Sayıştay 2. Dairesi 39068 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 2

• Dosya No: 39068

• Tutanak No: 43135

• Tutanak Tarihi: 07.06.2017

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

KONU: Kat karşılığı yaptırılan konut ve işyerlerinin satışına ilişkin taksitli geri ödemelerde vade farkının eksik ya da hiç alınmaması.

4. ... sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile; ... Adi Ortaklığına ihale edilen ...TL. bedelli “...Satışı İşi”nde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Öncelikle 832 sayılı Sayıştay Kanununa göre yargılanıp hükme bağlanan ...Belediyesi 2010 yılı hesabına ilişkin ... sayılı ilamın 4 üncü maddesine fer’i müdahil olma talebi değerlendirildiğinde;

Söz konusu ilamın 4 üncü maddesi ile ilgili olarak ilam maddesine konu işin yüklenicisi olan … Adi Ortaklığı adına avukatları fer’i müdahil olma talebinde bulunmuşlardır.

832 sayılı Sayıştay Kanununun “Bu Kanunda hüküm bulunmayan haller” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Sayıştay Dairelerince, hesap ve işlemlerin yargılanması sonucunda düzenlenen ilam hükümlerine karşı başvurulacak kanun yolları, Kanunun 67- 79 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Sayıştay Kanununa göre Kanun Yolları; Temyiz (madde 67), Yargılamanın İadesi (madde 74) ve Karar Düzeltilmesi (madde 77) olmak üzere belirlenmiştir. Kanun yolları ve başvurma halleri ile ilgili hükümler, Sayıştay Kanununun bahsedilen maddelerinde yer aldığından 79 uncu madde işletilerek Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununa gidilemez. Dilekçe sahipleri müdahil olarak katılmak istediklerini bildirmişlerse de; tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı sorumlulara yöneltilmiş olup ilgililerin bu tazmin hükmündeki durumu, tazmine konu ödemenin sadece ahizi olmaktan ibaret bulunmaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63 üncü maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında tazmine esas olan parayı alanlar sayılmamış bulunduğundan ahiz durumunda olan dilekçe sahiplerinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

Dairesi adına yapılan temyiz itirazları değerlendirildiğinde;

Temyiz dilekçesinde özetle;

“A-BELEDİYEMİZİN SÖZ KONUSU SÖZLEŞMEYİ, İDAREDE SÜREKLİLİLİK İLKESİNİ DİKKATE ALARAK, SALT KAMU ZARARINI ENGELLEMEK VE DEVAM EDEN KAMU PROJESİNİNIN DEVAMI BİR SORUMLULUK SEBEBİ SAYILAMAZ. İLÂMDA HUKUKÎ VE MADDÎ İMKÂNSIZLIK İLKESİ DİKKATE ALINMAMIŞTIR.” başlığı altında;

Belediyenin, idarenin sözleşmede değişiklik yapma yetkisini, yani idarenin işleyişine özellikle kamu hizmetlerine hakim olan "süreklilik, değişkenlik ve uyarlama" ilkelerinin bir sonucu olarak değerlendirdiğini,

Belediyenin, sözleşmedeki değişikliği, gerçek ve yeni bir durumun veya ihtiyacın ortaya çıkmış olmasına ve söz konusu değişikliğin yapılmasında kamu yararının bulunmasına göre gerçekleştirdiğini,

İlâm konusu yapılan sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğunu ve Borçlar Hukuku sözleşmesi olarak işlem görmesi gerektiğinin bilincinde olduklarını,

Ayrıca, sözleşmede değişiklik yapmayı zorunlu kılan ihtiyaçların neler olduğunun somut olarak sorguya ilişkin savunmada da belirtildiğini, diğer taraftan, gerekli değişikliğin, yürütülen kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak takdir edildiğini,

Belediye Encümeni tarafından … satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik esas alınarak ihaleye çıkıldığını, söz konusu işin 22.3.2007 tarihli ve 236 sayılı Encümen Kararıyla yarısı peşin yarısı da 24 ay vade ile … ortak girişimine ihale edildiğini,

Ancak hem … 3. İdare Mahkemesince 2007/1369 E. sayılı dosyasından satışa konu bağımsız bölümleri kapsayan, … Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kentsel Dönüşüm İlan kararı ile buna bağlı 1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planı kararlarının ve bunlara dayalı olarak verilmiş bulunan 18.06.2006 günlü inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulması kararı hem de … Belediye Başkanlığının 12.7.2007 ve 24.09.2007 tarihleri itibariyle sorguya konu bağımsız bölümler üzerinde kamu haczi koydurduğu takyidatlar dolayısıyla belediye ve alıcı firma arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması bakımından "geçici imkansızlık" doğduğunu ve bu durumun projenin devamını imkansız hale getirdiğini,

Oluşan geçici imkânsızlıktan borçlu ve alıcı tarafın sorumlu olmadığını, Belediye ile ilgili doğan geçici imkansızlık dolayısıyla, bu konuda özel kanun niteliğindeki 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda idareye tek yanlı değişiklik yapma yetkisinin verilmesi ile birlikte, ihale sonrası sürecin bir özel hukuk sözleşmesi niteliği gözetilerek Borçlar hukukundaki "değişkenlik ve uyarlama" ilkeleri çerçevesinde sözleşmede Encümen kararıyla değişiklik yapma zaruretinin hasıl olduğunu,

B-SÖZLEŞMENİN AYAKTA TUTULMASI İÇİN AHDE VEFA İLKESİ İLE İYİNİYET İLKESİNİN GÖZETİLDİĞİNİ;

"Sözleşmeye bağlılık-Ahde Vefa-" kuralının, sözleşme hukukunda egemen olan ve Türk Hukukunda kabul edilen bir kural olduğunu,

Koşullar taraflardan biri, özellikle borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlunun, borcunu yerine getirmesi gerektiğini (Sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir.),

Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesinin, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturduğunu ancak bu ilkenin özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırıldığını, sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında var olan dengenin sonradan koşulların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabileceğini,

Sözleşmedeki dengeyi bozan olağanüstü durumlardan birisinin de 20.11.2007 tarihinde … 3.İdare Mahkemesinin 2007/1369 E. sayılı dosyasından, satışa konu bağımsız bölümleri kapsayan, ...Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kentsel Dönüşüm İlan kararı ile buna bağlı 1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planı kararlarının ve bunlara dayalı olarak verilmiş bulunan 18.06.2006 günlü inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulması kararı olduğunu,

Bu kararla inşaatın yapılmasının imkansız hale geldiğini, plan ve projeye esas imar planlarının uygulanamadığını,

Dolayısıyla Türk Medeni Kanunun 2 ve 4 üncü maddelerinde karşılığını bulan iyi niyet ve hakkın kötüye kullanılması yasağı karşılığında sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması kamu hizmetlerinde hakim olan süreklilik ve değişkenlik ilkelerinin de bir sonucu olarak belediye ile adi ortaklık arasında sözleşme yapmalarına neden olan koşulların daha sonra önemli ölçüde, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan yukarıda belirtilen yargı kararları ve kamu haczi vb. olayların gerçekleşmesi ile değiştiğini, eski hali ile sözleşmenin devamında bir yarar ve imkan bulunmadığını,

