Sayıştay 2. Dairesi 39135 Kararı - Yüksek Öğretim Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2012

• Daire: 2

• Dosya No: 39135

• Tutanak No: 41090

• Tutanak Tarihi: 24.11.2015

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uzaktan öğretimde görevli personele yükseköğretim kurumlarında ikili öğretim yapılmasına ilişkin 3843 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle fazla mesai ödenmesi.

30 sayılı ilamın 1. maddesiyle, …’nde uzaktan öğretimde görevli personele yükseköğretim kurumlarında ikili öğretim yapılmasına ilişkin 3843 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle fazla mesai ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; sorgu konusu yapılan ve Sayıştay ilamına konu olan hususun; … Üniversitesi … Fakültesi … Meslek Yüksekokulu … Uzaktan Eğitim Ön Lisans Programı'nda görevlendirilen toplam 9 adet idari personele uzaktan eğitim programının yürütülebilmesi için fiilen yaptıkları mesai saatleri dışındaki (mesai saati bitiminde, öğle arasında veya hafta sonlarında) çalışmalar için yapılmış bulunan brüt tutarı … TL, gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri çıkarıldıktan sonra net ödenen tutarı ise … TL olan fazla mesai ödemesi olduğunu, Sayıştay ilamında kamu harcamaları hukukuna hâkim ilkelerden ödemenin gerçekliği ve yasallığı ilkelerinin göz ardı edildiğini, zira yapılan ödemenin gerçek bir ödeme olup uzaktan eğitim programında görevli idari personele fiilen yaptıkları hizmetler karşılığında yapıldığını, bu hususun tartışmasız olup Sayıştay ilamında da bu hususun aksi yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığını, Sayıştay ilamını kanuna aykırı kılanın; yapılan ödemelerin yasal dayanağı bulunmadığı, bu konuda ödeme yapılmasına cevaz veren bir yasa hükmü olmadığı hususundaki hukuki dayanaktan yoksun hatalı ve keyfi tespitin olduğunu, … Uzaktan Eğitim Ön Lisans Programının, … Üniversitesi Senatosu ile Yükseköğretim Kurulu'nun ilgili kararlarının ardından … Üniversitesi … Fakültesi … Meslek Yüksekokulu bünyesinde açıldığını ve 2009-2010 eğitim öğretim yılından bu yana idari, mali ve teknik birtakım güçlüklere rağmen … Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi ile işbirliği içinde başarı ile yürütülen ön lisans düzeyinde bir uzaktan eğitim programı olduğunu, bu programın bugüne kadar yüzlerce mezun verdiğini, pek çok gencin bu program sayesinde istihdam imkânı bulduğunu, teknoloji ile eğitim-öğretim faaliyetlerini harmanlayan bir kavram olarak e-öğrenmenin günümüzde büyük önem kazandığını, öğrenciler ile öğretim elemanlarının internet teknolojilerinden yararlanılmak ve hazırlanan çoklu ortam uygulamalarını içeren öğrenim materyalleri kullanılmak suretiyle karşılıklı etkileşim içinde bulundukları yeni bir eğitim-öğretim modeli olarak uzaktan eğitimin tüm dünyada ve ülkemizde yaygın uygulama bulduğunu, e-öğrenmenin özellikle öğrencilere sağladığı türlü avantajlar nedeniyle ülkemizde 2000'li yılların ortasından itibaren çeşitli yükseköğretim kurumlarında ön lisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde çok sayıda uzaktan eğitim programı açıldığını, Türkiye'de uzaktan eğitim programlarının yürütülmesinde karşılaşılan en önemli problemin tabi olunan hukuki düzenlemenin muğlaklığı olduğunu, bu hukuki belirsizlik durumunun ancak 2011 yılında kısmen de olsa giderilebildiğini, gerçekten 13 Şubat 2011 tarihinde kabul edilip 25.02.2011 tarih ve 27857 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'da getirilen düzenlemeler ile ülkemizde ilk kez uzaktan eğitimin yasal düzenleme konusu yapılabildiğini, 6111 sayılı Kanun’un 171’inci maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 44’üncü maddesinde değişiklik yapıldığını ve yasaya eklenen (e) bendi ile uzaktan eğitim-öğretimin düzenlendiğini, bu hüküm uyarınca Yükseköğretim Kurulu kararı üzerine yükseköğretim kurumlarında; öğretim elemanı ve öğrencilerin aynı mekânda bulunma zorunluluğu olmaksızın, bilgi ve iletişim teknolojilerine dayalı olarak öğretim faaliyetlerinin planlandığı ve yürütüldüğü ön lisans, lisans ve lisansüstü uzaktan öğretim programları açılabileceğini, uzaktan öğretim programlarının açılabileceği alanlar, uzaktan öğretim yoluyla verilecek dersler ve kredi miktarları, ders materyallerinin hazırlanması, sınavlarının