Sayıştay 2. Dairesi 39591 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39591

• Tutanak No: 43267

• Tutanak Tarihi: 13.09.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; yapılmayan imalat bedellerinin hakedişlerden düşülmemesi;

4. 223 sayılı İlamın 20. maddesinin C) bendiyle; “….” işinde; yapılmayan imalat (ahşap seperatör) bedellerinin hakedişlerden düşülmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Bu madde ile ilgili olarak ilamda sorumluluğu bulunan Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı …, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü …, Gerçekleştirme Görevlisi-Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Yüksek Mimar …, Geçici Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Yüksek Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, Makine Mühendisi … ve Elektrik Mühendisi … ile Geçici Kabul Tutanağını Onaylayan sıfatıyla temyiz talep eden Rektör Yardımcısı …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; “A ve B blok 1. katlardaki ahşap seperatör imalatlarının yapılmaması” iddiası ile ilgili olarak, bahsi geçen işin mobilya grubu kapsamında olduğunu, ayrıca mimari projede olması gereken tefriş haricinde ahşap seperatörler ile ilgili hiçbir ihale dokümanında bu konu ile ilgili bir açıklama, tarif, detay, sayı veya ödeme kalemi bulunmadığından aşağıda detaylarıyla yapılan açıklamalar doğrultusunda … TL (… + KDV) kamu zararı iddiasının yerinde olmadığını; mimari projelerin en önemli esaslarından birinin projelerde tefriş yapılması olduğunu, projesi hazırlanan mahallin, mobilya donanımları da plana eklenerek, çiziminin tamamlanmakta olduğunu, tefriş yapılmamış veya eksik tefriş edilmiş bir mimari projenin, takım projenin diğer unsurları olan mekanik, elektrik ve statik projelerin de yanlış düzenlenmesine neden olabileceğini, söz konusu mimari projede de ahşap seperatörlerin, yine planda görülen masa, sandalye, dolap bilgisayar, çiçek, sehpa vb. gibi hareketli, mobil taşınabilir, çoğaltılabilir, gerektiğinde başka bir mahalde kullanılabilir mobilya grubu içerisinde bulunmakta olup, inşaat imalatları içerisinde ver almadığını, dilekçe ekinde görülen kat planında, seperatörlerin diğer mobilyalardan ayırt edilmeden görsel olarak, tefriş amaçlı çizildiğini, projenin yükleniciler tarafından inceleme aşamasında karmaşaya sebep olmaması amacıyla tefriş çizgilerinin üzerine neyi ifade ettikleri yazılıp, duvar, sıva gibi inşaat kapsamında bir iş olmadığı belirtildiğinden, ihale öncesi seperatörler ile alakalı hiçbir yüklenici tarafından, idarelerinden sözlü veya yazılı olarak bir açıklama istenmemiş olup, ihalede eşitlik ilkesini engelleyici herhangi bir duruma sebebiyet verilmediğini, bu görsel detayın dilekçe ekinde sunulan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mimari Proje Düzenleme Esaslarının ‘planlar’ bölümünde geçen “Pano, camlı bölme, alçak duvar vb. gibi mahal ve bina ayrım elemanları eksiksiz gösterilir. Şematik açıklamalar yapılır. Yükseklikleri yazılır.” ifadesine uygun olarak çizildiğini, dilekçe eki olarak sunulan Sayıştay Başkanlığı 451 nolu Genelgesinin 1.3 üncü maddesindeki “Yapım ve Onarım işlerinin keşiflerine mütemmim cüz sayılmayan demirbaş ve mefruşat nitelikli malzemelerin dâhil edilmemesi” ifadesinde de açıkça belirtildiği gibi, söz konusu bina kullanıma başladıktan