Sayıştay 2. Dairesi 39244 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39244

• Tutanak No: 42879

• Tutanak Tarihi: 22.03.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sözleşmedeki cezai şartın eksik olarak yerine getirilmesi;

102 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca … İnş. Güv. Hiz. Nak. Pet. Gıda Mad. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen Genel Temizlik İşi kapsamında çalıştırılan işçilerin bazı aylara ilişkin ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi sebebiyle kesilen cezanın hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İdari ve Mali İşler Daire Başkan Vekili … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şef Yalçın …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bilindiği üzere; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin, Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından hazırlatılan Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ihale programı üzerinden elektronik ortamda ve internetten hazırlanan bir süreçte yapılmakta olduğunu, program tarafından, kurumlarca belirlenen bazı değişkenlerin giriş yapılması ve programın kendi içeriğindeki bilgilere bunların işlenmesi suretiyle ihaleye esas dokümanların idari şartname ile sözleşme hükümleri ve standart formların mevzuata uygun olarak hazırlanmakta olduğunu, hazırlanan ihale dokümanı onay ve ilan yayını için EKAP’a gönderilmekte; uygun bulunmadığı takdirde EKAP tarafından iade edilerek düzeltilmesinin istenmekte olduğunu, kısaca; EKAP Modülünün, mevzuata uygun olmayacak/olmayan verilerin girişine izin vermemekte olduğunu, idarelerin bu güven içerisinde ihale dokümanlarını hazırlamakta olduklarını, ancak modülde bazı hataların bulunduğunu, EKAP Modülünde 16. maddenin hazırlama sayfasında mevcut iki satırdan ilkine “gecikme cezası oranı”nın rakamla yazılmasının, altındaki satıra da otomatik olarak yazılmadığından personel tarafından yazı ile yazılmasının istenmekte olduğunu, ilk satıra sadece ondalıklı rakamla “0,01” yazılabilmekte, alt satıra ise üst satırın yönlendirmesiyle yazı ile “onbinde bir” ifadesinin yazılmakta olduğunu, üst satıra yazılan rakam “0,01” yüzde bir gibi görünse de programın kendi içerisinde yüzde fonksiyonu mevcut olduğundan, onbinde bir olarak madde metninde ve ihale dokümanında dilekçe ekinde görüleceği üzere % (0,01) olarak yer almakta olduğunu, düzenlemesi yapılan bir diğer maddenin sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 36. maddesi olduğunu, bu ihale dosyasının hazırlanması sırasında da, firma bünyesinde olup da Kurumlarına hizmet veren işçilerin mağdur olmaması için ihale sözleşmesinde 16. maddede veri girişinin kısıtlamalı olması nedeniyle açıklanamayan, ele alınmayan detayların düzenlemesi için 36. maddenin hazırlandığını, hatta, sadece sorgu konusu olan bu hükmün (36.1) değil; ikinci bir hükmün de (36.2) düzenlenerek işçilerin yararını gözeten hususların (ekstre masrafı hususunun) yazıldığını, EKAP Modülünde 16. maddedeki “... ceza uygulanması gereken hususlar ortaya çıktığında ...” ifadesiyle ele alınan hususların neler olduğunun belli olmadığını, çok kapalı bir ifade olduğunun görülmekte olduğunu, 36. madde ile bu hususların detaylandırılmasının, ceza uygulanacak hususlardan biri olarak işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin izah edilmesinin sağlanmaya çalışıldığını, zaten asgari ücretle çalışan bu insanların “hesap işletim ücreti vb.” masraflardan da mağdur olmamaları için tedbir alınması gibi konuların tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıklanmasının düşünüldüğünü, ancak, madde içeriği düzenlenirken EKAP görevlisinin, 16. maddede rakam ve yazıyla "onbinde bir" bir olarak belirtilen ceza oranını, yoğun iş temposu nedeniyle 36. maddeye kopyala-yapıştır mantığıyla, yanlış anlamaya sebebiyet verecek şekilde, modüldeki “yüzde” fonksiyonunu göz ardı ederek “onbinde bir” yerine % 1 yazarak 36. maddeyi oluşturduğunu, söz konusu hususun ihale sürecindeki yoğun iş temposu nedeniyle gözden kaçtığını ve sözleşmenin bu şekilde imzalandığını, EKAP Modülünde 36. madde düzenleme sayfasında aynen şu uyarı notunun bulunmakta olduğunu; “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin niteliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”, İdarelerince yapılan ve dilekçe ekinde suretlerini sundukları diğer ihale sözleşmelerinde bu düzenlemenin yapılmadığını, 36. maddede böyle bir hüküm bulunmadığını, özetle; 36. madde düzenlenirken, işçi mağduriyetinin önlenmesi düşüncesiyle 16. maddenin detaylandırılmasının amaçlandığını, ancak, 36. maddeye “onbinde bir” yazılacakken 16. maddeden kopyala-yapıştır sonucu EKAP Görevlisi tarafından sehven tek başına % 1 rakamının yazıyla desteklemeksizin yazıldığını, kaldı ki; 36. maddedeki ceza oranının “rakam ve yazıyla” birbiriyle örtüşecek şekilde yazılmamış olmasının, hukuken bu oranın uygulanmasını imkânsız kıldığını, ayrıca Sayıştay ilamından önce tespit edilen ceza alacağı için … Güvenlik Hizmetleri Nak. Pet. Gıda Mad. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ödemesi için yazı yazıldığını, cevap alınamayınca hukuki işlemlerin başlatıldığını, bir buçuk yıldır hiçbir netice alınamadığını, kurum avukatlarının UYAP’tan yaptıkları soruşturmalarında limited şirketin hiçbir mal varlığına rastlanmadığını, bahse konu ceza amme olmadığı için de şirket ortaklarına rücu da edilemediğini, devlet olarak 1,5 yıldır takip edilip alınamayan böyle ağır bir cezanın, ayda iki-üç bin lira maaş alan kamu görevlileri olarak kendilerini ağır bir yük altında bırakacağını, bugüne kadar özveri ile yürüttükleri görevlerinde kendilerini ve ailelerini derinden etkileyeceğini, memur maaşından başka gelirleri olmadığı için kendileri için gerçekten yıkım olacağını, sonuç olarak, yukarıda arz edilen açıklamalar ışığında; EKAP Görevlisinin, 36. maddeyi yanlış anlamaya sebebiyet verecek şekilde düzenlediğini, bunun da EKAP Modülünden kaynaklandığını, bununla beraber % 2 (yüzde iki) oranındaki gecikme cezasının fahiş olduğunun zikredildiği, benzer bir konuyu içeren; Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.05.2012 tarihli ve 34911 numaralı tutanakta özetle; “... gecikme cezası oranının sehven % 2 olarak yazıldığı anlaşılmıştır. Dilekçilerinde ifade ettiği üzere yüzde iki oranındaki gecikme cezasının fahiş olduğu, tarafların iradelerine ve ticari hayatın gerçeklerine uygun olmadığı, taraflar gerçekte binde iki oranında anlaşmış olmalarına karşın bu oran hata ile sözleşmeye yüzde iki olarak yazıldığını ifade etmişlerdir. Bu tutarda bir cezanın nesafet kuralıyla da bağdaşması mümkün değildir. ...” şeklinde hüküm tesis edildiğini ifade etmek suretiyle 16. maddede belirtilen oran ile gecikme cezası tahsil edilmiş olduğundan ve bu meyanda hiçbir şekilde kamu zararı oluşmadığından bahisle ilam hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde; ihale ile yaptırılan işe ait gecikme bedelinin sözleşmeyen yanlış yazıldığı, bu yönde verilmiş Sayıştay Temyiz kurulu Kararına göre düşük oranlı gecikme faizi hesaplanması gerektiği belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edildiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşmalı temyiz talebinde bulunan sorumlular; … ve … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

… Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca … İnş. Güv. Hiz. Nak. Pet. Gıda Mad. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen Genel Temizlik İşine ait sözleşmenin ‘Cezalar ve Sözleşmenin Feshi’ başlıklı 16. maddesinde:

“Ceza uygulanması gereken hususlar ortaya çıktığında sözleşme bedelinin % 0.01'i (onbinde bir) oranında günlük ceza hesaplanacaktır. Sözleşme feshedilmediği takdirde bunun toplamı sözleşme bedelinin % 1 ini geçemez. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30 unu geçemeyecektir.”

Denilmek suretiyle genel bir ceza oranı düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, aynı işe ait teknik şartnamenin ‘A) Genel Kurallar’ bölümünde:

“n) Hakediş/Fatura tutarının yüklenicinin Banka hesabına intikalinden itibaren en geç (2) iki gün içinde Yüklenici tarafından personellerin ücretleri kişilerin banka hesaplarına aktarılacak ve bunu kanıtlayan Banka belgesi İdareye 7 gün içinde verilecektir.

…”

Denilerek söz konusu işte çalıştırılan personelin ücreti ödemeleri bir kurala bağlanmış ve bu kurala uymamanın müeyyidesi yine işe ait sözleşmenin ‘Diğer hususlar’ başlıklı 36. maddesinde yer alan:

“1- Firma hesabına aylık hakediş miktarının intikalini izleyen en geç 2 işgünü içinde personel hesaplarına aktarılmasını sağlayacaktır. Buna ilişkin banka listesi ve/veya dekontu 7 gün içinde İdareye elden, fax, mail veya posta yoluyla ulaştıracaktır. Kişi hesaplarına aktarmanın 2 iş gününden fazla gecikmesi halinde KDV hariç fatura bedeli üzerinden (geciken her gün için ayrı ayrı olmak üzere) % 1 ceza hesaplanarak yükleniciden tahsil edilecektir.

…”

Hükmüyle açıklığa kavuşturulmuştur.

Görüleceği üzere, işçi ücretlerinin kişi hesaplarına geç yatırılmasıyla ilgili olarak genel ceza oranı maddesinde yer verilebilecek ya da atıfta bulunulabilecek iken; böyle yapılmayarak söz konusu durum özel bir durum olarak görülerek ayrı bir maddede ayrı bir oran üzerinden ceza değerlendirilmesine tabi tutulmuştur. Kaldı ki, sözleşmenin 16. maddesindeki ceza oranı olan % 0,01’in (onbinde birin) sözleşme bedeline uygulanması öngörülmüşken, 36. maddesindeki ceza oranı olan % 1 (yüzde birin) KDV hariç fatura bedeli üzerinden hesaplanacağının belirtilmiş olması; diğer bir ifadeyle, bu iki maddede öngörülen ceza matrahlarının birbirinden farklı olması da bu düşünceyi destekler nitelikte olup, % 1’lik (yüzde birlik) cezanın bilinçli olarak belirlendiğini göstermektedir. Bu sebeple, % 1’lik (yüzde birlik) oranın nefaset kurallarıyla bağdaşmadığından ve ticaretin olağan akışına aykırı olduğundan bahsetmek de mümkün görünmemektedir.

Bu açıklamalar karşısında, sözleşmenin 36. maddesindeki ceza oranının sehven % 1 (yüzde bir) yazıldığından -aslında % 0,01 (onbinde bir) olması gerektiğinden- bahisle idarece yapılan gecikme cezası hesabında % 0,01 (onbinde bir) oranı kullanılması, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmekte beraber; bu aykırılık gerekçesiyle verilen tazmin hükmü de hukuki açıdan isabetlidir.

Ancak, gerek sözleşmenin ilgili maddesinde personel ücretlerinden bahsedilmiş olması hasebiyle bu ücretlerin aslının zamanında (yalnızca ek olarak ödenen fazla mesai ücretlerinin geç) ödenmiş olması gerekse banka hesaplarına aktarmanın gerçekleştiği günün gecikilen gün sayısı içerisinde değerlendirilemeyecek olması karşısında gecikme cezası hesabında; (idarece yapılan gecikme cezası hesabında da olduğu gibi) Ekim 2012 ayında işçilik ücretlerinin zamanında ödendiğinden (sadece … TL’lik fazla mesai ücretlerinin geciktiğinden) hareketle hakediş tutarında fazla mesaiye ilişkin kısmın dikkate alınması ve ilaveten, gecikilen günlerin sayısında banka hesaplarına aktarmanın gerçekleştiği günün [dolayısıyla 1 (bir) günün] düşülmesi hakkaniyet açısından uygun olacaktır. İdarece yapılan gecikme cezası hesabındaki şekliyle gecikilen günlerin sayısında takvim günleri yerine iş günlerinin dikkate alınması (örneğin; son ödeme günü Cuma ise gecikilen gün sayımına izleyen iş günü olan Pazartesiden başlanması) ise sözleşmenin ilgili maddesindeki parantez içi “geciken her gün için ayrı ayrı olmak üzere” ibaresi karşısında mümkün gözükmemektedir. Son olarak, idarece yapılan hesapta, KDV dahil fatura bedelleri esas alınmış olup, sözleşmenin ilgili maddesi gereğince KDV hariç fatura bedellerinin esas alınması gerekmektedir.

İlamdaki kamu zararı tablosu bu hususlar gözetilmek suretiyle yeniden düzenlenecek (düzeltilecek) olursa;

İlgili Ay Hakedişin Yüklenicinin Hesabına Geçiş Tarihi Yüklenici Tarafından İşçi Ücretlerinin Ödenmesi Gereken En Son Tarih Yüklenici Tarafından İşçi Ücretlerinin Ödendiği Tarih Gecikilen Takvim Günü Sayısı (a) KDV Hariç Fatura Bedeli (b) Günlük Gecikme Cezası (c=b/100) Toplam Gecikme Cezası (a*c)

Mayıs 05.06.2012

(Salı) 07.06.2012

(Perşembe) 12.06.2012

(Salı) 4 … … …

Temmuz 02.08.2012

(Perşembe) 06.08.2012

(Pazartesi) 13.08.2012

(Pazartesi) 6 … … …

Ağustos 05.09.2012

(Çarşamba) 07.09.2012

(Cuma) 13.09.2012

(Perşembe) 5 … … …

Eylül 01.10.2012

(Pazartesi) 03.10.2012

(Çarşamba) 05.10.2012

(Cuma) 1 … … …

Ekim 06.11.2012

(Salı) 08.11.2012

(Perşembe) 19.11.2012

(Pazartesi) 10 … … …

Kasım 05.12.201

(Çarşamba) 07.12.2012

(Cuma) 12.12.2012

(Çarşamba) 4 … … …

Kesilmesi Gereken Gecikme Cezası (A) …

Kesilen Cezası (B) …

Kamu Zararı (A-B) (TL) …

Bu itibarla, sorumluların konuya ilişkin iddialarının kısmen kabul edilerek 102 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin;