Belediyenin, geçici imkansızlık süresince, sözleşmenin bazı hükümlerini tek yanlı iradesine dayalı olarak askıya aldığını,

Belediyece Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında Sözleşme İmzalayan ve idarece konut verilmesi taahhüt edilen 303 tane hak sahibi kişi bulunduğunu bu bağlamda belediyenin "süreklilik ve değişkenlik" ilkesi gereği projenin tamamlanmasını sağlayarak sözleşmede konut verilmesi taahhüt edilen 303 hak sahibi mükellefin haklarının korunması ve belediye yükümlülüğünün yerine getirilmesinin sağlandığını, böylece belediyenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle doğacak gecikme faizi-tazminat vb. ödemelerinin önüne geçilerek ve kamu zararının doğmasına engel olunarak kamu yararı sağlandığını,

…, … Belediyesince ihale yoluyla satışa çıkarıldığı, ihale sonrası … Ortaklığı ile 18.05.2007 günlü sözleşme yapıldığı,

İhale şartnamesinin 12/b maddesi ile, 18.05.2007 günlü sözleşmenin 3 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde ihale bedeli olan ...TL’nin yarısının peşin, geri kalanının 24 aylık eşit taksitle ödenmesi gerektiği, peşinat dışında kalan ve ilgili İhale Satış Yönetmeliği hükümlerine göre TÜFE vade farkı ilavesi ile belirlenen … TL. bakiye borcun … TL. üzerinden 24 taksite bölündüğü, ilk beş taksitin alıcı adi ortaklıkça vadesinde ödendiği, ancak alıcı adi ortaklığın 12.11.2007 günlü bir dilekçe ile başvuruda bulunup, taksit ödemelerini zamanında ve aksatmadan yapmalarına, şartname ve sözleşmesine göre ödedikleri taksit karşılığı bağımsız bölüm daire/ işyerlerinin tapusunun verilmesi gerekliliğine rağmen, Belediyeye ait borç ve benzeri haciz uygulamaları nedeniyle, bedeli ödenen bölümlere ilişkin tapuları alamadıklarını belirtip ortaya çıkan bu tapu devrini engelleyen sorunlar çözülünceye kadar, ödemelerin her hangi bir faiz uygulanmadan ertelenmesini istediği,

Konuyu görüşen … Belediye Encümenin 06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı kararla, talebi uygun görerek, sorunlar çözülünceye kadar, faiz uygulanmadan taksit ödemelerini ertelediği anlatılarak, birbirini teyit eden İhale Şartnamesinin 12/b, sözleşmenin 3 üncü maddesinde, satışa konu taşınmazlar üzerinde mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğinin öngörüldüğü, bu durumda dahi alıcının taksitlerini aksatmadan ödemesi gerektiğinin, vade farkı ödenmemesi veya erteleme talebinde bulunamayacağının hükme bağlandığı, bu hükümler karşısında Belediye Encümeninin, iki yılı aşkın bir süre vade farkı almadan taksitlerin ödenmesini ertelemesinin mümkün olmadığı değerlendirilmesi yapılmış ve bu uygulama ile toplam … TL. kamu zararının doğduğunun iddia edildiğini,

C-SORGUYA İLİŞKİN SAVUNMADAKİ MADDİ OLAYLARIN GEREKÇELERİNİN, İLÂMDA DİKKATE ALINMADIĞINI;

1. İhale ( Kat Karşılığı İnşaat Yapım İşi):

…, … Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün 218 sayılı kararı ile Kentsel Dönüşüm Projesi olarak kabul edildiğini, söz konusu Meclis Kararı ve izleyen birçok kararlarla 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planları kabul edilerek uygulamaya konulduğunu,

Proje kapsamında bulunup da Büyükşehir Belediye Başkanlığı adına, imar uygulaması sonucu tescil edilen taşınmazlar üzerinde Kat Karşılığı inşaat yapımının ihaleye açıldığını,

İhaleye katılanlar arasında en uygun teklifin … Ortaklığı tarafından verildiğini ve Yenimahalle 4. Noterliğinin 13 Aralık 2005 gün 50074Y. Numaralı "Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yapıldığını, Daha sonra …, ortaklık payını … Şti.'ye devrettiğini, inşaatın … Ortaklığınca tamamlandığını,

Sözleşmeye göre, sözleşme konusu parseller üzerinde yapılacak inşaatların %56.56'sının Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na, %43.44'ünün ise yüklenici firmalara ait olacağını,

Söz konusu süreç devam ederken sözleşmeye konu parselleri kapsamında bulunduran … Kentsel Gelişim ve Dönüşümüne ilişkin karar ve planlar aleyhine, 2007 yılının başlarından itibaren, ... Belediye Başkanlığı, proje kapsamında taşınmazı bulunan şahıslar, manzarası kapanacağını iddia eden kişiler ve bir kısım dernek ve kuruluşlarca, İdari yargı yerinde, çok sayıda yürütmeyi durdurma istekli iptal davaları açıldığını,

… Belediye Başkanlığı mali ve hukuki baskılar karşısında yapılacak konutların bir an önce satılarak kaynak yaratılması ve ihtilafların çözümü amacıyla proje kapsamındaki Büyükşehir Belediyesine ait ve yapılmakta olan 390 konut ile 3 iş yerinin erken satışını gündeme getirdiğini,

Ancak söz konusu işe ait şartnamenin 41 inci maddesinde;

"İdare kendisine verilecek satılık konutları, inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 12 (on iki) ay sonra satışa sunabilecek..." hükmü nedeniyle, bu düşüncenin süresinden önce hayata geçmesi için yapımcı firmanın şartnamede değişiklik yapılmasına izin vermesi gerektiğini,

Belediye yönetimi olarak bu amaçla, yapımcı ortaklığa 08.11.2006 tarihli 553-9216 sayılı bir yazı yazılarak;

"... adı geçen taşınmazlardan paylaşım listesine göre Belediyemiz hissesine isabet eden bağımsız bölümlerin (Daire) şartnamenin 41. maddesindeki bu süreyi (inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 12 ay) beklemeden satışların yapılabilmesi için muvafakat verilmesinin ..." yapımcı ortaklıktan rica edildiğini,

Yapımcı ortaklığın anılan yazıya 10.11.2006 tarihinde verdiği cevapta özetle;

"... ortak girişimimizden muvafakat verilmesi talep edilen bağımsız bölümlerin tek tek veya parçalanarak satılması halinde ileriki tarihlerde bize ait olan bağımsız bölümlerin satışının zarar göreceği, projenin finansmanı ve tamamlanması bu tarz satışlardan olumsuz etkileneceği ancak, İdarenize ait bağımsız bölümlerin parçalanmadan bir bütün olarak satılması halinde muvafakat edilecektir ..." denildiğini,

Bu olayda görüldüğü üzere; belediyenin menfaatlerini düşünüp yapımcı ortaklığı ikna ederek 390 konut ve 3 işyerinin zamanından bir yıl önce satışına ve ihaleye çıkarılmasına olanak sağladığını,

Bu şartname değişikliği girişiminin belediyeye getirilerini saymak gerektiğinde;

• İhalede elde edilecek fiyatın %50’ si ve ödenen taksitleri ile yaklaşık 80 milyon TL’nin bir yıl önce belediye kasasına girdiğini, yapımcı ortaklığa banka kredisi yıllık faiz yükünün dikkate alınmadığını,

• Bu parayı proje üzerindeki kamu hacizlerinin kaldırılmasında kullanmak suretiyle faiz, vekalet ücreti gibi eklentiler de düşünüldüğünde bir yıl önce elde edilen bu gelirin en az 3-4 katı kadar kamu geliri elde edilmiş bulunduğunu,

• 1132 adet konut ve işyerinden oluşan büyük bir projenin yarım kalmaması, tamamlanıp ekonomiye kazandırılması sağlandığı gibi, projenin aksamasına yol açacak yargısal müdahaleleri ortadan kaldırmak için gerekli finansal kaynağın erkenden belediye hesabına intikalinin sağlandığını,

• İdarenin ihale sonrası, işin devamı sırasında şartname ve sözleşmede yapmış olduğu söz konusu değişiklik sonucu belediyeye yapılan katkının hesabının tamamını yapmak imkansız ise de bu uygulamanın aşağıda yazılı 2. ihale ile birlikte değerlendirilmesi halinde ne kadar önemli olduğunun anlaşılacağını,

2. İhale (390 Konut ve 3 Adet İşyeri Satış İşi) (Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi):

Belediye adına yürütülmekte olan 13.12.2005 tarihli "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" işinin uygulama süreci devam ederken yapımcı iş ortaklığından muvafakat alınarak biran önce belediyeye kaynak yaratmak amacıyla, proje kapsamındaki 390 konut ve 3 adet işyerinin toptan satışı için 2. ihaleye çıkıldığını, 22.03.2007 tarihinde yapılan bu ihalede en uygun teklifi inşaatın yapımını da üstlenmiş bulunan ve inşaatı devam etmekte olan 1. ihalenin yapımcısı ortaklığa ...TL. bedelle ihale edildiğini, İhale şartnamesinde belirtildiği üzere ihale bedelinin yarısı peşin, yarısı 24 ay vadeli olarak 08.05.2007 tarihinde sözleşme yapıldığını,

Denetçinin, hesapların incelenmesi sırasında sadece, bu ihaleye ait şartname ve sözleşmeleri esas alarak kamu zararı iddiasında bulunduğunu, yukarıda yazılı İdare lehine yapılan şartname değişikliğinin sonucu olarak bu ihalenin sonuçlanabildiği, yukarıda izah edilen hukuki (yürütmeyi durdurma, ruhsat iptali ve imar planlarının iptali) ve icra (Kamu Haczi) imkansızlıklarının göz ardı edildiğini, Denetçi iddiasına dayanak olan 2. ihale şartnamesinin 12/b ( ve sözleşmenin 3 üncü maddesi ) maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50'si şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık %10 (yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen kararı ile fesih edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı kararları hariç)" hükümlerini taşıdığını,

Ancak bu iddialara neden olan ve yukarıda yazılı şartname ve sözleşme hükümlerinin ve sürecin tamamı değerlendirilmediği gibi, kat karşılığı yapım işinde yapımcı ortaklığın belediyeye sağladığı yukarıda anlatılan menfaatin göz ardı edildiğini,

Sözleşmesinin 7 nci maddesinde yazılı;

"Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak DEĞİŞİKLİK YAPILABİLİR" şeklindeki açık yetkiyi gözeterek belediyenin uğrayacağı tarifi ve öngörülmesi olanaksız kamu zararlarını önlemek amacıyla 06.12.2007 tarihli Encümen Kararının alındığını,

Bu kararda bir kamu zararına neden olduğundan söz edilebilmesi için, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararının, kamu görevlilerinin, kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanması gerektiğini,

Oysa encümenin bu kararında kamu zararına neden olacak bu üç unsurdan hiçbirinin bulunmadığını, aksine bu kararın kamunun yararına olduğunu, hesaplanmayacak zararları önlemek için sözleşmenin 7 nci maddesindeki yetkiyi kullanarak (projenin tamamlanmasını sağlamak için) alınmış bir karar olduğunu,

Şartnamenin 12/b maddesinde tapu devrini etkileyecek her türlü imkansızlıklara karşın alıcının herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamayacağı, hükmünün getirildiğini, parantez içerisinde de bu hükmün istisnası olarak yargı kararları hariç denildiğini (Yürütmeyi Durdurma, Ruhsat İptali ve İmar Planlarının iptali kararlarına yukarıda değinilmesi ve örneklerin ekte sunulduğunu),

Maddenin tamamı değerlendirildiğinde sorguda, İdarenin ediminin yerine getirmediği, projeyi engelleyen yargı kararlarının varlığını ve maddenin istisnasının dikkate alınmadığını,

Madde hükmünde; " ... ödemeler süresi toplam yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz, aksatılması halinde aksatılan miktara aylık %10 vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak ..." denildiğini,

Her ne kadar madde hükmüne göre alıcının taksitleri ödememesi halinde gecikme faizi karşılığı olarak % 10 vade farkı uygulanacağı belirtilmiş ise de aynı madde hükmünde tapu devri yapma yükümlülüğü olan belediyenin bu yükümlülüğünü yerine getirmediği bu durumda kusuru olmayan tarafa söz konusu gecikme faizinin nasıl uygulanacağı, yine maddenin 2. paragrafında, böyle bir durumda sorunun belediye tarafından çözülmesi hükmü getirildiğini, hacizler nedeniyle sözleşme hükmüne göre edimini yerine getirememenin yanında, idari yargı yerinde açılan davalardan, imar planlarının iptali gibi başka hukuki sorunlarla karşı karşıya kalındığını,

İnşaat ruhsatlarının veya bu ruhsatların verilmesine esas imar planlarının yürütmesinin durdurulması ve iptal yolunda oluşan kararların, bağımsız bölümleri ruhsatsız, ayıplı daire haline getirdiğini ve belediye olarak sözleşme ediminin herhangi bir şekilde yerine getirilebilmesini engellediğini, verilen yürütmeyi durdurma kararıyla inşaatların mevcut seviyeleri itibariyle sil baştan ruhsata bağlanmasının istenildiğini,

Belediye Encümeninin karşı karşıya kaldığı ve sözleşme gereği çözmesi gerektiği hukuki ve fiili durumun aşağıdaki gibi olduğunu;

• Belediye Başkanlığına ait kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yapılmakta olan 390 daire ve 3 işyerini satın alan şirketlerin, satış bedelinin %50 sini ve 24 taksitin 5 ini, vadesinde hiçbir gecikmeye neden olmaksızın ödediğini,

• Peşinatı takiben ödenen 5 taksitin karşılığı olan bağımsız bölümlerin tapularının, üzerindeki hukuksal sorunların, sözleşmenin açık hükmündeki, belediyece çözüm hükmüne rağmen çözülemediğini ve alıcı firmalara verilemediğini,

• Alıcı firmaların, ortaya çıkan bu hukuksal soruna rağmen taksitlerini ödeme yükümlülüğü bulunduğunu ve tapuların verilememesi, kendilerine taksitlerin ertelenmesini veya vade farkı uygulanmamasını, idareden talep etme hakkını vermediğini, sözleşme ve şartname hükmünün bu yönü itibariyle duraksamaya yer vermeyecek kadar açık olduğunu,

• Bir önemli noktanın da, bu türlü gecikme ve imkansızlık sonucu, alıcılar nezdinde doğacak zararların (daireleri alıp satamamaları nedeniyle borçlarını ödemek üzere kredi faizi ödemeleri ve benzeri zararları) talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükmün, sözleşmenin ilgili hükümleri arasında yer almadığını, diğer bir anlatımla, Belediyenin, madde hükmüyle açıkça üstlenilen "sorunları çözme" yükümlülüğü karşısında, alıcıların erteleme veya faiz ödememe talebinde bulunamayacağını ancak Belediyenin açık temerrüdü nedeniyle, alıcıların uğrayacakları ve hangi büyüklükte olacağı belli olmayan bir zarar iddiası ile karşı karşıya kalabilecek olduklarını,

• Belediyenin, taksitlerini aldığı veya almaya devam edeceği bağımsız bölümleri, alıcısına geçirmedeki imkansızlığı, sözleşmedeki süresinde aşamaması halinde sözleşmeyi fesh edeceğini ve aldıklarını iade edeceğini oysa gelinen aşama itibari ile belediyenin, muhtemel bir imkansızlık karşısında sözleşmeyi feshi, tarifi olanaksız maddi zararları ortaya çıkaracağını, aslında bunu engellemeyen görevlilerin tümünün kamuya verdikleri zarar nedeniyle sorumlu tutulabileceğini, bunun bir çözüm olmadığını, Belediyenin fesih yoluna başvurması halinde, alıcı firmanın sözleşmeyi fesih ile menfi zararını isteme hakkının yasal düzenlemeler gereği olduğunu,

• İdare olarak denetçinin sorgusuna göre alıcı ortaklıktan gecikme faizi talep edilmesi halinde uyuşmazlığa sebep olunacak ve bunun yargıya taşınması halinde meblağın yaklaşık %5'i tutarında harç ve bir o kadar da vekâlet ücreti ödenmesine yol açılacağını, 2. ihalede konutları alan ile konutları yapanların aynı olması nedeniyle belediyeye verilen erken satış hakkının da askıya alınacağını, alınan peşinat ve taksitlerin iade edileceğini,

Belediye Encümeninin, önüne gelen erteleme talebini değerlendirirken yukarıda yazılı tehlikeleri, tüm bu koşulları ve sözleşmenin 7 nci maddesindeki açık yetkiyi gözeterek, belediyenin uğrayacağı tarifi ve tahmini imkansız zararları önlemek amacıyla 06.12.2007 günlü kararı vermiş bulunduğunu, yapılan bu değişiklikle alıcıya bir menfaat sağlanmadığını,

İdarenin edimini açıklanan nedenlerle yerine getiremediğini, tarafların herhangi bir kusur, ihmali veya kastı bulunmadığını,

TÜFE ye dayalı vade farkının, taksit dönemi nedeniyle kamu alacağının cari piyasa karşısında değerinin korunması, kamu zararı doğmaması nedeniyle konmuş bir alacak türü olduğunu, bunun alınmaması halinde kamu bütçesinde kamu aleyhine bir eksilme olmayacağını,

Belediyenin yargı kararlarına dayanan ve tapu devrini etkileyecek sorunların çözümlenmesini sağlamak için sözleşmenin 7 nci maddedeki yetkiyi kullanarak kamu zararına yol açtığı iddia edilen 06.12.2007 tarihli taksit erteleme kararını almak zorunda kalmasının gerçekleri karşısında kamu zararına yol açılmamış, aksine kamu yararına hareket edilmiş olduğunu,

Diğer yandan ilamda yer verilen ve TÜFE'nin hesaplanmasında esas alınan tarih olan 23.11.2007 tarihi hukuksal imkânsızlığı ortaya çıkaran … 3 üncü İdare Mahkemesinin Yürütmeyi Durdurma kararının alındığı tarihten sonraki bir tarih olması bakımından kamu zararı hesaplanmasında anılan tarihin esas alınmasının hukuka uygun olmadığını, bu kararın alınmasından sonra taraflarına herhangi bir kamu zararı isnadının yapılmasının kişi, fiil, kişi ile fiil arasındaki illiyet bağı bakımlarından mümkün olmadığını,

Şöyle ki,

a) Kişi yönünden: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

"...Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan... " hükmüne yer verilerek, kamu zararının oluşabilmesi için kamu zararına neden olan fiilin kamu görevlisi tarafından işlenmiş olması şartını getirdiğini, dolayısıyla mücbir sebep kamu zararı oluşumunda kamu görevlisi ile kamu görevlisinin fiili arasındaki ilişkiyi kestiğini ve kamu zararının oluşumunu ortadan kaldırdığını,

Nitekim Devlet ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesine göre "memurların zararları tazmin mükellefiyetinin doğması için... zararın MÜCBİR SEBEPTEN hasıl olmaması şarttır.” denildiğini, bu hükümden açıkça anlaşılacağı üzere mücbir sebebin, kamu zararından sorumluluk bakımından illiyet bağını kesen bir durum olarak kabul edildiğini,

Yargı kararlarının mücbir sebep sayılması gerektiği konusunun İhale Şartnamesinin 12/b ve Sözleşmenin 3 üncü maddelerinde yer verildiğini, sözleşmede yer almasa bile yargı kararlarının mücbir sebep sayılması gerektiğinin pek çok yargı kararında bulunduğunu, Anayasamıza ve İdari Yargılama Usulü Kanununa göre Kesinleşmiş yargı kararlarının idarî merciiler de dâhil olmak üzere herkesi bağladığını, Yargı kararları ile oluşan imkânsızlıktan dolayı davalı kişilere kusur atfetmenin mümkün olmadığını (Anayasa m. 138, İYUK.m.28),

b) Fiil yönünden: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan... " hükmüne yer verilerek kamu zararının bir kamu görevlisinin fiilinden kaynaklaması şartını ortaya koyduğunu,

c) İlliyet bağı yönünden: Kamu zararının, kamu görevlisinin davranışının uygun sonucu gerçekleşmesini, davranış ile zarar arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması gerektiğini (Sübjektif sorumluluk), mücbir sebebin kamu zararı oluşumunda kamu görevlisi ile kamu görevlisinin fiili arasındaki ilişkiyi kestiğini ve kamu zararının oluşumunu ortadan kaldırdığını,

d) İlamda, 06.12.2007 tarih 1075/4913 sayılı Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin her hangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine" karar verildiğini, Encümen Kararının taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğunu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" ilişkin olmadığını, oysa ilamın konusunun, "2010 yılında yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması." olduğunu, dolayısıyla ilamda "gecikme faizi" hiç konu edilmediğinden ve gecikme faizi uygulanmaması sonucu kamu zararına hükmedilmediğinden, söz konusu Encümen Kararı ve İlam arasında illiyet bağı bulunmadığını,

Sonuç olarak;

• … Adi Ortaklığına satılan kat karşılığı inşaası devam eden gayrimenkuller olduğunu, dolayısıyla satılan kat karşılığı inşaası devam eden gayrimenkullerin ruhsat-plan iptalinin, işi imkansız hale getirdiğini,

• İnşaası henüz tamamlanmamış ve inşaası devam eden gayrimenkullerin devir ve teslimi imkansız hale getirdiğini,

• Bu imkansızlıkların idareden kaynaklandığını (plan ve inşaat ruhsatının iptali)

• Sözleşmenin feshi yerine "devamlılık ve değişkenlik" ilkeleri gereği bu sözleşmeyi ayakta tutmanın, kamu zararına engel olduğunu, bu bağlamda, idarenin imkansızlıklar nedeniyle ihaleyi iptal etmediğini ek süre vererek kamu yararı ve projenin sonuçlandırılmasını sağladığını, böylece hak sahiplerine 303 tane konut teslimi yapılarak Belediyenin gecikme faizi ve tazminat ödemesinin önü kapatılarak kamu zararına engel olunduğunu belirtmişler ve ilam hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında; Daire kararının onanması istenilmiştir.

39035 nolu dosya ile ... sayılı ilamın 4 üncü maddesini temyiz eden ve ilamda Emlak ve İstimlak Daire Başkanı olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

A-Sorguya (ilama) konu … bulunan 393 adet gayrimenkulün satışında düzenlenen şartname ve sözleşmelerin, satış ile ilgili alınan meclis ve encümen kararlarına uygun hazırlanmadığını ve satış bedeline iki defa tüfe vade farkı uygulandığını,

Mülkiyeti … Belediyesine ait ... İlçesi Dikmen Vadisinde bulunan konut ve işyerlerinin 2886 Kanun hükümlerine göre satışlarının yapılmasının Büyükşehir Belediye Meclisinin 15.04.2005 gün ve 1030 ve 1031 sayılı kararları ile uygun görüldüğünü,

Belediye Meclisinin satış kararından sonra Daire Başkanlığının Belediyenin kıymet takdir komisyonundan satışa konu 390 adet konut ile 3 adet işyerinin ayrı ayrı ve toplu olarak kıymet takdirlerinin yapılmasını istediğini,

Kıymet Takdir Komisyonunun satışa konu 390 adet konut ve 3 adet işyerinin fiyatını bağımsız bölümün bulunduğu katına, büyüklüğüne, cephe durumuna ve özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilerek K.D.V dahil fiyatlandırdığını,

Komisyon raporu görüşülerek bir karar alınması için Belediye Meclisine gönderildiğini, 16.02.2007 tarih ve 483 sayılı kararı ile belediye meclisi satışa konu konut ve işyerlerinin bedelini tamamının peşin ödenmesi halinde kdv dahil … YTL. (KDV’siz … YTL.) % 50 si peşin kalanı 24 ay vadeli tüfe oranında vade farkı uygulanması halinde ise KDV dahil … YTL. (KDV’siz … YTL.) olmasını onayladığını,

Daire Başkanlığının meclisin onay kararından sonra toplam 393 adet bağımsız bölümün 2886 sayılı kanuna göre belediye meclis kararında belirtilen bedeller üzerinden toptan mülkiyet satışlarının yapılmasını sağlamak üzere ihaleye çıkartılması için başkanlık makamından olur aldığını,

Satış işleminin; ilan tarihi olan 22.03.2007 tarihinde encümen tarafından gerçekleştirildiğini ve muhammen bedelin bir miktar arttırılarak 393 adet bağımsız bölüm vadeli olarak toplam 117.400.000 TL.+KDV üzerinden istekliye satıldığını,

Gerek 16.02.2007 tarihli satış bedelini belirleyen belediye meclis kararında, gerek 1 Mart 2007 tarihli Başkanlık ihale olurunda ve gerekse 22.03.2007 tarihli satışı gerçekleştiren Belediye Encümen kararı olmak üzere her üç belgede de 393 adet bağımsız bölümün yarısı peşin kalanın 24 vadeli satış bedeli belirlenirken muhammen bedele tüfe vade farkı uygulanmış haliyle ihalesinin yapılmış olmasına rağmen konut ve işyerlerinin satış hazırlıklarını yapan yeni yerleşimler şubesi her üç resmi belgede bu durum çok açık şekilde yazılı iken meclis ve encümen kararlarındaki hükümlere uyulmamış konut ve iş yerlerinin tamamının peşin satışındaki belirlenmiş olan … YTL'nin üzerine (… YTL) tüfe vade farkı eklenmiş bulunan konut ve iş yerlerinin yarısı peşin yarısının 24 ay eşit taksitli satışındaki … YTL’yi sanki tüfe vade farkı eklenmemiş çıplak taban fiyatı gibi zannedip tüm ihale öncesi ve ihale sonrası süreçte bu yanlış algının devam ettirildiğini, şubenin ihale öncesi ihale şartnamesinin hazırlanmasında ve ihale sonrası satış vadi sözleşmesinin hazırlanması işlemlerinde aynı hatanın devam ettirildiğini, bu basit ancak önemli hata sebebi ile tüfe vade farkı uygulanmış haliyle ihalenin yapıldığı 22.03.2007 tarihli encümen kararına bağlanmış fiyat üzerine hatalı şartname ve sözleşme hükümlerine göre ikince kez tüfe vade farkı uygulanmak suretiyle tamamı için peşin satış fiyatı belirlenmiş bir bedele aynı süre için 2 defa vade farkı uygulanmak istenmesi suretiyle (faize faiz uygulamak gibi) açıkça meclis ve encümen kararlarındaki hükümlere ve hukuka aykırı uygulamaların devam ettirildiğini, şartname ve sözleşmenin dayanağı olan Belediye Meclisi, Başkanlık Oluru ve Encümen Kararı görmezden gelinerek Belediyenin karar organlarının verdiği kararlara göre hazırlanan şartname ve sözleşmedeki hükümlerin hatalı uygulanmasından hareketle yukarda açıklaması yapıldığı şekilde gerçekte bir kamu zararından bahsetmenin mümkün olmadığını,

B-Encümen üyesi olmadığı için sorumlu tutulamayacağını,

… Belediye Başkanlığında Emlak istimlak Daire Başkanlığını yürütüyor iken 2009 yerel seçimler nedeniyle 01/12/2008 tarihinde istifa ettiğini, 09/04/2009 tarihinde bir başka dairede göreve başlamış, ancak bu defa 16/04/2009 tarihinde kendi isteği ile emekliye ayrılması sebebiyle bu tarih itibariyle ...Belediye Başkanlığı ile hukuki bir bağının kalmadığını, Bu nedenle de her hangi bir sorumluluğunun olmadığını,

C- Daire başkanlarının sorumluluğu

Söz konusu Sayıştay ilamında iki tane Emlak İstimlak Daire Başkanının sorumlu tutulduğunu, bu tarihler arasında ikiden fazla Emlak İstimlak Daire Başkanı görev yapmış iken sadece iki tanesinin seçilerek sorumlu tutulmasının açıklanması gerektiğini,

Tarafından sunulan yeni bilgi ve belgeler doğrultusunda konunun yeniden incelenmek ve bir karar verilmek üzere dosyanın dairesine iadesi ile hukuka aykırı olan ilamın bozularak beraatine karar verilmesini istemiştir.

