Sayıştay 2. Dairesi 39216 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39216

• Tutanak No: 40096

• Tutanak Tarihi: 03.03.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Tazmin hükmü verilen aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve temyiz isteminde bulunarak duruşmaya katılan diğer dilekçiler (Murat SERÇİN ve Ahmet KARAARSLAN) dinlendikten sonra duruşma talep etmesine ve 11.02.2015 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın dilekçi Mehmet Siraç GÖK duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü;

110 sayılı ilamın 14. maddesinin C) bendiyle, yüklenicinin teknik personel taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık ceza kesilmediği gerekçesiyle 365.346,50 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi, temyiz dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10’uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgelerin sıralandığını ve bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler ile ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerin bulunduğunu, madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucunun çıkmakta olduğunu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinin: “(Değişik:RG -13/8/2012-28383) (1) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı, sözleşme tasarısının 'Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması' başlıklı bölümünde belirtilir. Bu durumda, yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunması zorunludur. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve/veya diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir. Personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olması yeterlidir.” şeklinde olduğunu, ilam konusu olan Kampus Altyapısı işinin sözleşmesinin Hükmü Peker İnş. A.Ş. ile 30 Eylül 2010 tarihinde, yer tesliminin ise yine aynı tarihte yapıldığını, adı geçen işin, 22/12/2012 tarihinde aynı şart ve vecibelerle Kaya İnş. Ltd. Şti.'ye devredildiğini, her iki yüklenicinin de İdareye verdikleri teknik personel belgelerinin İdarece kabul edildiğini, Hükmü Peker İnş. A.Ş.'ye ait teknik personel belgelerinin Sayıştay Uzman Denetçisince tam olarak değerlendirildiğini, Yüklenici Kaya İnş. Ltd. Şti.'nin ise dosyasında elektrik mühendisi ile elektrik teknikerine ait belgelerin bulunamadığını, işin ihale sürecinde bir isteklinin yaptığı şikayet başvurusu nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nca konunun Yüksek Öğretim Kurumu'nca incelenmesinin istendiğini, konu ile ilgili olarak bir komisyon kurulduğunu, bu süreçte ihale öncesine ve sonrasına ait her tür doküman ve belgenin, kurulan komisyona teslim edildiğini ve aylarca komisyonda kaldığını, komisyonca yapılan inceleme sonucunda tüm ihale sürecinin yasalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, İdarece, Sayıştay Uzman Denetçisince dosyasında bulunamayan belgelerin bu inceleme sürecinde kaybolmuş olabileceğinin düşünülmekte olduğunu, elektrik mühendisine ait belgeler ve noter tasdikli taahhütnamenin bir suretinin tekrar noterden alınarak Uzman Denetçiye sunulduğunu ancak uzman Denetçi tarafından, işe ait Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırılan prim ödemelerine ait listeye göre değerlendirme yapılarak kabul edilmediğini, oysa yukarıda da arz edildiği üzere Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40’ıncı maddesi son fıkrasında personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olmasının yeterli olduğunun belirtildiğini, alt yüklenici Krom İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi Aydın KÜÇÜKIRMAK ile Elektrik Mühendisi Mehmet BAŞGEZER'in adı geçen işte çalıştıkları dilekçe ekindeki belgelerde sabit iken, alt yüklenicinin elemanları oldukları gerekçesiyle Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından yine kabul edilmediğini, tüm elektrik imalatlarının, yüklenici firma KAYA İnş. Tic. Ltd. Şti'nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi Uğur DEMİREL, alt yüklenici olarak işi yapan Krom İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi Aydın KÜÇÜKIRMAK ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi Mehmet BAŞGEZER'in denetiminde yapıldığını, yani söz konusu olanın, 2 teknik personelin olmaması değil, bu 2 teknik personele ait taahhütnamelerin denetim sırasında dosyasında bulunamaması olduğunu, zaten Kampus Altyapısı bünyesinde yaptırılan elektrik işlerinin, uzmanlık isteyen işler olup, başında uzman teknik personel olmadan yapılabilecek işler olmadığını, enerji nakil hatları, trafolar, pis su arıtma tesisleri gibi özellikli işler yapıldığını ve hiç sorunsuz olarak hizmete sunulduğunu, işi devreden Hükmü Peker İnş. A.Ş. tarafından devirden önce yapılmış bulunan işlerin hakedişinin 23/12/2010 tarihinde (devirden 1 gün sonra) işi devralan Kaya İnş Ltd. Şti'nel 1 nolu hakediş olarak yapıldığını, toplamı 1.271.184,24 TL olan 1 nolu hakedişin 349.728,27 TL'sinin elektrik işleri bedeli olduğunu, yani işin sonuna kadar elektrik işlerine yapılan toplam harcama 1.197.286,00 TL iken bu harcamanın % 29,21'inin (349.728,27/1.197.286,00) işi devreden Hükmü Peker İnş. A.