Harcama Yetkilisi (İdari ve Mali İşler Dai. Başk. V.) …ile Gerçekleştirme Görevlisi (Şef) …

Uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE;

(Üye …’in; “Saik hatası, (eski) 818 sayılı Borçlar Kanununun ‘Hata Halleri’ başlıklı 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendi ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel kural konulmuş, birinci fıkranın dördüncü bendinde ise bu genel kuralın istisnasına yer verilmiştir.

(Eski) BK.mad.24/2’de “akdin yalnız saiklerine taalluk eden hata, esaslı hata değildir” denilmek suretiyle saik hatasının sözleşmenin hükümsüzlüğü sonucunu doğurmayacağı genel kural olarak belirlenmiştir.

Ancak kanun koyusu “hakkaniyet” fikrinin de etkisi ile bu hükmün istisnasız uygulanmasının bir takım adaletsiz sonuçlar doğuracağını düşünerek, 24 üncü maddenin 4 üncü bendi ile saik hatasının özel bir kategorisini düzenlemiş ve bu tür saik hatasını esaslı hata olarak kabul etmiştir. Bu sayede ticari ilişkilerde ve iş dünyasında güvenin sağlanması amaçlanmıştır.

İlama konu olayda da sorumluların da ifade ettiği şekliyle ihale dosyasının hazırlanması sırasında, firma bünyesinde olup da Kurumlarına hizmet veren işçilerin mağdur olmaması için ihale sözleşmesinde 16. maddede veri girişinin kısıtlamalı olması nedeniyle açıklanamayan, ele alınmayan detayların düzenlemesi için ‘Diğer Hususlar’ başlıklı 36. madde hazırlanmış, 36.1. maddede işçi ücretlerinin zamanında ödenmesini teminen 16. madde dışında ayrıca bir gecikme cezası belirlenmiş, ancak EKAP görevlisi, 16. maddede rakam ve yazıyla "onbinde bir" bir olarak belirtilen ceza oranını, yoğun iş 36.1. maddeye modüldeki “yüzde” fonksiyonunu göz ardı ederek “onbinde bir” yerine % 1 yazmıştır.

Bu açıklamalar karşısında idarece iyiniyetle yapılan bir düzenlemede yapılan hatayı (eski) Borçlar Kanununun “saik hatası”na ilişkin hükümleri de dikkate almak suretiyle sehven yapılan bir hata kabul etmek gerekmektedir. Aksi düşüncede % 1 gibi fahiş bir oranın tarafların iradelerine ve ticari hayatın gerçeklerine uygun olmayacağı ve dolayısıyla, nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı da açıktır.

Son olarak, EKAP Modülünde 36. madde düzenleme sayfasında bulunan “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin niteliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.” şeklindeki uyarı notuna göre; 16. maddedeki ceza uygulamasının oluşmasına neden olan her türlü durumu kapsayan ceza oranlarını değiştirecek veya ortadan kaldıracak bir oranın belirlenmiş olması da söz konusu oranın hukuki geçerliliğini sorgulanır hale getirmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, idarece sözleşmenin 16. maddesindeki genel ceza oranı olan % 0,01 (onbinde bir) üzerinden gecikme cezası kesilmiş olduğu da göz önüne alınarak sorumluların iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” ve

Üye …’ın; “Yukarıda belirtilen “tazmin hükmünün kaldırılmasına” yönelik gerekçeye katılmakla birlikte; ilaveten, idarece işçi ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak maksadıyla sözleşmeye ‘Diğer Hususlar’ başlıklı maddede eklenen ceza düzenlemesinin hukukiliğinin tartışmalı olduğu değerlendirilmektedir. Şöyle ki, ceza düzenlemesinin yer aldığı sözleşme, idarenin yükleniciyle yaptığı özel hukuk sözleşmesi olup, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerini ilgilendiren (işçi haklarıyla) ve yüklenici ile çalıştırdığı personel arasındaki ilişkiye dayanan işçi haklarıyla ilgili bir hususun sözleşmede yer alması bile tereddütlüyken (muallakta iken) cezaya konu edilmesi hakkaniyete uygun görünmemektedir.

Dolayısıyla, -bu ilave gerekçe de göz önüne alınmak suretiyle- sorumluların temyiz dilekçelerinde yer alan açıklamaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”

Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.03.2017 tarih ve 42879 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.