yapılma şekli, yükseköğretim kurumları arasında bu amaçla yapılacak protokoller ile uzaktan öğretime ilişkin diğer hususların ise Yükseköğretim Kurulu tarafından belirleneceğini, yasanın bu hükmü ile Yükseköğretim Kurulu'na verilen bu alanda ikincil düzenleme yapma yetkisini Yükseköğretim Kurulu’nun, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra uzunca bir süre kullanmadığını, Yükseköğretim Kurulu’nun bu konudaki belirlemeyi ancak yasa yürürlüğe girdikten iki yıl sonra, Şubat 2013 tarihinde yapabildiğini, 2013 yılı Şubat ayında Yükseköğretim Kurulu web sitesinde yayımlanarak yürürlüğe giren "Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar" ile bu alana dair idari düzenlemelerin gerçekleştirilebildiğini, Yükseköğretim Kurulu'nun bu kararının geçmişe etkili bir şekilde uygulanamayacağını, ancak yayımlandığı tarihten sonrası için uygulanabileceğinin aşikâr olduğunu, Yükseköğretim Kurulu'nun yukarıda zikredilen Usul ve Esaslar Kararı çıkarılıncaya kadar ülke düzeyinde uzaktan eğitim-öğretim faaliyetlerinin kesintisiz sürdürülmüş, bu faaliyetler kapsamında çeşitli akademik ve idari hizmetlerin herhangi bir aksama olmaksızın gereken nitelik ve nicelikte verilmiş bulunduğunun tartışmasız olduğunu, bu kapsamda verilmiş olan hizmetlerin mali açıdan karşılıklandırılması hususunda Yükseköğretim Kurulu'nun ihmali nedeniyle söz konusu olan hukuki düzenleme boşluğunun fiilen verilmiş hizmetlerin mali açıdan karşılıksız bırakılmasına yol açamayacağı ve bu hususta ödeme yapılmasına engel olamayacağı gerçeğinden hareketle bu boşluğun yine yasadan hareketle doldurulmasının söz konusu olduğunu, böylece Yükseköğretim Kurulu'nun aldığı "Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar" kararı yürürlüğe girinceye kadar ülkemizde … Üniversitesi de dâhil olmak üzere uzaktan eğitim programlarına sahip tüm yükseköğretim kurumlarında yürütülmekte olan uzaktan eğitim faaliyetlerinin mali boyutu hakkında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun ilgili hükümleri doğrudan uygulanmak suretiyle işlem yapılmak zorunda kalındığını, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 6111 sayılı Kanun’un 171’inci maddesi ile değiştirilen 44’üncü maddesinde "uzaktan eğitim-öğretim faaliyetlerinin yürütülmesine fiilen katkıda bulunan idari personele ödeme yapılabileceği"nin açıkça hükme bağlandığını, gerçekten Kanun’un 44’üncü maddesinin (e) bendinin II’nci fıkrasında yer alan; "Ders malzemelerinin hazırlanması, derse kaydolan öğrenci sayısı, dersin canlı veya kayıttan verilmesi, öğrencilerin sorularına verilen cevaplar, ödev veya uygulamaların değerlendirilmesi için harcanan süreler ile uzaktan öğretimle verilen derslere katılan öğrenci sayısı esas alınarak öğretim elemanlarına yapılacak ek ders ücreti ile ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir. Ancak, yukarıda belirtilen her türlü ödemelerin toplamı uzaktan öğretim için yatırılan toplam öğrenim ücretinin yüzde yetmişini geçemez." hükmü yer almakla birlikte bu bendin IV’üncü fıkrasında yer alan; "Dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele, dersi uzaktan öğretim yoluyla almayı tercih eden öğrencilerden alınan öğrenci katkı payı veya öğrenim ücreti toplamının yüzde yetmişini geçmeyecek şekilde bu fıkranın ikinci paragrafına göre ödeme yapılır." hükmünün doğrudan uygulanabilir bir düzenleme mahiyetinde olup bu hüküm ile uzaktan eğitim-öğretim faaliyetlerinin yürütülmesine fiilen katkıda bulunan idari personele ödeme yapılabileceğine açıkça cevaz verilmekte olduğunu, diğer bir deyişle sırf bu yasa hükmüne istinaden dahi uzaktan eğitim-öğretim faaliyetlerinin yürütülmesine fiilen katkıda bulunan idari personele ödeme yapılabilmesinin hukuken mümkün olup, kurum bünyesinde evrak kayıt, öğrenci işleri, idari-mali işler, genel sekreterlik ve destek hizmetleri kapsamında mesai saatleri dışında, mesai saatleri bittikten sonra veya hafta sonlarında uzaktan eğitim-öğretim faaliyetlerinin yürütülmesine fiilen katkıda bulunan idari personele yapılan fazla mesai ödemesinin yasal dayanağı mevcut olup Sayıştay ilamında bu hususun göz ardı edilmiş olmasının bizatihi Sayıştay ilamını yasaya açıkça aykırı kılmakta olduğunu, … Üniversitesi bünyesinde uzaktan eğitim programı bulunan tüm akademik birimlerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 