Ş. döneminde yapıldığını, işin sadece hakedişi devirden bir gün sonra Kaya İnş. Ltd. Şti.'ye ödendiğini, Sayıştay Uzman Denetçisince yüklenici Hükmü Peker İnş. A.Ş. dönemine ait teknik personelin de incelendiğini ve tam olarak değerlendirildiği halde tazmin hükmünde bu sürede de (30 Eylül 2010-22 Aralık 2010 ) ilgili teknik personel yokmuş gibi ceza hesaplaması yapıldığını, yüklenici Hükmü Peker İnş. A.Ş. tarafından İdareye verilen elektrik mühendisi ile elektrik teknikerine ait belgelerin dilekçe ekinde sunulduğunu, Kampus Altyapısı işinin, Merkez Kampüsünde Merkez Derslikler ve İdari Birimler Binası işi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde ve aynı zaman diliminde (2010-2013) aynı şantiyeden yönetilerek yapıldığını, bu itibarla aynı teknik personelin her iki işin yapımına da teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine de yasal açıdan hiçbir engel durum bulunmadığını, denetim sırasında Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından her iki işe ait teknik personel durumunun incelendiğini ve Merkez Derslikler Binası işinde, elektrik mühendisi dahil olmak üzere tüm teknik personel ve taahhütnamelerinin kabul edildiğini, Kampus Altyapısı dosyasında ise elektrik mühendisi ile elektrik teknikerine ait taahhütnamelerin dosyasında bulunmaması gerekçesi ile ceza kesilmemesi hususunun sorgu konusu edildiğini, oysa yukarıda da arz edildiği üzere, Merkez Derslikler işinin teknik personelinin Kampus Altyapısı işinde de görev yapmalarına ve elektrik teknikerinin yerine de elektrik mühendisi çalıştırılmasında yasal engel bulunmadığını, Kampus Altyapısı işinin bünyesinde 3 elektrik mühendisi çalıştırıldığını, Elektrik Mühendisi Uğur DEMİREL'e ait belgenin noterden sureti alınarak arz edildiği halde Sayıştay Uzman Denetçisince kabul edilmemesinin anlaşılamadığını, işin bünyesinde 3 elektrik mühendisi olması nedeniyle İdarece elektrik teknikerine ayrıca gerek bile duyulmadığını, aynı yüklenici tarafından aynı zamanda ve aynı kampüste yapılan Derslikler ve İdari Birimler Binası inşaatının bütün teknik personeline ait belgeler mevcut iken ve eğer yüklenicinin ihtiyacı varsa İdareye aynı belgeler Kampus Altyapısı işi için de sunulabilecek iken, yüklenicinin 2 eleman için belge temin edememesi gibi bir sıkıntıdan söz edilmesinin mümkün olmadığını, diğer yandan sigorta primlerinin yatırılmamış olmasının sorumluluğunun İdareye değil yükleniciye ait olması gerektiğini, ilgili mevzuatın, sigorta primlerinin kim tarafından finanse edileceği hususunda, yapı denetim görevlisine veya idareye herhangi bir sorumluluk yüklemediğini, örneğin, 2011 yılında bir yıl boyunca Kampus Altyapısı işinin bünyesinde hiç elektrik imalatı yapılmadığını, ilgilinin yapacağı anlaşma çerçevesinde herhangi bir firma üzerinden sigorta priminin yatırılabileceğini, ayrıca her hakediş ödemesinden önce şantiye ilan panosuna "şantiye çalışanlarının kendileri ile ilgili varsa her türlü müracaatın bir hafta içerisinde İdareye yapılabileceği" şeklinde 5 gün süreyle ilan edilmekte ve kontrol mühendisi, yüklenicinin personel temsilcisi ile şantiye şefi tarafından tutanak tutulmakta olduğunu, işin bitiminde yani kabul işleminden sonra Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi gelmeden yüklenicinin kesin teminatının serbest bırakılmadığını, zaten bu konularda SGK’nın gerekli bilgileri İdareden sistemli bir şekilde sormakta olduğunu, ihale öncesinde iş için teknik personel öngörülmesi hususunun İdarenin inisiyatifine bırakıldığını, yani kamu zararına sebep olduğu iddia edilen kişilerin, aynı zamanda ihtiyaca göre teknik personel bulundurma ya da bulundurmama konusunda sayıyı belirlemede yetkili konumda olan kişiler olduğunu, bu inisiyatifin, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması ve başta idare elemanlarının sorun yaşamaması amacıyla kullanılmakta olduğunu, uzmanlık gerektiren tüm işlerin tamamlandığını ve hizmete sunulduğunu, buna rağmen noter tasdikli taahhütnamesi olan bir mühendisin sigorta primlerinin yatırılmamış olması gerekçesiyle idare elemanlarına ceza kesilmesinin hakkaniyetle bağdaşmayacağını, sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71’inci maddesinde tanımı yapılan kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, bir elektrik mühendisi ile bir elektrik teknikerinin yerine 3 adet elektrik mühendisinin bulunduğunu ve ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi," gibi bir durum da söz konusu olmadığını, kaldı ki bu şekilde yazılı bulunan (f) bendi hükmünün, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırıldığını, ihtiyaç duyulan teknik personel sayısının, iş hacminin büyüklüğünden ziyade işin uzmanlık alanındaki çeşitlilikten kaynaklanmakta olduğunu, yani, teknik personelin sayısını, işin uzmanlık gerektiren tüm alanlarında gerekli teknik personeli temin etme ihtiyacının belirlediğini, idarenin teknik personelden beklediği sorumluluğun, teknik personelin uzmanlık alanı (inşaat, makine tesisat ve elektrik tesisat) olan iş kısmı ile sınırlı olduğunu, sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezasının ise, teknik bilgi aktaracak ve işi gözetecek nitelikteki teknik elemanın hiç bulunmaması, bilgi aktarım ve gözetim işlerinin aksaması