairesince … Üniversitesinde görevli diğer personelin vekâleten yürüttükleri görevlere ilişkin almış oldukları zam ve tazminat farklarından dolayı … Üniversitesinin yeni kurulan kurum ve kuruluşlar arasında sayılarak bu personele herhangi bir tazmin yükümlülüğü getirmeyip, Hukuk Müşavirliğine vekalet eden …’ya tazmin yükümlülüğü getirmesinin aynı karar içinde çelişkilere yol açmakta ve karara ilişkin olan güveni zedelemekte olduğunu, açıklanan nedenlerle, vekaleten yürütülen hukuk müşavirliği kadrosu ile bilgisayar işletmeni veya avukat kadrosu arasındaki ücret farkı için düzenlenen ödeme emirlerinde herhangi bir hukuka aykırılık olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde; tazmine konu ödemeye esas görevlendirmenin vekâleten değil tedviren yapıldığı, bu görevlendirmede rektörün tek taraflı iradesinin söz konusu olduğu, bu görevin aynı zamanda harcama yetkililiğini de ihtiva ettiği dolayısıyla, asile ödenen ücretin esas alarak ödeme yapılmasının mevzuatına uygun olduğu belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edildiği ifade edildikten sonra, tedviren görevlendirilenlere asile ödenen ücretin ödenmesi mümkün görülmediğinden; adı geçenlerin temyiz taleplerinin reddi ile verilen tazmin kararının tasdikine hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlular, Başsavcılık karşılamasına yanıt olarak gönderdikleri ikinci temyiz dilekçesinde birinci dilekçesinde ifade ettiği hususları aynen tekrar etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçenler tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Konu mevzuat açısından irdelenecek olursa;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ‘Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları’ başlıklı 86 ncı maddesinde aynen:

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.”,

Vekalet edenlere verileceklere aylık verilmesi hakkındaki ‘Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler’ 175 inci maddesinde aynen:

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

88 inci maddeye göre ikinci görev verilen memurlara, bu görevleri karşılığında aylık ödenebilmesi için boş bir kadroya ait görevin ikinci görev olarak yürütülmesi gerekir. Bu şekilde görevlendirilenlere, görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi ödenir. Ancak, sağlık grup başkanlığı, baştabip ve baştabip yardımcılığı hizmetlerinin ikinci görev olarak yürütülmesi halinde kadro şartı aranmaz ve bu hizmetleri yürütenlere almakta oldukları aylığın üçte ikisi ikinci görev aylığı olarak ödenir.

Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna karşılık, 657 sayılı Kanunun zam ve tazminatları düzenleyen 152 inci maddesinin III ortak hükümler bölümünün birinci fıkrasında:

“Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.”

Denilmekte olup, mezkur hüküm uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun ek geçici 9 uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ilişkin “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” 17/4/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 05 Mayıs 2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Kararın ‘Vekalet’ başlıklı 9 uncu maddesinde aynen:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca:

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.

b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekalet aylığıyla birlikte ödenir.”

Denilmek suretiyle ancak asilde aranan şartları taşıyanlara vekalet ücretinin ödenebileceği vurgulanmış ve aynı şekilde, ek ödemeye ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmüyle bu husus bir kez daha dile getirilmiştir.

Öte yandan, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 51 ve 52 nci maddeleri, 7/10/1983 tarihli ve 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 12.11.2005 tarih ve 25991 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği”nin 5 inci maddesinde kadro unvanına göre hizmet grupları belirlenmiş ve “hukuk müşaviri” kadrosu görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadro unvanları arasında sayılmıştır.

Ayrıca, aynı Yönetmeliğin görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartları belirleyen 7 nci maddesinde aynen:

“a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen hizmet şartlarını taşımak,

b) Son sicil notu olumlu ve son üç yıllık sicil notu ortalaması 76 puandan az olmamak,

c) İlan tarihi itibarıyla yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarında en az iki yılını geçirmek kaydıyla üç yıl hizmeti bulunmak,

d) Görevde yükselme eğitimine katıldıktan sonra yaptırılacak görevde yükselme sınavında başarılı olmak,

gerekir.”