Sorumlu dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;

“...Belediyesi 2010 yılı hesabının 2. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 07.10.2013 tarihli ve ... sayılı ilamın 4 üncü maddesindeki tazmin hükmüne karşı Encümen Üyesi … ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçesi ve ekleri incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde sözü edilen ilâmın 4 üncü maddesine ilişkin olarak, ...projesi kapsamındaki inşaatlara ilişkin vade farkı uygulamasının hatalı yapılmadığı, sözleşmenin idarede süreklilik ilkesinin dikkate alınarak yapıldığı, yargılamada hukukî ve maddi imkânsızlık ilkesinin dikkate alınmadığı, ahde vefa ve iyiniyet ilkesinin gözetilmediği belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamamaktadır. Bu itibarla adı geçenin temyiz talebinin reddi ile verilen kararın onanmasına hükmedilmesi” denilmiş iken duruşma sırasında Başsavcılık, “sorumlu tarafından yapılan sorumluluk itirazlarının kabulü ile sorumluluğunun kaldırılması gerekir” şeklinde görüşünü değiştirmiştir.

39091 nolu dosya ile ... sayılı ilamın 4 üncü maddesini temyiz eden ve ilamda Emlak ve İstimlak Daire Başkanı olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

İlama konu kamu zararının Belediye Encümeninin 06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı kararına dayandığını,

Emlak İstimlak Dairesi Başkanlığına 25.12.2009 tarihinde Vekaleten atandığı tarihten itibaren incelemiş olduğu satış dosyası ile ilgili olarak Belediye Encümenine taksitlerin başlaması için başvurulduğunu,

Belediye Encümeninin 18.02.2010 tarih ve 342/900 sayılı Encümen Kararı ile söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına karar verildiğini, bu karar üzerine alıcının başka işler nedeniyle belediyeden alacağı olan … TL. taksit ödemelerine mahsup ettirildiğini ve alıcıya 21.05.2010 tarihinden itibaren taksitlerin ödettirilmeye başlandığını, ayrıca taksit ödemelerinin 2010-2011 ve 2012 yılında gerçekleştirildiğini, 2010 ve 2011 yılından kendisine sorgu gönderildiğini, 2012 yılından ise aynı konuyla ilgili sorumlu tutulmadığını,

Bu durumda görevde olmadığı süre dikkate alınarak tarafına sorgu gönderilmediğini (ek 2012 Sayıştay sorgusu), söz konusu satış işlemlerine ait yukarıda belirtilen göreve atanmasından 2 yıl önce ve başka bir kurumda çalışırken 2007 yılında oluşmaya başladığı belirtilen bir kamu zararından sorumlu tutulmasının yanlış olduğunu, 2007 yılında Yenimahalle Belediyesinde görevli olduğunu belirterek sorumluluk konusunda itiraz etmiştir.

Sorumlu sonradan ilave olarak gönderdiği dilekçesinde aynı iş konusunda 2012 yılına ait 448 sayılı ek ilamda (karar no:342), kendisi hakkında sorumluluk tevcih edilemeyeceğine oy birliği ile karar verildiğini, bu kararın 2010 ve 2011 yılında da emsal alınarak üzerine atılı bulunan tazmin hükmünün kaldırılması talebini tekrar etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 4 üncü maddesindeki tazmin hükmüne karşı Emlak ve İstimlak Daire Başkanı … dilekçesi incelendi. Adı geçenin dilekçesinde sözü edilen ilâmın 4 üncü maddesine ilişkin olarak, ...projesi kapsamındaki inşaatlara ilişkin vade farkı uygulamasının hatalı yapılmadığı, sözleşmenin idarede süreklilik ilkesinin dikkate alınarak yapıldığı, yargılamada hukukî ve maddi imkânsızlık ilkesinin dikkate alınmadığı, ahde vefa ve iyiniyet ilkesinin gözetilmediği, ayrıca belirtilen göreve 2009 yılında getirildiği, buna bağlı olarak sorumluluğun kendisine tevcih edilmemesinin gerektiği belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamamaktadır. Bu itibarla adı geçenin temyiz talebinin reddi ile verilen kararın onanmasına hükmedilmesi” denilmiştir.

... sayılı ilamın 4 üncü maddesini Encümen üyeleri olarak temyiz eden 39020 nolu dosya ile …, 39022 nolu dosya ile …, 39023 nolu dosya ile … ve 39025 nolu dosya ile … temyiz dilekçeleri aynı olup özetle;

1. İlama konu olan ... Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi alanında yer alan parsellere ilişkin verilen inşaat ruhsatlarının uygulanmasının … 3. İdare Mahkemesinin 20.11.2007 tarih ve 2007/1369 sayılı yürütmeyi durdurma kararı ile durdurulduğunu,

Mahkeme kararı ile oluşan hukuksal imkansızlık nedeniyle kendisinin de imzası bulunan 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı … Belediye Encümeni Kararının alındığını, Kararda "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin her hangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine" karar verildiğini, bilahare aynı mahkemenin 29.05.2008 tarih ve 2008/1105 sayılı kararı ile proje kapsamına giren inşaat ruhsatlarının iptal edilmesi nedeniyle projenin uygulanmasına ilişkin hukuksal imkânsızlık halinin devam ettiğini,

Encümen üyeliğinin sona erdiği 29 Mart 2009 tarihinde yapılan yerel seçimlere kadar anılan hukuksal imkânsızlık halinin sürdüğünü,

Kamu zararında, kamu görevlisinin davranışı ile zarar arasında sebep sonuç ilişkisinin bulunması (Sübjektif sorumluluk) gerektiğini, mücbir sebebin kamu zararı oluşumunda kamu görevlisi ile kamu görevlisinin fiili arasındaki ilişkiyi kestiğini ve kamu zararının oluşumunu ortadan kaldırdığını,

Nitekim Devlet ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin 6 ıncı maddesinde yer alan "memurların zararları tazmin mükellefiyetinin doğması için... zararın mücbir sebepten hasıl olmaması şarttır." şeklindeki hükümden açıkça anlaşılacağı üzere mücbir sebebin, kamu zararından sorumluluk bakımından illiyet bağını kesen bir durum olarak kabul edildiğini,

Yargı kararlarının mücbir sebep sayılması gerektiğine İhale Şartnamesinin 12/b ve Sözleşmenin 3 üncü maddelerinde yer verildiğine, sözleşmede yer almasa bile yargı kararlarının mücbir sebep sayılması gerektiğinin pek çok yargı kararında bulunduğunu,

Anayasamıza ve İdari Yargılama Usulü Kanununa göre Kesinleşmiş yargı kararlarının idarî merciiler de dâhil olmak üzere herkesi bağladığını, Yargı kararları ile oluşan imkânsızlıktan dolayı davalı kişilere kusur atfetmenin mümkün olmadığını (Anayasa m. 138, İYUK.m.28),