ve İdarenin kontrol elemanlarının bu eksikliği tespit etmesi halinde söz konusu olması gerektiğini, İdarenin kontrol elemanlarının da her iki işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmediğini ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmediğini, kamu zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğunu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiğini, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığının belirtildiğini, başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağının ifade edildiğini, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları olarak 1) Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunması, 2) Ortada bir kamu zararı olması, 3) Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmasının sayıldığını, ilama konu somut olaya bu şartlar ışığında yaklaşıldığında, mevzuata uygun olan sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurlarının olmadığının ortada olduğunu, Kampus Altyapısı işinin bünyesinde yapılan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendisinin nezaretinde yapıldığını, İdarece kabul edilerek teslim alındığını ve hizmete sunulduğunu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40’ncı maddesinde teknik personelin taahhütnamesinin bulunmasının yeterli olduğunun açıkça belirtildiğini ve Sayıştay Temyiz Kurulu'nun onlarca kararında iki ayrı iş için aynı teknik personel kadrosunun çalışmasının yasal açıdan mümkün olduğu, teknik personelin iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra mücavir alan içerisinde yine aynı veya başka bir yükleniciye ait başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyecek yasal bir aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle tazmin hükümlerinin kaldırılmasında dikkate alındığını, yukarıda da arz edildiği üzere 2011 yılında adı geçen işin bünyesinde hiç elektrik imalatı olmadığını, yani 2011 yılında ilgili teknik personelin başka bir işle iştigal etmeleri veya hiçbir iş yapmamalarının da mümkün olduğunu, aynı kampüs içerisinde, aynı yüklenici tarafından aynı zaman dilimi içerisinde ve aynı şantiye merkezinden yönetilen her iki işin (Altyapı ve Derslikler Binası) dosyasının aynı Uzman Denetçi tarafından incelendiğini, bir iş için teknik personel tam olarak kabul edilirken, diğer iş için eksik kabul edildiğini, yüklenici açısından teknik personel temin etme sıkıntısı yok iken ilk incelemede belgenin dosyasında bulunmaması nedeniyle ceza kesilmesinin objektif bir bakış açısı olmadığını, adı geçen işte fiilen elektrik teknik personeli çalıştırılmadığına dair hiçbir tespit bulunmadığını, tam aksine adı geçen elektrik mühendislerinin elektrik işleri iş programına göre şantiyede bulunduklarının şantiye defterlerinden alınan örneklerle sabit olduğunu, aksi ispatlanmadıkça noter tasdikli bir belgenin geçerli olup, ilgili noterden belgenin teyit edilmesinin de mümkün olduğunu, sözleşme gereği olarak İdareye bildirilen teknik personelden beklenen görevin, işin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmasında yapımcı personele gerekli teknik bilgiyi sağlamak ve işin yürütülmesine nezaret etmek olduğunu, istenen teknik personelin söz konusu işin başında devamlı olarak bulundurulmasından maksat da, yukarıda belirtilen teknik bilgi ve gözetim işlevinin aksamadan yerine getirilmesini sağlamak olduğundan, teknik personelin devamlı işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında, o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerektiğini, yani farklı işlerde görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına gelmemesi gerektiğini, teknik personelin, imalatın idarece verilen teknik şartnamelere ve projelere uygun olacak şekilde yapılması için usul ve esasları belirlediğini ve gün içerisinde de şantiyelere gelerek uygulamaları denetlediğini, yani günün tamamında aynı şantiyede bulunma mecburiyetinin bulunmadığını, örneğin yeraltına enerji kablolarının döşenmesi işinde kaldırım taşlarının kaldırılması sırasında bir elektrik mühendisinin işin başında bulunmasının işe olumlu veya olumsuz bir etkisinin olmadığının net bir şekilde ortada olduğunu, şantiye sorumlusu olarak, şantiye şefinin şantiyede bulunduğunu, teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezaların sözleşmeye caydırıcı miktarlarda konulmuş olmasının, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin bir aksamaya neden olmaması amacı taşıdığını, işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zafiyetinin yaşanmadığı adı geçen iş için böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmadığını, bu hususun, sözleşmede yer alan işin esasına ilişkin cezai şartlar ile karşılaştırıldığında daha açık bir şekilde görülebileceğini, söz gelişi; sözleşmeye göre işin tamamının gecikmesi halinde gecikilen her gün için öngörülen ceza, sözleşme bedelinin (% 0,045’i) on binde 4,5'i olduğunu, buna göre, gecikilen her gün için kesilecek cezanın 7.569.993,39 YTL * % 0,045 = 3.406,49 TL/gün olduğunu, ilamda 1 elektrik mühendisi ile 1 elektrik teknikerine ait taahhütnamenin dosyada bulunmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş bulunan cezanın 365.346,50 TL olduğunu, bu cezanın, işin