44’üncü maddesinin (e) bendi hükümleri doğrudan uygulanmak suretiyle bu programlar kapsamında fiilen verilmekte olan hizmetlerin mali açıdan karşılıklandırıldığını, bu karşılıklandırma kapsamında yapılan ödemelerin yukarıda belirtilen hüküm uyarınca uzaktan öğretim için yatırılan toplam öğrenim ücretinin yüzde yetmişini geçmediğini ve bunlara ilişkin olarak Bütçe Kanunu'nun (K) cetvelindeki tutarların nazara alındığı ile bu ödemeler yapılmadan önce … Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından verilmiş bulunan ve … Üniversitesi uzaktan eğitim programlarında idari personele fazla mesai ödemesi yapılmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı yönündeki yazının varlığının da önemle vurgulanması gerektiğini, Sayıştay ilamında belirtilenin aksine yapılan ödemenin yasal dayanağı bulunduğunu, bu ödemelerin doğrudan yasaya dayanmakta olduğunu, bu alanda yasa ile ikincil düzenleme yapma yetkisi verilmiş bulunan Yükseköğretim Kurulunun, aradan geçen iki yıla yakın, uzun süre zarfında bu görevini yerine getirmediğinden olası mağduriyetlerin önlenmesi, fiilen hizmet yapan kurum personelinin yaptığı hizmetinin karşılığını alamamaktan ötürü kurum ile nizalı duruma düşmesini önlemek adına bu personele tıpkı akademik personele yapılan ek ders ücreti ödemelerinde olduğu gibi 2547 sayılı Kanun’un uzaktan eğitime çok benzer ikinci öğretime dair hükümleri uyarınca fazla çalışma ödemesi yapılmak zorunda kalındığını, aksi takdirde söz konusu olacak durumun "otorite sahibi birisinin zorla yaptırdığı, genelde karşılığında para verilmeyen iş" anlamında angarya teşkil edeceğini, oysa Anayasa'nın 18’inci maddesinde angaryanın açıkça yasaklandığı hususunun Sayıştay dairesi tarafından çıkarılan ilamda göz ardı edildiğini, yine ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü-ILO 14 sayılı Sözleşmesi’nde yer alan fazla çalışmaların ancak belli bir ücret mukabilinde yaptırılmasının esas olduğu kuralı ile … Üniversitesi … Fakültesi … Meslek Yüksekokulu'nda görevli idari personel sayısının kısıtlı ve hatta olması gerekenin altında olduğu ve bu nedenle fiilen yapılan fazla çalışmanın kurumun işleyişi aksamadan izin verilmesi sureti ile karşılıklandırılamayacağı gerçeği dikkate alınarak görevli idari personelin uzaktan eğitim programı kapsamında fiilen yapmış olduğu fazla çalışmanın ancak ücret ödemek sureti ile karşılıklandırılabileceğini, başka bir opsiyonun söz konusu olmadığının ortaya çıkacağını, Sayıştay dairesinin çoğunluk üyelerinin tazmin kararı verirken kurumları açısından söz konusu olan ve yukarıda izah edilen bu zorunluluğu dikkate almadıklarını, Sayıştay savcısının da mütalaasında sorgu kapsamında yapılmış savunmalarının kabulü ile yapılan ödeme işlemlerinin mevzuata uygunluğuna karar verilmesi gerektiği doğrultusunda görüş bildirdiğini, Sayıştay 2. Dairesi'nin temyiz edilen kararının iki üyenin karşı oyu ile 3/2 oy çokluğu ile alınmış bir karar olup bu kararın dairede tüm üyelerce yeterince müzakere edilmeden alındığının detaylı karşı oy gerekçelerine karşın çoğunluk kararı gerekçesinin hukuki açıdan son derece soyut ve genel biçimde kaleme alınışından anlaşılmakta olduğunu, gerçekten Azınlık Görüşü kapsamında 2. Daire Başkanı …'in karşı oy gerekçesinde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 6111 sayılı Kanun’un 171’inci maddesi ile değişik 44’üncü maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafında "... ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara", dördüncü paragrafında ise "dersin uzaktan eğitim yoluyla verilmesinde görev alan elemanı ve diğer personele" ödeme yapılmasının öngörüldüğü, aynı bentte bu ödemelere ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenmesinin öngörülmüş olmasına rağmen bu belirleme Yükseköğretim Kurulu tarafından 2012 yılında yapılmadığından 2012 yılındaki uygulamanın 3843 sayılı Kanun’da ikili öğretim için belirlenmiş esaslara göre yürütülmek zorunda kalındığının isabetle tespit edildiğini, ayrıca …’in görevli idari personel tarafından fiilen yapılan fazla çalışmanın ücretle karşılanması gerektiğini, 2547 sayılı Kanunun 44’üncü maddesinin (e) bendi hükmüne istinaden yapılan ödemede yasaya aykırılık ile ilişik bulunmadığını değerlendirdiğini, ayrıca bu bağlamda yapılan ödemeler toplamının 2547 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesinin (e) bendinde uzaktan öğretim için yatırılan toplam öğrenim ücretinin yüzde yetmişi olarak belirlenmiş sınırın içinde kalındığını da vurguladığını, böylece …’in doğru bir hukuki irdeleme ile kurumlarında uzaktan eğitim ile görevli idari personele fiilen yaptıkları fazla çalışma karşılığında yapılan ödemelerin kamu harcamaları mevzuatına uygun olduğuna hükmedilmesi yönünde karşı oy beyan ettiğini, Sayıştay 2. Dairesi Üyesi …’ın ise kaleme aldığı karşı oy gerekçesinde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 44’üncü maddesinin (e) bendinin ikinci ve beşinci paragraflarında yer alan hükümler dolayısıyla kurumlarında uzaktan eğitimde görevlendirilen idari personele ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığını isabetle tespit ettiğini ancak fiilen fazla mesai yapan idari personele yapılacak fazla mesai ücretinin miktarının bu alanda söz konusu olan düzenleme boşluğu nedeniyle bu husustaki genel hükümlere karşılık gelen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılmış bulunan Fazla Çalışma Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması gerektiği yönünde karşı oy beyan ettiğini, …’ın karşı oyunda göz ardı edilen hususun Yükseköğretim Kurumlarında çalışan memur ve kamu görevlilerinin özlük haklarının bu husustaki özel düzenlemelere göre tespit edilmesi gereği olduğunu, gerçekten Yükseköğretim kurumlarında görevli memurların özlük hakları ve disiplin işlerinin Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği İle Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği gibi özel düzenlemelere göre tespit edilmekte olduğunu belirterek yukarıda arz ve izah edilen gerekçeler ile tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulu'nda görüşülerek kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; sorumlunun dilekçesinde tazmin hükmüne ilişkin olarak; uzaktan eğitimde görevli personele fazla çalışma ücreti ödemelerinin mevzuatına uygun olduğu, yapılan ödemelerde mevzuatına aykırı bir husus bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği ifade edildikten sonra, ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumlu, ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başsavcılığı’nın mütalaasında da isabetle belirtildiği üzere Yüksekokullarında idari personele yapılan ödemelerin yasal dayanağa sahip, gerçek ödemeler olduğunu, bu nedenden ötürü Sayıştay savcısının mütalaasına herhangi bir itirazlarının olmadığını ve daha önceki temyiz dilekçelerinde dile getirilen hususlar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini bildirmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; sorumlu tarafından ileri sürülen hususlar, önceki görüşleri doğrultusunda olduğundan, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlu … adına Vekil Avukat …, aynı ilam maddesindeki diğer sorumlu …ve Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi gereği Temyiz Kurulu’nca görülen lüzum üzerine duruşmaya katılmasına karar verilen … ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Öncelikli olarak, sorumlu tarafından herhangi bir itiraz olmamasına karşın kamu zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanun’la bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Yine, Sayıştay Genel Kurulu’nun yukarıda zikredilen kararının III Sorumlular başlıklı bölümün Gerçekleştirme Görevlileri başlığını taşıyan 4 üncü maddesinin Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk başlıklı c fıkrasında bulunan "5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla" hükmü sarahaten bir kurul tarafından alınan kararlardan doğan sorumluluğa kurul üyelerinin de dahil edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Dolayısıyla, söz konusu ödemenin ilgili fakültenin ya da yüksekokulun aldığı yönetim kurulu kararına göre yapıldığı anlaşılmakta olup anılan kararı alan kurul üyelerine sorumluluk tevcih edilmemesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu kişilerin de sorumlu tutulması (sorumluluğa dahil edilmesi) gerekmektedir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 6111 sayılı Kanun’la değişik “Diploma alma, ders kredilerinin hesaplanması, öğrencilik haklarından yararlanma ve sınavlar” başlıklı 44’üncü maddesinin (e) fıkrasında aynen:

“e. Yükseköğretim Kurulu kararı üzerine yükseköğretim kurumlarında; öğretim elemanı ve öğrencilerin aynı mekânda bulunma zorunluluğu olmaksızın, bilgi ve iletişim teknolojilerine dayalı olarak öğretim faaliyetlerinin planlandığı ve yürütüldüğü önlisans, lisans ve lisansüstü uzaktan öğretim programları açılabilir. Uzaktan öğretim programlarının açılabileceği alanlar, uzaktan öğretim yoluyla verilecek dersler ve kredi miktarları, ders materyallerinin hazırlanması, sınavlarının yapılma şekli, yükseköğretim kurumları arasında bu amaçla yapılacak protokoller ile uzaktan öğretime ilişkin diğer hususlar, Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir.

Uzaktan öğretim programı kapsamında yükseköğretim kurumlarında ders veren öğretim elemanlarına, haftalık 10 saati geçmemek üzere verdikleri ders başına, 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesindeki unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretinin beş katını geçmemek üzere yükseköğretim kurumları yönetim kurulunca belirlenecek tutarda ek ders ücreti ödenir. Ders malzemelerinin hazırlanması, derse kaydolan öğrenci sayısı, dersin canlı veya kayıttan verilmesi, öğrencilerin sorularına verilen cevaplar, ödev veya uygulamaların değerlendirilmesi için harcanan süreler ile uzaktan öğretimle verilen derslere katılan öğrenci sayısı esas alınarak öğretim elemanlarına yapılacak ek ders ücreti ile ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir. Ancak, yukarıda belirtilen her türlü ödemelerin toplamı uzaktan öğretim için yatırılan toplam öğrenim ücretinin yüzde yetmişini geçemez…

