Sayıştay 2. Dairesi 39383 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2005

• Daire: 2

• Dosya No: 39383

• Tutanak No: 39960

• Tutanak Tarihi: 27.01.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

870 sayılı Asıl İlamın 14. maddesi ile verilen 76,421.93 TL’ye ilişkin tazmin hükmünün, Temyiz Kurulunun 13.03.2012 tarih ve 34556 tutanak numaralı kararının 3. maddesiyle “Estetik Kurul oluşturulmasında ve bu kurul üyelerine (657 sayılı Kanuna tabi memur üyeler hariç) belediye bütçesinden huzur hakkı ödenmesinde kanuna aykırılık bulunmadığı, Estetik Kurul üyelerinden memur statüsü olanlara huzur hakkı ödenmesi mevzuata aykırı olduğundan bunlara ödenen ücretlerin tefrik edilerek kamu zararının buna göre yeniden hesaplanması için” bozulması üzerine, 2. Daire ilk kararında ısrar ederek 1152 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle Belediye bünyesinde ‘Estetik Kurul’ adı verilen bir kurul oluşturularak Kurul üyelerinin tümüne huzur hakkı ödemesi yapılmak suretiyle fazla ödemede bulunulması nedeniyle (sorumlular tarafından sonradan tahsil edilen 9.650,77 TL, 76,421.93 TL’den düşülerek geriye kalan) 66.771,16 TL’ye tazmin hükmü vermiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle; aynı konuda Ankara Büyükşehir Belediyesi Muhasebe Birimi 2006 yılı İdare hesabının Sayıştay İkinci Dairesince yargılanması sonunda çıkarılan 1065 sayılı İlam hükmüne karşı Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile verilen 16.08.2010 tarihli itiraz dilekçesi üzerine Temyiz Kurulunun 13.03.2012 tarihindeki toplantıda konunun görüşülmesi sonucu tazmin hükmünün kaldırıldığını,

Aynı konulu 13.03.2012 tarih ve 34559 tutanak sayılı emsal Temyiz Kurulu Kararı dikkate alınmak suretiyle konunun tekrar incelenerek irdelenmesi ve emsal karar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında; ”Adı geçenin dilekçesinde; ilamda tazmin hükmü verilen konu hakkında 2006 yılı için yapılan temyiz üzerine tazmin hükmünün kaldırıldığı, bu ödemenin de aynı nitelikte olduğu belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar ek ilamdaki gerekçeleri karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle; savcılık mütalaasında olayın derinlemesine incelenmediği, hukuki dayanağı olmayan, kolay yoldan bir memura suç isnad ederek dosyayı kapatma intibaını uyandıran bu görüşe katılmanın mümkün olmadığı görüş ve kanaatine varıldığını,

Anayasanın eşitlik ilkeleri, usulde paralellik prensipleri, yapılan savunmalar, dosyadaki bilgi ve belgeler doğrultusunda anılan tazmin kararının kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında; “Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 13.10.2014 tarih ve 15152-25600 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesinde Belediyelerin şehrin yöresel veya çevresel özelliklerine göre yapılar arasında ahenk sağlamak ve güzel bir görünüm elde etmek amacıyla dış cephe boya kaplamaları ile çatının malzemesini ve rengini tayin etmeye yetkili olduğu hükmü ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 7. maddesinde Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve anayolların kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymaya ilişkin hükümler belediyelerin görev ve sorumluluğu arasında sayılmıştır.

Bu bağlamda, yasaların Büyükşehir Belediyelerine verdiği bu görev ve sorumluluk Belediye Meclisi’nin 19.11.2004 tarih ve 1372 sayılı Kararı ile Estetik Kurul oluşturulmak suretiyle Ankara Büyükşehir Belediyesince yerine getirilmek istendiği görülmektedir. Ancak, geçici değil kalıcı olması planlanan ve danışma niteliğinden ziyade Belediyenin yerine karar alıcı olarak düşünülen bu Kurulun gerek oluşturulma şekli olsun gerekse Kurula verilen görev ve yetkiler açısından olsun 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda ve 5393 sayılı Belediye Kanununda buna yasal dayanak olabilecek hüküm bulunmadığı halde Estetik Kurul ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yasal dayanağı bulunmayan söz konusu Kurul hukuka aykırı bir şekilde oluşturulmuştur. Kurulun bu özelliklerini düzenlemek amacıyla da Belediye Meclisi Kararı ile çıkarılan “Estetik Kurul Çalışma Esas ve Usullerine İlişkin Yönergesi” hükümleri çerçevesinde kamu görevlisi olma veya sivil toplum kuruluşlarından gelme ayrımı da yapılmaksızın tüm Kurul üyelerine huzur hakkı ücretleri hukuka aykırı olarak ödenmiştir. Nitekim, daha sonra Estetik Kurul Çalışma Esas ve Usullerine İlişkin Yönergesi yerine aynı başlıkla çıkarılan “Yönetmelik” İdari Yargı yerlerince de bu gerekçelerle iptal edilmiştir.

Memur statüsündeki kamu görevlilerinin mali hakları Anayasanın 128. maddesi gereğince kanun konusu olup, ilgililere ödemeye mesnet teşkil eden konuda huzur hakkı ödenmesini öngören bir hüküm personel kanununda veya Büyükşehir Belediyesi Kanununda ve Belediye Kanununda mevcut değildir.

Diğer taraftan gördürülen hizmet, dışarıdan hizmet alımı şeklinde olmayıp Belediyeye kanunla verilen görevi yerine getirmek üzere kariyer ve hizmet sınıfı itibariyle ihdas edilmiş kadrolarda asli ve sürekli görevle çalıştırılan kamu görevlilerinin kadro görevlerinin gereğini yerine getirmekten ibarettir.

Estetik Kurulunda belediye personeli olmayan serbest meslek sahibi kişiler de görevlendirilmişse de, mevzuatta bu kişilerin belediyedeki kurullarda görevlendirilmesi ve bunlara huzur ücreti adı altında ödeme yapılmasına imkan veren düzenleme bulunmamaktadır.

Aslında bir yerel yönetim idaresi olan belediyelerin, kendi görev alanına giren konularda, yerel halkın görüşünü alacak şekilde, kurul, komisyon, konsey ve benzeri adlarla oluşumlarda bulunması ve bunları karar alma sürecine dahil etmesi, demokrasinin uygulanması ve yaygınlaştırılması açısından faydalı ve verimli olduğunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, bu oluşumların kuruluş ve işleyişi ile buralarda görev alacak kamu görevlisi veya özel sektör çalışanlarına ücret verilip verilmeyeceği verilecekse miktar ve usulü konusunda yasal bir düzenleme yapılmaksızın bütçeden harcama yapılma imkânı bulunmamaktadır.

Diğer yandan 870 sayılı İlama ek 1152 sayılı Ek İlamda; Kurulun memur üyeleri için tazminine hükmedilen tutarların net olarak tahsil edildiği, oysa Belediyenin Devlet tüzel kişiliği içinde yer almaması nedeniyle estetik kurul üyelerine yapılan ödemelerin net tutarları ile değil, vergi dahil tutarları ile tahsil edilmesi gerektiği, tahsil edilmeyen gelir vergisi ile damga vergisine ilişkin kesintilerin de tazminine karar verilmiştir.

Saymanlık tarafından estetik kurul üyelerine yapılan ödemeler Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesi uyarınca ücret niteliğinde sayıldığından aynı Kanun’un 94’üncü maddesi uyarınca gelir vergisi ve Damga Vergisi Kanunu’na ekli 1 sayılı Tablo kapsamında damga vergisi tevkifatına tabi tutulmuştur. Ancak Sayıştay Temyiz Kurulunun, Kurulun memur üyelerine huzur hakkı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu dolayısıyla bunlara ödenen ücretlerin tefrik edilerek kamu zararının yeniden hesaplanması için ilamı bozması üzerine Dairesi de daha önce vergi tevkifatına tabi tutulan bu ödemelerin brüt tutarıyla geri alınmasına karar vermiştir. Aslında bu kararla Estetik Kurul üyelerine yapılan huzur hakkı ödemeleri de ücret niteliğinden çıktığından ödemelerden kesilen vergilerin de mükellef (sorumlu) aleyhine vergi hatası olarak değerlendirilmesi gerekmiştir. Vergi hatalarının düzeltilmesi konusunda ise Vergi Usul Kanununda ayrıntılı hüküm bulunmaktadır.

Gerçekten de bu Kanunun 116’ncı maddesinde “vergiye mütaallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması” olarak tanımlanan vergi hatası, müteakip maddelerde hesap hatası ve vergilendirme hatası olarak ikiye ayrıldıktan sonra aynı Kanunun 117’nci maddesinde; “Vergi nispet ve tarifelerinin yanlış uygulanması, mahsupların yapılmamış veya yanlış yapılmış olması birinci bentte yazılı vesikalarda verginin eksik veya fazla hesaplanmış veya gösterilmiş olması” vergi miktarında yapılan hata olarak belirtilmiş ve bu Kanunun 120’nci maddesinde “vergi hatalarının vergi dairesi müdürünün kararıyla düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı” hükmüne yer verilmiştir. Ancak düzeltme için bir süre de öngörülmüş ve bu Kanunun 126’ncı maddesiyle düzeltme zaman aşımı süresi belirlenmiştir. Buna göre söz konusu Kanunun 114’üncü maddesinde yazılı zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hataları düzeltilemez. Görüldüğü üzere Sayıştay yargılamasında kamu zararı olarak görülen vergi hatasının düzeltilmesi konusunda Vergi Usul Kanunu özel hükümler sevk ettiğinden vergi hatası niteliğindeki fazla ödeme için Türk Borçlar Kanununun sebepsiz zenginleşmeye ilişkin hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Buna göre sorumlunun vergi hatası olarak değerlendirilmesi gereken vergi kesintisinin geri alınmasında VUK hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.

Öte yandan vergi hatasının vergi sorumlusu olan Belediye tarafından yapılmış olması nedeniyle zaman aşımı süresini uzatan (tarhiyatın zamanaşımın son yılında yapılması halinde düzeltme zamanaşımını uzatan durumlar gibi) nedenler de ortaya çıkmamaktadır. Bu durumda Belediyenin 2005 yılında yapmaması gereken ödemeler nedeniyle kestiği vergiler için düzeltme zaman aşımı süresi VUK’un 114’üncü maddesine göre vergi hatasının ilişkin olduğu 2005 yılını takip eden yılın başından itibaren beş yıl geçmesiyle, 31.12.2010 tarihinde sona ermektedir. Oysa vergi kesintilerine ilişkin tazmin hükmü Dairesi tarafından düzenlenen ek ilamla düzeltme zaman aşımı süresi dolduktan sonra, 5.11.2013 tarihinde verilmiştir. Ayrıca vergi kesintisinin sorumlu tarafından ahizlerden tahsil edilmek istenmesi halinde, ahizlerin de kendi mal varlığına girmeyen bu vergi için düzeltme veya vergi yargısına başvurma imkânı bulunmamaktadır.

Kaldı ki kamu zararı olarak görülen ve sorumludan tazmini istenen vergi, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde belirtilen şekliyle sorumlunun kasıt, kusur ve ihmaliyle değil Sayıştay yargılamasında vergi kesintisinin ilişkin olduğu ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verilmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu durumda düzeltme imkanı olmayan bir hatadan kaynaklanan verginin sorumludan tahsil edilerek Belediye bütçesine gelir yazılması, sorumlu aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açan ancak düzeltme ve yargı yolu kapanmış bir yük olarak üstünde kalacaktır. Diğer taraftan yapılan ödemenin nihayetinde Devlet patrimuanına girmiş olması ve belediyelerin gelir kaynaklarını da önemli ölçüde genel bütçe vergi gelirlerinden aldıkları payların oluşturması nedeniyle vergi hatası niteliğindeki vergi kesintilerinin gerçek anlamda bir kamu zararı oluşturduğu da söylenemez. Sonuç olarak estetik kurulun gerek memur üyeleri gerek diğer üyelerine yapılan ödemelerden kesilen vergilerin düzeltme imkânı bulunmadığından tazminine hükmedilen tutara ilişkin gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerinin sorumludan ayrıca tahsiline gerek bulunmamaktadır.

Bu durumda kamu zararının ilgililere yapılan brüt ödemeler üzerinden değil, net ödemeler üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Rapor dosyası ekinde yer alan ilişkili ödeme emirleri incelendiğinde; ilgililere ödenen net (gelir ve damga vergileri dışındaki) ödemeler toplamının 70.950,00 TL olduğu görülmüştür. Bu tutardan ilgililer tarafından tahsil edilen ve 1152 sayılı Ek İlamda da dikkate alınan 9.650,77 TL düşüldüğünde (70.950,00 TL - 9.650,77 TL =) geriye 61.299,23 TL kalmaktadır. Dolayısıyla kamu zararı miktarı 61.299,23 TL’dir.

Bu itibarla, 1152 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen 66.771,16 TL’ye ilişkin tazmin hükmünden 5.471,93 TL’nin düşülerek kalan 61.299,23 TL’nin ilamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

Karar verildiği 27.01.2015 tarih ve 39960 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.