tamamında meydana gelecek (365.346,50/3 406,49) = 108 günlük bir gecikmeye tekabül ettiğini, yani yapılan işlerin 108 gün gecikmeli olarak hizmete sunulması ile aynı anlamda değerlendirildiğini, akdi bir edimin ifası veya eksik ifası nedeniyle taraflardan birisine yüklenecek cezai şartın, edimin tamamının makul bir nispetinde olmasının, yani hak ve hukuk kurallarına uygun olmasının, hukukumuzda genel kabul gören bir ilke olduğunu, adı geçen işin bünyesinde yapılan bütün elektrik işleri için 1.197.286 TL ödeme yapıldığı dikkate alındığında, kesilen cezasının elektrik işlerinin % 30,51'i mertebesinde olduğunu, bu tutardaki cezanın hukukun temeli olan hak ve adalet kuralları ile bağdaşmayacağının açık olduğunu, sözleşmede 7 adet teknik personel öngörülmüş iken, daha fazla teknik personel çalıştığı halde, 2'sine ait belgenin dosyada bulunmaması cezasının ne bir kamu geliri özelliği, ne gecikme cezasına benzer bir yanı ve ne de idare zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat niteliğinin bulunmadığını, dolayısıyla bir gecikme cezası ile mukayese edilmesinin mümkün olmadığını, ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesinin gerektiğini, bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olabilecekken söz konusu işte böyle bir tespit veya gecikme bulunmadığını, bu nedenle ilamdaki kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmünün haklı ve adil olmadığını, son olarak, harcama yetkililerinin yönettikleri işlerle ilgili olarak almaya hak kazandıkları ve gelecekte serbest bir işle iştigal edilirken kullanabilecekleri iş yönetme belgesi 1/5 oranında değerlendirilirken, yapı denetim görevlilerinin aldıkları iş denetleme belgesinin ilk 5 yıldan sonra tam olarak değerlendirildiğini, buna karşılık yapı denetim görevlilerinin işlerin fen ve sanat kaidelerine göre gerçekleştirilmesinde ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasında en az harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi kadar sorumluluk sahibi olduğunu, oysa söz konusu tazmin hükmünde harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, yapı denetim görevlileri (İnşaat, makine) cezalandırılırken işin esas yetkilisi ve denetim sorumlusu olan elektrik mühendisinin bu hükmün dışında bırakılmasının da adil olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; adı geçenin dilekçesinde ilamın 14/C maddesine ilişkin olarak; teknik personel istihdamının mevzuatına uygun olduğu, bu yönde gerekli araştırmanın yapılmadığı, sorumluluğu olması gereken kişilere sorumluluk tevcih edilmediği, sorumlu tutulması gerekenlerin sorumlu tutulduğu belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin kararının kaldırılmasına hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, ihale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler de bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’inci (05.03.2009 ve sonrasında 40’ncı) maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “teknik personel taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 23.1. maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personele (elektrik mühendisi ve elektrik teknikeri) ait taahhütnamelerin denetim sırasında dosyasında bulunamadığı ve ayrıca söz konusu bu personelin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikli olarak, teknik personelin işi başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. 05.09.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Yönetmeliğin “Kontrol Mühendisi: Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10’uncu maddesinin “Şantiye defteri” başlıklı 18.1 no.lu paragrafındaki hükme göre, kontrol mühendisinin (yapı denetim görevlisinin), şantiye defterine “müteahhidin iş başında bulundurması şart koşulan teknik elemanların o gün için iş başında bulunup bulunmadığını” kaydederek müteahhit veya yetkili vekili ile birlikte imza etmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, şantiye defteri kayıtlarının bu açıdan incelenip incelenmediğine ve eğer incelenmişse ulaşılan sonuçların ne olduğuna dair bir denetçi tespiti bulunmamaktadır. Tam aksine yüklenici firma KAYA İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin taahhüt ettiği Elektrik Mühendisi Uğur DEMİREL, alt yüklenici olarak işi yapan Krom İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin bünyesinde bulunan Elektrik Mühendisi Aydın KÜÇÜKIRMAK ile alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi Mehmet BAŞGEZER'in elektrik işleri iş programına göre şantiyede bulundukları dilekçe ekinde sunulan şantiye defterlerinden alınan örneklerle sabittir. Bir elektrik mühendisi ile bir elektrik teknikerinin yerine 3 adet elektrik mühendisi çalıştırılmıştır. Dolayısıyla, ortada böyle bir belge mevcut iken bu husustaki tespitin, işe ait Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırılan prim ödemelerine ait listeye göre yapılması mümkün değildir. Kaldı ki, sigorta primlerinin yatırılmamış olmasının sorumluluğunun İdareye değil yükleniciye ait olması gerekmekte olup ilgili mevzuat, sigorta primlerinin kim tarafından finanse edileceği hususunda, yapı denetim görevlisine veya idareye herhangi bir sorumluluk yüklememektedir.

