Sayıştay 2. Dairesi 39225 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39225

• Tutanak No: 41338

• Tutanak Tarihi: 12.01.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapılan yeni birim fiyatlara % 17 yerine % 25 oranında kar uygulanması.

103 sayılı ilamın 6. maddesinin A) bendiyle; 22.01.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ve … iş ortaklığı yükleniminde bulunan … İşinde; yapılan yeni birim fiyatlara % 17 yerine % 25 oranında kar uygulandığı gerekçesiyle …’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyat tespiti” başlıklı 23’üncü maddesine göre yeni birim fiyat tespitinde yüklenicinin teklif ekinde idareye sunduğu analizin öncelikli olarak uygulanması gerektiği ve bu analizler incelendiğinde müteahhidin bütün iş kalemlerine % 17 oranında genel gider ve kar eklendiği görüldüğünün vurgulandığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin söz konusu 23’üncü maddesiyle sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitinin nasıl yapılacağının açıklığa kavuşturulduğunu, diğer taraftan aynı Şartname’nin 2’nci maddesinde anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat sözleşmelerin tanımının yapıldığını, bunların dışında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak olan Yapım İşlerine ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7-h maddesinde birim fiyat sözleşmelerde birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde uygulanacak fiyat farkının nasıl hesaplanacağının belirlendiğini, söz konusu işin birim fiyatlı olmayıp anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğunu, birim fiyat teklif cetveliyle değerlendirilemeyeceğini, çünkü hakedişlerin herhangi bir birim fiyat cetveline göre de düzenlenmediğini, ihalenin kendisinin ve iş artışının yaklaşık maliyetlerinin gizli evrak olarak tek taraflı hazırlandığını, firmaya pursantaj tabloları ve teknik şartnameleri verilerek aynı sözleşme hükümleri doğrultusunda imalatlar yaptırıldığını, işin ilk yaklaşık maliyeti ve ekinde hazırlanan yaklaşık maliyet pursantaj tabloları ve özel analizlerin % 25 müteahhit karı eklenerek hazırlandığını, aynı şekilde yasal artış oranları dahilinde fazla iş kararı alınırken aynı yöntemle % 25 kar ilave edilerek hazırlandığını, fazla iş yaklaşık maliyet pursantaj oranlarının aynen firmanın işin tamamı için teklif ettiği anahtar teslimi götürü bedel ile çarpılarak aynı oranda uygulandığını, işin ilk yaklaşık maliyeti için yapılan uygulamanın fazla işler için de aynen uygulandığını, bunun dışında bir uygulamanın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler için yapılamayacağını,

Sonuç olarak anahtar teslimi götürü bedel bu ihalede:

1. İşin ilk yaklaşık maliyetinin % 25 kar müteahhit karı dahil … TL olarak hesaplandığını,

2. İşin ilk ihale bedelinin firma tarafından ihale komisyonuna verdiği teklifte bazı kalemler % 17 olsa dahi … TL olarak verildiğini,

3. İşin ilave yaklaşık maliyetinin yasal oranlar dahilinde % 25 kar müteahhit karı dahil … TL olarak hesaplandığını,

4. İşin ilave iş ihale bedelinin yasal oranlar dahilinde firmanın verdiği teklif ile yaklaşık maliyet aynı pursantaj oranında … TL olarak oluştuğunu, yaklaşık maliyetler ve ihale bedellerinin aynı koşullarda tespit edildiğini,

Dolayısıyla, herhangi bir kamu zararı oluşmadığının görüleceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde ilamın 6/A maddesine ilişkin olarak; işin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edildiği, % 25 müteahhit kârı hesaplandığı, bu işlemlerde mevzuatına aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek; verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Anılan ihalenin yapıldığı tarihinde yürürlükte olan (05.03.2009 tarihi ve sonrasındaki ihaleler için geçerli olan) ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci (eski Y.İ.G.Ş.’de 23’üncü) maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

denilerek iş artışına konu olan imalat kalemlerinde yeni birim fiyatların nasıl belirleneceği hususu açıklığa kavuşturulmuş olup bu hükme göre yeni birim fiyatların; maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda oluşturulacak analize dayalı olarak tespit edilmesi; ayrıca, analizlerle ilgili olarak da öncelik sırasında yer alan bir bentteki hüküm tüketilmeden bir alt bende geçilmemesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında; gerek YİGŞ’nin 22’nci (eski 23’üncü) maddesi hükmünde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Yüklenici kârı ve genel gider oranı ile ilgili olarak ise; yeni birim fiyatların tespitinde yüklenici kârı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerekmekte olup bu girdi kalemine ilişkin oran; sözleşmesinde özel bir düzenleme yok ise, maksimum % 25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar karşısında, ilama konu yapım işinde iş artışına konu olan ve ilk sözleşmesinde yer almayan her bir yeni imalat kalemi için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci (eski 23’üncü) maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde ve yüklenici karı ve gider payı dahil tüm girdiler dikkate alınarak taraflarca anlaşılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılmak yerine her ne kadar % 10 yasal iş artışı dahilinde tüm imalat kalemlerine % 25 kar payı uygulanarak toplam ilave imalatın götürü bedeline ihale indirimi uygulanmışsa da; diğer bir ifadeyle, yukarıda detaylı şekilde yapılan açıklamalar karşısında yapılan uygulama mevzuata birebir uymasa da; sorumlunun “işin ilk yaklaşık maliyetinin % 25 kar yüklenici karı dahil … TL olarak hesaplandığı, firma tarafından ihale komisyonuna işin yapımındaki analizler için verilen teklif cetvelinde bazı kalemlerin kar oranı % 17 olsa dahi işin ilk ihale bedelinin … TL olarak gerçekleştiği; dolayısıyla, (tüm kalemler için kar payı % 17 olsa idi ihale bedelinin …/1,25 x 1,17 = … olarak gerçekleşeceğinden hareketle) tüm kalemler için kar payının % 17 olmadığının açıkça görüleceği, işin ilave yaklaşık maliyetinin yasal oranlar dahilinde % 25 kar yüklenici karı dahil … TL olarak hesaplandığı; ancak aynı mantıkla işin ilave iş ihale bedelinin yasal oranlar dahilinde ihale indirimi doğrultusunda … TL olarak oluştuğu” şeklindeki temyiz savunması göz önüne alınacak olursa; öncelikle işin anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edildiği dikkate alınmak suretiyle, gerek yasal iş artışı oranı olan % 10 aşılmadığından gerekse de dolaylı bir şekilde de olsa maksimum yüklenici karı olan % 25 aşılmadığından, ilave iş dışındaki asıl işe ait teklife esas analizlerden tüm kalemler için % 17 kar payı uygulanmadığı sorumlu tarafından yapılan hesaplamadan açık bir şekilde anlaşıldığından ve son olarak, yeni birim fiyat yapılan iş kalemlerini ilgilendiren iş artışına ilişkin düzenlenen sözleşmenin herhangi bir itiraz olmadan iki tarafça da kabul edilmiş olması hasebiyle mevzuatın emrettiği şekilde olmasa da zımni bir anlaşmadan da bahsedilebileceğinden; yapılan uygulama sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının kabul edilerek 103 sayılı ilamın 6. maddesinin A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle,