Sayıştay 2. Dairesi 39068 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 2

• Dosya No: 39068

• Tutanak No: 43135

• Tutanak Tarihi: 07.06.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Asgari ücret farkı.

5. ... sayılı ilamın 5 inci maddesi ile, … yüklenimindeki “… Parkları, Yeşil Alanları, Piknik Alanları, Mezarlıkları, Barajları, Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İşi”ne ilişkin hak ediş ödemelerinde asgari ücret fiyat farkının belli bir yüzdelik oran kadar artırılarak ödenmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dairesi tarafından yapılan temyiz talebine ilişkin dilekçede özetle;

İdari şartnamenin 26 ncı maddesinin, hizmet alımı ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 10.maddesinde; "personele asgarî ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir." ifadesine istinaden düzenlendiğini, her bir güvenlik personeli için asgari ücretin %20, her bir güvenlik şefi için asgari ücretin %30, her bir güvenlik amiri için ise asgari ücretin %40 fazlasından az ödeme yapılamayacağı ve bununda ücret bordrosunda gösterileceğinin hüküm altına alındığını,

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 nci maddesinin (mülga) ikinci fıkrasında;

"(değişik ikinci fıkra:29/7/2003-4958/36 md) şu kadar ki, "ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile çalışma ve sosyal güvenlik bakanlığına miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz, bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur." ifadesinin yer aldığını,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 inci maddesinin b bendinde;

"ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30'unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz." denildiğini,

c bendinde ise; "(b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur." ifadesine yer verildiğini,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun Gelirin Unsurları başlıklı 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında tanımlanan ücretler ile aynı kanunun ÜCRETİN TARİFİ başlıklı 61 inci maddesinde;

“(Değişik madde: 24/12/1980 - 2361/43 md.) Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” ifadesine yer verildiğini,

BEŞİNCİ BÖLÜM'de ise: VERGİNİN NİSPETİ ESAS TARİFE başlıklı 103 üncü maddesinde ise;

“(Değişik madde: 23/07/2010-6009 S.K/3.md.) Gelir vergisine tabi gelirler; 8.800 TL'ye kadar % 15, 22.000 TL'nin 8.800 TL'si için 1.320 TL, fazlası % 20, 50.000 TL'nin 22.000 TL'si için 3.960 TL (ücret gelirlerinde 76.200 TL'nin 22.000 TL'si için 3.960 TL), fazlası % 27 50.000 TL'den fazlasının 50.000 TL'si için 11.520 TL (ücret gelirlerinde 76.200 TL'den fazlasının 76.200 TL'si için 18.594 TL), fazlası % 35 oranında vergilendirilir.” düzenlemesinin yapıldığını,

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun (DAMGA VERGİSİ KANUNUNA EKLİ TABLOLAR) (1) SAYILI TABLO Damga Vergisine Tabi Kağıtlar IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar başlıklı maddesinin b) bendinde;

"Maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedelli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak cari hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kağıtlar" ifadesinin bulunduğunu,

4857 sayılı İş Kanunun Ücret başlıklı 3 üncü bölümünde;

“Ücret ve ücretin ödenmesi

MADDE 32 - Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir. Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz. Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir, iş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur. Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz. Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.”,

“Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücret kesme yükümlülüğü

MADDE 36 - Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler. Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez. Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri 2 nci maddenin altıncı fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir.”,

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Çalışanların Özlük Hakları başlıklı 38 inci maddesinde;

"Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hak edişinden ödenmesini sağlar. Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır." hükmünün yer aldığını,

Yukarıda sözü edilen Hizmet Alım İşi Sözleşmesinin Fiyat Farkı başlıklı 15.2. maddesinde aynen:

"75.2. Bu sözleşme kapsamında sadece asgari ücret fiyat farkı verilecektir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinin aşağıdaki hükümlerine göre ödeme yapılacaktır.

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) ihale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." denildiğini,

Bu hükümden çıkarılacak sonucun; asgari ücretin % fazlası olarak belirlenen ücretlerde asgari ücretin artmasında oluşacak farkın da ücrete yansıtılarak ödeneceği şeklinde olduğunu,

Nitekim 5510 sayılı Kanunun 80/c bendinde, b bendinde belirtilen istisnalar dışında yapılan tüm ödemelerin prime esas kazanca tabi tutulacağının belirtildiğini,

Sonuç olarak;

5510 sayılı Kanunun 80/c bendine göre, işverenler asgari ücretin üzerinde meydana gelecek farkları esas alarak prim öderlerken, işçiye yapacakları ücret ödemelerinde bu farkı uygulamayacakları, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Çalışanların Özlük Hakları başlıklı 38 inci maddesinin, yükleniciye çalıştırdığı işçilere mevzuatla kabul edilen ölçüde ücret verme yükümlülüğü verdiğini,

Aynı şekilde Anayasamızın ücretle adaletin sağlanması başlıklı 55. maddesinde devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmelerini ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağının düzenlenmiş olduğunu, bu sebeple asgari ücrette oluşacak farkların asgari ücretin (%) fazlası olarak belirlenmiş ücretlere de uygulanmasının sosyal devletin bir gereği olduğunu,

Yukarıda arz edilen sebeplerden dolayı, asgari ücret fiyat farkının belli bir oran kadar artırılarak ödemelerin tamamının koruma ve güvenlik hizmetinde görevli personellerin kendisine, vergilendirmeler ise yukarıda belirtilen kanunlar çerçevesinde devlete ödenmesinin, bir kamu zararına sebep olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında; Daire kararının onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

Dairesi adına duruşmaya katılan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

25.12.2008 tarihli işe ait sözleşmenin fiyat farkını düzenleyen 15.2 nci maddesinde;

“15.2 Bu sözleşme kapsamında sadece asgari ücret fiyat farkı verilecektir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinin aşağıdaki hükümlerine göre ödeme yapılacaktır:

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almıştır.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde;

“Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” denilmiştir.

Buna göre, asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark ile bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin her işçi için aynı miktarda fiyat farkı olarak ödenmesi gerekmektedir.

Oysa uygulamada, güvenlik görevlisi, güvenlik şefi ve güvenlik amiri için asgari ücret fiyat farkı hesabının asgari ücretteki artış miktarı ve bu artıştan kaynaklanan işveren payı miktarı üzerinden değil, bu miktarın belirtilen unvanlar için % 20, % 30 ve % 40 oranında artırılması sonucu bulunan tutar üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, … yüklenimindeki “… Parkları, Yeşil Alanları, Piknik Alanları, Mezarlıkları, Barajları, Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İşi”nde asgari ücret fiyat farkının Esaslara aykırı olarak unvanlara göre % 20, % 30 ve % 40 oranında artırımlı ödenmesi mevzuata uygun değildir.

Bu nedenle ... sayılı ilamın 5 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,