Diğer taraftan, aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin 23.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat (veya elektrik) işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Bu bağlamda ise, Kampüs Altyapısı İşinin, Merkez Kampüsünde bulunan Merkez Derslikler ve İdari Birimler Binası İşi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde ve aynı zaman diliminde aynı şantiyeden yönetilerek yapıldığı anlaşıldığından aynı teknik personelin her iki işin yapımına da teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine de yasal açıdan hiçbir engel durum bulunmamaktadır. Denetim sırasında Sayıştay uzman denetçisi tarafından her iki işe ait teknik personel durumu incelenmiş ve Merkez Derslikler ve İdari Birimler Binası İşinde, elektrik mühendisi dahil olmak üzere tüm teknik personel ve taahhütnameleri kabul edilmiştir. Kampus Altyapısı İşinde ise elektrik mühendisi ile elektrik teknikerine ait taahhütnamelerin dosyasında bulunmaması durumu sorgu konusu yapılmış ve sonrasında ilama dönüşmüştür. Lakin yukarıda da arz edildiği üzere; yüklenici tarafından aynı zamanda ve aynı kampüste yapılan Derslikler ve İdari Birimler Binası inşaatının bütün teknik personeline ait belgeler mevcut iken ve eğer yüklenicinin ihtiyacı varsa İdareye aynı belgeler Kampüs Altyapı İşi için de sunulabilecek iken, yüklenicinin iki eleman için belge temin edememesi gibi bir sıkıntıdan söz edilmesi de mümkün değildir.