Diğer yandan ilamda yer verilen ve TÜFE'nin hesaplanmasında esas alınan tarih olan 23.11.2007 tarihi hukuksal imkânsızlığı ortaya çıkaran … 3.İdare Mahkemesinin “Yürütmeyi Durdurma” kararının alındığı tarihten sonraki bir tarih olması bakımından kamu zararı hesaplanmasında anılan tarihin esas alınmasının hukuka uygun olmadığını,

2. Projenin uygulanması ile ilgili olarak … Belediyesi Encümeninin 18.02.2010 tarihinde önemli bir karara imza attığını, 18.02.2010 tarih ve 342 sayılı karar göre, mülkiyetin devrini kısıtlayıcı hukuki unsurların ortadan kaldırılması ile bahse konu projenin uygulanmasına devam edilmesi ve sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereğince TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasının kararlaştırıldığını, bu kararın alınmasından sonra tarafına herhangi bir kamu zararı isnadının yapılmasının kişi, fiil, kişi ile fiil arasındaki illiyet bağı bakımlarından mümkün olmadığını,

a) Kişi yönünden: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde "...Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan... " hükmüne yer verilerek, kamu zararının oluşabilmesi için kamu zararına neden olan fiilin kamu görevlisi tarafından işlenmiş olması şartını getirdiğini oysa yukarıda da ifade edildiği gibi … Belediye Encümeni üyeliğinin 29 Mart 2009 tarihinde yapılan yerel seçimlerle beraber sona erdiğini,

Şu halde … 3. İdare Mahkemesinin 20.11.2007 tarih ve 2007/1369 sayılı yürütmeyi durdurma kararı sonucu ortaya çıkan HUKUKSAL İMKANSIZLIK nedeniyle alınan 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı … Belediye Encümeni Kararını ortadan kaldıran 18.02.2010 tarih ve 342 sayılı … Belediyesi Encümeni kararının alınması ve/veya uygulanması sürecinde herhangi bir kamu görevi bulunmadığını,

b) Fiil yönünden: 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan... " hükmüne yer verilerek kamu zararının bir kamu görevlisinin fiilinden kaynaklaması şartını getirdiğini, 29.03.2009 tarihinden sonra herhangi bir kamu görevi bulunmadığından herhangi bir kasıt kusur veya ihmal ile kamu zararına sebebiyet vermesinin de söz konusu olamayacağını,

c) İlliyet bağı yönünden: Kamu zararı, kamu görevlisinin davranışının uygun sonucu, davranış ile zarar arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması (Sübjektif sorumluluk) gerektiğini, mücbir sebep kamu zararı oluşumunda kamu görevlisi ile kamu görevlisinin fiili arasındaki ilişkiyi kestiğini ve kamu zararının oluşumunu ortadan kaldırdığını, bu bakımdan … Belediye Encümeni üyeliğinin sona ermesinin illiyet bağını kesen bir durum olarak ele alınması gerektiğini,

3. İlamda, 06.12.2007 tarih 1075/4913 sayılı Encümen Kararında imzası olduğu için sorumlu tutulduğunu, söz konusu Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin her hangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine" karar verildiğini,

Encümen Kararının taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğunu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" ilişkin olmadığını,

Oysa İlamın konusunun, "2010 yılında yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması” olduğunu, dolayısıyla İlamda "gecikme faizi" hiç konu edilmediğinden ve gecikme faizi uygulanmaması sonucu kamu zararına hükmedilmediğinden söz konusu Encümen Kararı ve İlam arasında illiyet bağı bulunmadığını bu nedenle encümen üyelerinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek ilamın bozulması ve/veya kaldırılmasını istemişlerdir.

Yukarıda dosya no ve isimleri belirtilen encümen üyelerinin temyiz dilekçelerine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında “Daire kararının onanması yönünde” görüş bildirilmiştir.

İlamda sorumlu tutulan diğer Encümen Üyeleri 39050 nolu dosya ile …, 39051 nolu dosya ile … ve 39067 nolu dosya ile …, 38994 nolu dosya ile …, 39017 nolu dosya ile …, 39018 nolu dosya ile …, 39016 nolu dosya ile … ve 39066 nolu dosya ile … temyiz dilekçeleri ise; 39068 nolu dosya ile Dairesi adına yapılan temyiz başvurusundaki dilekçe ile aynı içerikte olup bunlara cevaben verilen Başsavcılık mütalaası, Daire kararının onanması yönündedir.

39021 nolu dosya ile temyiz talebinde bulunan Encümen Başkan Vekili … ... sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile ilgili olarak temyiz dilekçesinde özetle;

2007 tarihli Encümen Kararında imzası bulunan sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; Belediye encümeninin 06.12.2007 tarih ve 1075 numaralı kararının yine aynı organın (belediye encümeni) bu kez 18.02.2010 tarih ve 342 numaralı kararı ile (yeni karar) önceki kararı ortadan kaldıran (mülga eden) ve dolayısıyla da hukuk aleminde eski kararı yok hükmüne getiren bir hukuki durum oluşturduğunu,

Belediye encümenin sonraki kararı önceki kararı mülga eden bir karar olduğuna göre ilk kararın 18.02.2010 tarihinden itibaren sanki hukuki bir sonuç doğuruyormuş gibi mütalaa edilmesi yani diğer bir anlatımla bu karara hukuki bir değer atfedilmesinin mümkün olmadığını,

832 sayılı Sayıştay Kanununun 67 ve 68 inci maddelerinde;

Temyiz mercii

Madde 67- Sayıştay dairelerince verilen ilâmlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu kurulca verilen kararlar kesindir.

Temyiz sebepleri

Madde 68- Sayıştay dairelerinin ilâmları;

A) KANUNA AYKIRILIK,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Yargılama usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle 63 üncü maddede yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

Temyiz süresi ilgiliye ilâmın tebliğinden itibaren doksan gündür." hükümlerinin bulunduğunu, bu hükme göre sorumlular veya sorumluluk isnat edilenlerin

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Yargılama usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından ilâmın tebliğinden itibaren doksan gün içinde temyiz yoluna gidilebileceğini,

Kendisinin, mezkur ilamın mevzuata aykırılığı (hatalı ya da yanlış karar almak suretiyle sözleşme ya da şartname hükümlerinin ihlali neticesinde kamu zararı oluşması) değil; ilama konu olan netice ile sorumluluk rabıtasının kurulmaksızın hakkında sorumluluk tevcihine itiraz ettiğini,

Belediye Encümeninin 06.12.2007 tarih ve 1075 numaralı kararının mülga edici işlemin tarihi (18.02.2010) itibariyle yok hükmünde kabul edilmesi gerektiğini, hukuken yok hükmünde olan bir kararı mesnet gösterip karara imza koyanları sorumluluk kapsamında kabullenmenin mümkün olmadığını,

Belediye Encümeninin 25.03.2010 tarih ve 653 numaralı kararıyla ise bu kez 18.02.2010 tarih ve 342 numaralı kararı iptal edilerek (karar metninde de bu ifade aynen yer almıştır) yeni bir hukuki tablo oluşturulduğunu,