…

Birinci ve ikinci öğretim programlarındaki bir dersin hem örgün öğretim yoluyla hem de uzaktan öğretim yoluyla verilmesinin senato tarafından uygun görülmesi halinde; dersi uzaktan öğretim yoluyla almayı tercih eden öğrencilerden, bu Kanunun 46 ncı maddesinin (c) fıkrasına göre belirlenen kredi başına öğrenci katkı payı veya öğrenim ücreti alınır. Dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele, dersi uzaktan öğretim yoluyla almayı tercih eden öğrencilerden alınan öğrenci katkı payı veya öğrenim ücreti toplamının yüzde yetmişini geçmeyecek şekilde bu fıkranın ikinci paragrafına göre ödeme yapılır.

...”

denilmektedir.

Yukarıda yer alan kanun hükmüne göre uzaktan öğretim programı kapsamında fiilen katkıda bulunan öğretim elemanı ile diğer personele yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenmesi gerekmektedir.

Buna karşın, Yükseköğretim Kurulu tarafından, tazmine konu olan 2012 yılında bu belirleme (kimlere hangi koşullar altında ve ne tutarda ödeme yapılacağı) 07.12.2012 tarihine kadar gerçekleştirilmemiş olup ancak Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 6-7.12.2012 tarihli toplantısında Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar ile ilgili olarak alınan 2012.29.1267 sayılı karar ile yürürlüğe girebilmiştir. (Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 01.02.2013 tarihli toplantısında da bu kararın geri alınmasına ve söz konusu usul ve esasların kabul edilen şekliyle uygun olduğuna karar verilmiştir.) Bahsi geçen ilk karardan sonra da üniversite yönetim kurulu ve ilgili yüksekokul yönetim kurulunun daha önceden alınmış kararlarına binaen uzaktan öğretimden elde edilen gelirin akademik ve idari personele nasıl dağıtılacağı belirlenmiştir. 07.12.2012 tarihine kadar yapılacak ödemelerde ilgili hukuki bir boşluk bulunmakta ise de ilgili fakülte/yüksekokul yönetimlerince 07.12.2012 tarihinden önce hakedilen tutarlar da geçmişe dönük olarak 07.12.2012 tarihinden sonra (17.12.2012) tarihinde ödenmek suretiyle bu sorun bertaraf edilmek istenmiştir.

Her ne kadar 2012 yılı sonunda yürürlüğe giren usul ve esaslarda da “ek ders ücreti”, “ders malzemelerinin hazırlanmasında ve dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunan öğretim elemanlarına Ek-1 sayılı cetvel dikkate alınarak yapılacak ödemeler” ve “sınav ücreti” dışında bir ödeme öngörülmemekte diğer bir deyişle idari personele fazla çalışma ücreti verilmesine cevaz veren bir hüküm bulunmamakta ise de usul ve esasların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yukarıda da belirtildiği gibi ortada hukuki bir boşluğun bulunduğu açıkça gözükmektedir. Dolayısıyla, üniversite tarafından (fakülte ve yüksekokulların yönetim kurulları vasıtasıyla) 2547 sayılı Kanunun 44’üncü maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafındaki “… ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara” ve dördüncü paragrafındaki “Dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele” ibarelerinden hareketle uzaktan öğretimde görevlendirilen idari personele ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu şartlar altında fiilen fazla mesai yapan personele ödeme yapılacak olup tartışılması gereken konu fazla mesai ücretinin tutarının neye göre belirleneceği konusundadır.

İlgili Kanunda belirtilen yetkili organlar tarafından daha yüksek bir ödeme yapılması konusunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Yetkili organlar tarafından yapılan düzenlemede bir hüküm bulunmadığından ikinci öğretimde ödenecek olan fazla mesai miktarının uygulanmasının da imkanı yoktur. Bu şartlar altında kanunen ödeme yapılmasına imkan verildiği ancak daha yüksek bir ödemenin koşulları da sağlanamadığından bu kişilere genel kuralara göre verilebilecek olan asgari fazla mesai ücreti üzerinden ödeme yapılmalı ve buna göre fazla mesai ücretleri ile ilgili olarak da 657 sayılı DMK ve bu kanuna dayanılarak çıkarılmış olan Fazla Çalışma Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu itibarla, 2012 yılı Merkezi Yönetim Bütçesine ekli (K) Cetvelinde belirlenen rakamlar yerine bu rakamların 3 katı şeklinde uygulanması mevzuata uygun olmayıp (K) Cetvelinde belirlenen rakamlar üzerinden (1 kat) yeniden bir hesaplama yapılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca 30 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün hem sorumluluk hem konunun esası yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; (Sorumluluğa ilişkin oylamada; Üyeler … ve …’in; “İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kişilerin herhangi bir itirazları bulunmamakla beraber ödeme yasal mevzuat sınırları içerisinde Merkezi Yönetim Bütçesine ekli (K) Cetvelinde belirlenen rakamlar üzerinden (1 kat dahilinde) yapılabileceğinden ilgili yönetim kurullarınca bir karar alınmış olmasının bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sorumluluğa ödemeye ilişkin kararı alan ilgili fakülte/yüksekokul yönetim kurullarının sorumluluğa dahil edilmesine gerek bulunmayıp sadece kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması maksadıyla dairesine gönderilmesi gerekir.”