Son olarak, Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

İlama konu somut olaya bu şartlar ışığında dilekçe ekinde sunulan bilgi ve belgeler dahilinde yaklaşıldığında, mevzuata uygun olan sözleşmenin uygulanması bakımından sorumluların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurunun olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla, Kampus Altyapısı İşinin bünyesinde yapılan işler, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendisinin nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılıktan söz etmek mümkün değildir.

Yukarıda belirtildiği gibi konunun esası açısından yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte kendi gündem sıralarında 39218, 39220 ve 39217 sayılı dosyalarda adları belirtilen dilekçiler (Murat SERÇİN, Ahmet KARAARSLAN ve Ümit CANÖZLER) temyiz dilekçelerinde sorumluluk yönünden aynı mahiyette özetle; branşı gereği ilgili kontrol mühendisi Elektrik Mühendisi Orkun ÇELİK’in dahil edilmediğini ve yine elektrik branşı ile ilgisi olmayan diğer kontrol mühendisleri Peyzaj Mimarı Elvan AĞIRBAŞ ve İnşaat Mühendisi Hilmi AKDOĞAN) dahil edilmezler iken makine mühendisi ve inşaat mühendisi olarak kendilerinin kontrol görevlisi-amiri sıfatıyla sorumluluğa niçin dahil edildiklerinin anlaşılamadığını belirtmişlerdir.

Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu bağlamda, yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili teknik personel (elektrik mühendisi ve elektrik teknikeri) taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık ceza kesilmediği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde kontrol mühendisi Elektrik Mühendisi Orkun ÇELİK sorumluluğa dahil edilmez iken kontrol mühendisi Makine Mühendisi Ümit CANGÖZLER ve kontrol amiri İnşaat Mühendisi Ahmet KARAARSLAN’ın illiyet bağı kurularak sorumluluğa dahil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup bu yönüyle de (sorumluluk açısından da) kurulan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca 110 sayılı ilamın 14. maddesinin C) bendi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; (Temyiz Kurulu ve 6. Daire Başkanı H. F. EZBER ile Üye Z. TÜYSÜZ’ün; “İdare ile yüklenici arasında 11.10.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Teknik Personel, Makine, Teçhizat ve Ekipman Bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“23. Yüklenici 23.3 maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıdaki adet ve unvanları belirtilen teknik personeli işyerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Saha İnşaat Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet

Şantiye Elemanı Makine Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet

Şantiye Elemanı Elektrik Müh. 5 yıllık deneyimli 1 adet

Saha görevlisi Topograf

Saha görevlisi Tekniker

Saha Görevlisi Mak.Tek.

Saha Görevlisi Elek.Teknisyeni

23.2. Yüklenici yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli işyerinde bulundurmadığı taktirde, Mimar ve Mühendisler için günlük ceza bedelinin ½ oranında, Saha görevlileri için günlük ceza bedelinin ¼ oranında ceza ilk hakedişten kesilir.

23.3. Yüklenici, yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.

23.4. Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içerisinde Yüklenici yeni bir teknik personel bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için yukarıda öngörülen günlük cezalar uygulanır.

…

23.7. İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle ilgili olarak; bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur.”

denilmektedir.

Sözleşmenin “Gecikme halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,045’i (onbinde kırkbeş) oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmektedir.

Söz konusu hükümler uyarınca sözleşme ile devamlı olarak işyerinde bulunması taahhüt edilen teknik personelin bulunmaması halinde sözleşme bedelinin % 0,045’inin ½’si oranında, elektrik teknisyeni için ¼’ü oranında cezanın günlük olarak hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir. Teknik personel bildirimi incelendiğinde, elektrik mühendisi ve elektrik teknisyenine ait bildirimin olmadığı; savunma ekinde gönderilen Elektrik Mühendisi Uğur Demirel’e ait taahhütnameye rağmen kişinin Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınan hizmet dökümü belgesinde bu kişinin yüklenici firmada çalıştığına dair bir bilginin bulunmadığı görüldüğünden Kaya İnşaat Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin çalıştırılmaması sonucu oluşan 365.564,50 TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, tazmin hükmü yerinde olup tasdiki uygun görülmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 03.03.2015 tarih ve 40096 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.