sonra ihtiyaç üzerine ayrı bir ihale ile mobilya alımının gerçekleştiğini, dilekçe ekinde görülen fotoğraflardan anlaşılacağı üzere seperatörlerin mobilyalar ile bir takım olarak alınıp, ofislere mobil şekilde düzenlendiğini, taşınmaz ya da yapımı inşaat ile alakalı bir imalat olduğunu Ayrıca aynı fotoğraflarda görülen düzenleme ile Yapı İşleri Binasının mimari projesinde tefriş amaçlı çizilen seperatör şekillerinin, düzenlemelerinin birbiriyle örtüşmediğini, yani mimari projedeki seperatör çizimlerinin sembolik olduğunu; bir uygulama detayı olmadığını, bahsi geçen … TL’lik alımın, … TL sözleşme bedelli yapım işi içerisinde olsaydı, toplam imalatın yaklaşık % 3’lük pursantajını oluşturacağından, bu oranda pursantaja sahip imalat kaleminin, teknik şartname, mahal listesi, özel idari şartname, keşif cetveli, pursantaj listesi gibi hiçbir ihale dokümanında bulunmaması ve adının geçmemesi gibi bir hatanın, yüklenicilerin şikâyetleri üzerine ihalenin iptal edilmesine sebep olacak bir durumun ortaya çıkmasına sebep olması gerekir idi olduğunu, sonuç olarak seperatörlerin keşif bedelinin ve hiçbir ödeme kaleminin içerisinde olmadığını, dilekçe ekinde sunulan hakedişler incelendiğinde bu ve buna benzer hiçbir ödeme yapılmadığının görülmekte olduğunu, bununla birlikte, Sayıştay ilamında bu hususta alınan kararda 2. Daire Başkanı … ve …’ın; “Sözleşme ve eklerinin incelenmesinde ve savunmada belirtilen hususlar dikkate alındığında, söz konusu ahşap seperatörün mimari projede diğer donanım unsurları ile birlikte tefriş amaçlı gösterildiği, ihale dokümanında bu imalat ile ilgili bir detay bulunmadığı, dolayısıyla işin kapsamına dâhil olmadığı anlaşıldığından, bu hususta ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki görüşlerinin savunmalarını desteklemekte olduğunu, tüm bu açıklamalar ışığında hiçbir ihale dokümanında adı geçmeyen ahşap seperatörlerin, tamamen tefriş amaçlı olarak mimari projede diğer mobilyalar ile birlikte çizildiğini ve “ahşap seperatör” adı altında yükleniciye hiçbir ödeme yapılmadığını, olmayan bu imalatın ödenmeyen parasının, sözleşme bedelinden azalışa gidilmeyerek kamu zararı yaratması gibi bir durumun mümkün olmadığını ve gerçek dışı olduğunu belirterek kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunda gereğini arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede ilamın bu maddesine ilişkin olarak; ihale kapsamındaki ahşap aksamın, ihalenin bir unsuru olduğu, bu işlerin asıl işten ayrılamayacağı dile getirilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında, adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talep eden ve ilamın bu maddesi ile ilgili sorumluluğu bulunan sorumlulardan …, …, ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosyayla duruşma talep eden ve ilamın bu maddesi ile ilgili sorumluluğu bulunan sorumlulardan …’ya 21.08.2017, …’a 16.08.2017, …’a 23.08.2017, …’a 16.08.2017 ve …’ya 16.08.2017 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Bilindiği üzere, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesi (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz.” hükmü bulunmakta olup, bu hükme konu olan iş ve işlemlerin; ilgili mevzuatına uygun olarak yapılması konusundaki yetki ve sorumluluğun tamamen işin idaresine ait olduğu hususunda duraksamaya mahal bir durum bulunmamaktadır.