Konunun esasına ilişkin oylamada; Üyeler …, … ve …’ın; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 6111 sayılı Kanun’la değişik “Diploma alma, ders kredilerinin hesaplanması, öğrencilik haklarından yararlanma ve sınavlar” başlıklı 44’üncü maddesinin (e) fıkrası hükmüne göre uzaktan öğretim programı kapsamında fiilen katkıda bulunan öğretim elemanı ile diğer personele yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenmesi gerekmektedir.

Buna karşın, Yükseköğretim Kurulu tarafından, tazmine konu olan 2012 yılında bu belirleme (kimlere hangi koşullar altında ve ne tutarda ödeme yapılacağı) 07.12.2012 tarihine kadar gerçekleştirilmemiş olup ancak Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 6-7.12.2012 tarihli toplantısında Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar ile ilgili olarak alınan 2012.29.1267 sayılı karar ile yürürlüğe girebilmiştir. (Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 01.02.2013 tarihli toplantısında da bu kararın geri alınmasına ve söz konusu usul ve esasların kabul edilen şekliyle uygun olduğuna karar verilmiştir.) Bahsi geçen ilk karardan sonra da üniversite yönetim kurulu ve ilgili yüksekokul yönetim kurulunun daha önceden alınmış kararlarına binaen uzaktan öğretimden elde edilen gelirin akademik ve idari personele nasıl dağıtılacağı belirlenmiştir. 07.12.2012 tarihine kadar yapılacak ödemelerde ilgili hukuki bir boşluk olduğu gözükmekte ise de üniversite yönetimince 07.12.2012 tarihinden önce hakedilen tutarlar da geçmişe dönük olarak 07.12.2012 tarihinden sonra (17.12.2012) tarihinde ödenmek suretiyle bu sorun bertaraf edilmek istenmiştir. Ancak, Yükseköğretim Kurulu’nun uzaktan öğretimde görevli personele yapılacak ödemelere ilişkin iradesinin üniversitenin ilgili yüksekokul yönetim kurulunun aldığı karar doğrultusunda olmadığı açık bir şekilde gözükmektedir.

Şöyle ki; ilgili esaslarda dersi veren öğretim elemanına verilen “ek ders ücreti” ve “ders malzemelerinin hazırlanmasında ve dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunan öğretim elemanlarına Ek-1 sayılı cetvel dikkate alınarak yapılacak ödemeler” olmak üzere iki çeşit ödeme bulunmakta olup bu ödemeler de tamamıyla ve sadece öğretim elemanlarını ilgilendirmektedir. Dolayısıyla, 2547 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesinin e fıkrasındaki “dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personel” ifadesindeki tekil “öğretim elemanı” ibaresinden dersi veren öğretimin elemanının; çoğul “diğer personel” ibaresinden ise Ek-1 sayılı cetveldeki birim koordinatörü, program koordinatörü, yayın komisyonu, eğitim senaryosu tasarımı, yazılı ve görsel eğitim/öğretim materyalinin geliştirilmesi, yazılı ve görsel eğitim/öğretim materyalinin denetimi, canlı ders yönetimi, canlı ders koordinasyonu/denetimi, 10-20 dakika video çekiminde ders anlatma veya spikerlik veya seslendirme, uzaktan öğretim birimi, ölçme-değerlendirme, ölçme-değerlendirme soru bankası hazırlama hizmetlerini yapan (ders malzemelerinin hazırlanmasında ve dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunan) öğretim elemanlarının (öğretim elemanlığına haiz personelin) anlaşılması gerekmektedir. 2547 sayılı Kanun uyarınca da öğretim elemanları yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarından oluşmakta olup idari personeli kapsamamaktadır.