Denilmiş ve yükselme sınavı sonucu atanacaklarda aranacak özel şartları belirleyen 8 inci maddesinde:

“Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar aşağıda belirtilmiştir,

a) Hukuk Müşaviri kadrosuna atanabilmek için;

1. Hukuk Fakültesi mezunu olmak,

2. En az iki yıl avukat olarak çalışmış olmak,

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlerin dışında, 657 sayılı Kanunun ‘Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları’ başlıklı 68 inci maddesinde;

“B) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik fıkra: 25/02/2011 tarihli Mükerrer Resmi Gazete - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

…”

Denilerek eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1., 2., 3. ve 4. derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın atama yapılabilmesi için 1. ve 2. derece görevlerden ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl fiilen çalışmış ve yükseköğrenim görmüş olma şartları getirilmiştir.

Yukarıda anılan tüm hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet ettikleri kadrolara ilişkin zam ve tazminat farklarının ödenebilmesi için, vekalet edenlerin, genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları gerekmektedir. Bu çerçevede, hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için “en az iki yıl avukat olarak çalışmış olma” ve “657 sayılı Kanunun 68 inci maddesindeki 1. ve 2. derece görevlerden ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl fiilen çalışmış olma” şartları aranmaktadır.

İlama konu olayda adı geçen ilgili ise, 2005 yılında hukuk fakültesinden mezun olmuş, 2006 yılında memur olarak çalışmaya başlamış, üniversitede bilgisayar işletmeni olarak çalışmakta iken 23.08.2011 tarihinde hukuk müşavirliği kadrosuna vekaleten (sorumlunun iddia ettiği şekliyle tedviren) atanmış olup, bahsi geçen iki şartı da taşımamaktadır.

Söz konusu atamanın vekaleten değil de tedviren yapıldığına ilişkin iddiaya gelince;

Personel düzenlemelerine ilişkin kanunlarda “tedviren görevlendirme” ya da “tedviren atama” şeklinde bir uygulamaya imkan veren herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Sadece 99 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde; “Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.” denilmek suretiyle, tedvir uygulamasının sadece istisnai hallerde (asil ya da vekil olarak atanabilecek hiçbir memurun bulunmaması durumunda hizmetin aksamaması için) başvurulabilecek bir yol olduğu ifade edilmiştir.

657 sayılı Kanun, memuriyete ilişkin görevlerin asilde aranan şartlara sahip kişiler tarafından vekâleten ya da ikinci görev veya ders görevi verilmek suretiyle yürütülmesine de imkan tanımıştır. Vekalet, ikinci görev ve ders görevi verilenlere yapılacak ödemelere ilişkin hususlara da Kanunda açıklık getirilmiş, ayrıca yan ödeme kararnamesinde de buna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, Zam ve Tazminat Kararnamesinde ve diğer düzenlemelerde, asilde aranan şartlara sahip olmadan bir görevi yürüten memurlara, ödeme yapılmasına imkan veren herhangi bir hükme rastlanmamaktadır.

Bu nedenle, bir görevi tedviren yürütmek üzere görevlendirilmiş olan memurların, o göreve ilişkin; gösterge, ek gösterge, zam ve tazminat, makam tazminatı, temsil/görev tazminatı, ek ödeme gibi unsurlardan yararlanmaları mümkün görünmemektedir.

Yine, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 1 inci maddesinde;

“15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğine aşağıdaki bent eklenmiştir.

“I) Avukat kadro ve pozisyonlarından Hukuk Müşaviri kadro ve pozisyonlarına,”

Denilmek suretiyle hukuk müşavirliği kadrosuna atanmanın bu Genel Yönetmelik kapsamından çıkarıldığı iddiasına gelince, söz konusu değişikliğin, hesap yılı olan 2012’den sonra yapılması bir yana; Genel Yönetmelik kapsamından çıkarılanların “avukat kadro ve pozisyonlarından hukuk müşaviri karo ve pozisyonlarına geçenler” olması hasebiyle, “bilgisayar işletmeni” kadrosunda olan ilgili için hukuki dayanak teşkil edemeyeceği aşikârdır.

Son olarak, ilama konu vekalet/tedvir atamasının/görevlendirmesinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma (angarya) kapsamına gireceğine dair sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara gelince; Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı Kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmaya makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiş bulunmaktadır.

Bu itibarla, ister vekaleten isterse tedviren atansın ya da görevlendirilsin, ilama konu olayda bilgisayar işletmeni kadrosundayken Rektörlük tarafından hukuk müşavirliği kadrosuna getirilen ilgiliye bulunduğu kadrodaki ek ödeme, zam ve tazminatlar ile asli kadrosundaki ek ödeme, zam ve tazminatlar arasındaki farkın ödenmesi mevzuat hükümleriyle bağdaşmadığından; sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 227 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE; oy birliğiyle,

Karar verildiği 22.03.2017 tarih ve 42885 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.