Bu husus belirtildikten sonra; bahis konusu işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer / alan uygulama projelen ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için / yüklenici tarafından teklif edilen (…)(TL) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır. ”

Hükmü yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için verdikleri, sözleşmenin yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiği ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınmasının icap ettiği bilinen bir durumdur.

Diğer taraftan, yaklaşık maliyetin ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgelerden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı; dolayısıyla, yaklaşık maliyetin sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı, isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususu açıktır.

Ayrıca, pursantaj oranlarının, birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi birim fiyat mahiyetinde bir ödeme kalemi olmadığı, sadece inşaatın hangi seviyede hangi oranda ödemesinin yapılacağını öngören bir ihale dokümanı olduğu ve işin yapılmasına veya isteklilerin teklif bedel tespitine ilişkin bir dayanak niteliğinde olmadığı bilinmektedir.

Belirtilen bu hususlar dikkate alınarak, sorumluların temyiz dilekçesi ve eklerindeki ilama konu projede ahşap seperatörlerin, kat planında görülen masa, sandalye, dolap, bilgisayar çiçek, sehpa vb. gibi hareketli, mobil taşınabilir, çoğaltılabilir, gerektiğinde başka bir mahalde kullanılabilir mobilya grubu içerisinde bulunmakta olup, inşaat imalatları içerisinde yer almadığı, seperatörler ile ilgili hiçbir ihale dokümanında bu konu ile ilgili bir açıklama, tarif, detay, sayı veya ödeme kalemi bulunmadığı iddiaları karşısında alışılagelmiş Yüksek Fen Kurulu kararları da göz önüne alındığında; ihale dokümanında detayı bulunmayan, diğer donanım unsurları ile birlikte tefriş amaçlı gösterilen malzemelerin sözleşme bedeli içinde değerlendirilemeyeceği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak ne ilama konu ihale dosyası eklerinden ne de temyiz dilekçesi eklerinden söz konusu imalatların tefriş amaçlı kullanıldığı anlaşılamamakta; bu minvalde, ilamdaki kamu zararı tablosunda yer alan miktarların nasıl hesaplandığı konusunda tereddüt hâsıl olmaktadır.

Dolayısıyla, ilamdaki kamu zararı tutarı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak verilen tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemektedir.

Sonuç olarak, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 223 sayılı İlamın 20. maddesinin C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve sorumluların temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında öne sürülen) iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben kamu zararı oluşup oluşmadığı tespitinin yapılması suretiyle yeni bir hüküm kurulmasını teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oy birliğiyle,

Farklı gerekçe

Temyiz Kurulu ve .. Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, … ve …’ın farklı gerekçesi:

Söz konusu mimari projede ahşap seperatörler, yine planda görülen masa, sandalye, dolap bilgisayar, çiçek, sehpa vb. gibi hareketli, mobil taşınabilir, çoğaltılabilir, gerektiğinde başka bir mahalde kullanılabilir mobilya grubu içerisinde bulunmakta olup, inşaat imalatları içerisinde yer almamaktadır.

Sorumluların iddialarından da anlaşıldığı üzere dilekçe ekindeki kat planında, seperatörler, diğer mobilyalardan ayırt edilmeden görsel olarak, tefriş amaçlı çizilmiş, ihale öncesi seperatörler ile alakalı hiçbir yüklenici tarafından, İdareden sözlü veya yazılı olarak bir açıklama istenmemiştir. Bu görsel detay, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mimari Proje Düzenleme Esaslarının “planlar” bölümünde geçen “Pano, camlı bölme, alçak duvar vb. gibi mahal ve bina ayrım elemanları eksiksiz gösterilir. Şematik açıklamalar yapılır. Yükseklikleri yazılır.” ifadesine uygun olarak çizilmiştir.

Bu bağlamda, sözleşme ve eklerinin incelenmesinde ve duruşmada belirtilen hususlar dikkate alındığında, söz konusu ahşap seperatörlerin mimari projede diğer donanım unsurları ile birlikte tefriş amaçlı gösterildiği, ihale dokümanında bu imalat ile ilgili bir detay bulunmadığı, dolayısıyla işin kapsamına dâhil olmadığı anlaşıldığından; kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmek mümkün değildir.

Kaldı ki, alışılagelmiş Yüksek Fen Kurulu kararlarına göre; ihale dokümanında detayı bulunmayan, diğer donanım unsurları ile birlikte tefriş amaçlı gösterilen malzemelerin sözleşme bedeli içinde değerlendirilemeyeceği bilinen bir husustur.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen “bozma” gerekçesinden farklı olarak, tazmin hükmünün kaldırılmasını teminen hükmün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.