Öte yandan, aynı esasların ilk halinin “Sınav ücretleri” başlıklı 18’inci (01.02.2013 tarihinden sonraki halinde ise yine aynı başlıklı 17’nci) maddesinde “sınav ücreti” adlı bir üçüncü ödeme çeşidinin öğretim elemanları ve öğretim elemanları dışındaki personele (merkezi sınavlar dışındaki müfredat uyarınca belirlenen sınavlarda görev alan öğretim elemanları ile merkezi sınavlarda görev alan sınav koordinatörü, sınav koordinatör yardımcısı bina sınav sorumlusu veya yöneticisi, bina sınav sorumlu yardımcısı veya yönetici yardımcısı, salon başkanı, gözetmen, engelli gözetmeni, sınav evrakı nakil görevlisi/güvenlik görevlisi, bina güvenlik görevlisi, merkez sınav görevlisi, hizmetli ve şoföre) hangi şekilde yapılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Yükseköğretim kurumlarında görevli personele verilecek “Fazla çalışma ücreti” ise yükseköğretim kurumlarında ikili öğretim yapılmasına ilişkin 3843 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde düzenlenmiş olup bu maddede aynen:

“Yükseköğretim kurumlarının ikinci öğretim yapan birimlerinde görevli öğretim elemanları ile idari personele yasal çalışma saati bitiminden sonra fiilen yaptıkları fazla çalışma süreleri için saat ücreti ödenir. Yapılacak fazla çalışmanın aylık saati ile ödenecek ücretin miktarı, Yükseköğretim Kurulunun görüşü, Millî Eğitim Bakanlığının teklifi üzerine her yıl bütçe kanunu ile belirlenen saat başı fazla çalışma ücretinin üç katını aşmayacak şekilde Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.

Ancak, öğretim elemanlarına aynı süre için ek ders ücreti ile birlikte fazla çalışma ücreti ödenmez.

Öğretim elemanlarına ödenecek ek ders ve sınav ücretleri ile personele ödenecek fazla çalışma ücretlerinin toplamı, toplanan ikinci öğretim ücretlerinin %70’ini aşamaz.”

denilmektedir.

Görüleceği üzere, “fazla çalışma ücreti” üniversitede ikinci öğretim yapan birimlere özgü bir ödeme çeşidi olup uzaktan öğretime ilişkin kanun ile usul esaslarda “ek ders ücreti”, “ders malzemelerinin hazırlanmasında ve dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunan öğretim elemanlarına Ek-1 sayılı cetvel dikkate alınarak yapılacak ödemeler” ve “sınav ücreti” dışında bir ödeme öngörülmemektedir. Bu nedenle, uzaktan öğretimde görevli olan personele ikinci öğretime ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanarak ödeme yapılmasının yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Özetle, …’nin ilgili yüksekokulu kurulu kararı doğrultusunda idari personele yapılan fazla çalışma ücreti ödemelerinin “Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar”’ın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılmış olduğu da (üniversite yönetimince bilindiği de) dikkate alındığında gerek kanunun gerekse kanunun uygulanmasına yön veren usul ve esasların cevaz vermediği bir ödemenin gerçekleştirilmesi mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, sorumluluk yönünden ilam hükmünün bozulması gerekçesine katılmakla beraber konunun esası yönünden tazmin hükmünün tasdiki gerekir.” ve

Üye …’nın; “2547 sayılı Kanunun 44’üncü maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafında “… ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara” dördüncü paragrafında ise “dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele” ödeme yapılması öngörülmüştür. Aynı bentte, bu ödemelere ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenmesi öngörülmüş olmasına rağmen bu belirleme 2012 yılında yapılmadığından, uygulama 3843 sayılı Kanunda ikili öğretim için belirlenmiş esaslara göre yürütülmüştür. Fiilen yapılan fazla çalışmanın ücretle karşılanması gerekmekte olup, 2547 sayılı Kanunun 44’üncü maddesinin (e) bendi hükmüne istinaden yapılan bu ödemede ilişik bulunmamaktadır. Ayrıca bu ödemelerin toplamının, anılan bentte uzaktan öğretim için yatırılan toplam öğrenim ücretinin yüzde yetmişi olarak belirlenen sınırın da içinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, … Strateji Geliştirme Başkanlığının ödeme yapılmasını uygun gören yazısı da dikkate alınarak idari personele uzaktan eğitim programının yürütülebilmesi için fiilen yaptıkları mesai saatleri dışındaki (mesai saati bitiminde, öğle arasında veya hafta sonlarında) çalışmalar için yapılmış bulunan ödemeler için temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”

şeklindeki ayrışık görüş gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 24.11.2015 tarih ve 41090 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.