Bu durumda idare hukukunun temel ilkelerinden biri olan usulde paralellik ilkesinin doğal bir sonucu olarak, aynı organın aynı usulle aldığı kararın önceki kararı yürürlükten kaldırması olduğunu, netice itibariyle somut olayda Sayıştay Denetiminde ortaya konulan kamu zararı iddiasının muhatabının da 25.03.2010 tarih ve 653 numaralı karar olması gerekeceğini, görev ve yetkinin olmadığı hallerde bir sorumluluk yüklenebilmesinin mümkün olmadığını,

5018 sayılı KMYKK nun 71 inci maddesindeki;

"..Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.." şeklindeki hüküm karşısında kamu zararının müsebbipleri ile sorumlular arasında bir illiyet bağı olması gerektiğini,

Ayrıca 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki Sayıştay Genel Kurul Kararında;

"....Harcama yetkisini devreden harcama yetkilisinin mali sorumluluğunun bulunmaması, 5018 sayılı Kanunla öngörülen mali sorumluluk sisteminin de doğal bir sonucudur. 5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, bu Kanunun 71 inci maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" denildiğini, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurların a-g işaretli bentlerde sayıldığını 5018 sayılı Kanunu göre mali sorumluluğun şartlarının;

-Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında BİR İLLİYET OLMALIDIR." hükmüne yer verildiğini ve kamu zararı ile idari işlemin (karar) ilişkisinin varlığının (illiyet bağı) şart koşulmuş olduğunu,

Bir idarenin herhangi bir organının almış olduğu bir kararın sonraki aşamada aynı organ tarafından başka bir kararla (usulde paralellik ilkesi) geri alınması yani iptali halinde önceki kararın hukuken mutlak batıl (yok hükmünde) olacağını,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2005/2493 Esas nolu ve 2008/1095 Karar nolu kararında; özetle "ilgililerin kazanılmış haklarının söz konusu olabilmesi için, elde etmiş oldukları bu hakların meşru bir zeminden kaynaklanmış olması gerekmekte olup; meşruiyet zemini bulunmaksızın elde edilmiş herhangi bir hak veya belgenin yok hükmünde sayılacağı" hakkındaki kararında; sebep-sonuç ilişkisine dair bir mesaj olduğunu, kamu zararını bir sonuç olarak kabul edersek sebep unsurunun da hukuken geçerli bir idari işlem olması gerektiğini, buna göre hukuken geçerli bir idari işlemin olmadığı yerde sebep unsuru ile sonuç unsuru arasında bir hukuki bağlantıdan söz edilemeyeceğini,

Bu durumda sebep unsurunun muhatabı olan kişilerin (Belediye Encümeninin 06.12.2007 tarih ve 1075 numaralı kararı) mali sorumluluğundan bahsedilmeyeceğini belirterek şahsının sorumluluğunun bulunmadığını bu nedenle ilam hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlu dilekçesine cevaben yazılı olarak verilen Başsavcılık mütalaasında;

“… Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamamaktadır. Bu itibarla adı geçenin temyiz talebinin reddi ile verilen kararın onanmasına hükmedilmesi” denilmiş iken duruşma sırasında Başsavcılık, “sorumlu tarafından yapılan sorumluluk itirazlarının kabulü ile sorumluluğunun kaldırılması gerekir” şeklinde görüşünü değiştirmiştir.

Duruşma talep eden sorumlulardan … ve … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Duruşmada hazır bulunan ve Dairesi adına duruşmaya katılan ...Belediye Başkanı … ve … ile ilamda sorumlu tutulan Encümen üyeleri …, …, …, …, …, …, …, …, …, Emlak ve İstimlak Daire Başkanları … ile … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

29.09.2005 tarih ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmeliğin:

“Konut ve işyeri satışı” başlıklı 15 inci maddesinde; “Sosyal konutlar dışındaki konutlar ile işyerlerinin satışı aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Bedelin tespiti: Satış bedeli, arsa payları dahil olmak üzere kıymet takdir komisyonunca belirlenecek maliyet bedeline en az %5 ilave yapılmak suretiyle belediye encümeni tarafından tespit edilir.

…

d) Satış: Konut ve işyerleri açık artırma usulüyle satılır. Konut ve işyerleri, encümen tarafından önceden belirlenen fiyat üzerinden satışa sunulur ve ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılır. Satışa sunulan konut ve işyerine alıcı çıkmaması halinde, yeniden ihaleye çıkarılmaksızın belirlenmiş olan fiyat üzerinden satış yapmaya belediye encümeni yetkilidir. Satışa sunulup da satılmayan konut ve işyerlerinin fiyatları, her yıl günün şartlarına göre yeniden belirlenir.

...

f) Ödeme planı: Konut ve işyeri satışlarında alınacak peşinat tutarı, satış bedelinin %50’sinden az olmamak üzere belirlenir. Kalan miktar en çok 2 yıl içerisinde ve belirlenecek plana göre ödenir. Bu şekildeki taksitli satışlar için belediye meclisince belirlenecek vade farkı uygulanır. Borcun zamanında ödenmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Konut ve işyerlerinin satışında banka kredisi ve diğer finansman araçlarından yararlanılabilir.”

“Belediye meclisinin yetkisi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Belediye meclisi, dar gelirli tanımına ilişkin miktarı %25’e kadar artırmaya veya düşürmeye; tahsis ve satışlarda alınacak peşinat miktarlarını ve peşin ödemelere uygulanacak indirim oranını, tahsis ve satışlarda uygulanacak taksit süreleri ile vade farkını, yıllık kira artış oranını, satışlarda uygulanacak grup veya meslek indirim oranını belirlemeye; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince belirlenen oranı geçmemek üzere gecikme faizini tespit etmeye yetkilidir.”

“Sözleşme düzenlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Arsa, konut ve işyeri tahsis ve satışları ile konut kiralanmasında ilgili kişiler veya kooperatif arasında, tahsis veya satış şartları, arsa, konut ve işyerlerinin kullanım şartları, tahsis ve satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile tahsis veya satışın iptal edilmesi ve diğer hükümler bir sözleşme ile düzenlenir.”

“Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

İşe ilişkin İhale şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen K.D.V., ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı İptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç.)”

13 üncü maddesinde;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12. maddesi hükümleri dahilinde takyidatları ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıca satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.”

denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 08.05.2007 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinde;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki aynı taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 {Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı İrat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.“ denilerek şartname hükmü vurgulanmıştır.

Buna göre, satışla ilgili şartname ve sözleşmede Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme cezası olmak üzere (her ne kadar sözleşmede ikisi için de vade farkı terimi kullanılmış olsa da) iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; ...3. etapta bulunan 390 adet konut ve 3 adet işyeri (kreş, restoran ve sosyal tesis) satışı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Yönetmelik esas alınarak ihaleye çıkıldığı, 22.03.2007 tarih ve 236 sayılı Encümen Kararıyla, yarısı peşin yarısı da 24 ay vade ile ...TL bedel üzerinden ...Ortak Girişimine ihale edildiği,

İhale bedelinin yarısı olan 58.742.539,00 TL’nin peşin olarak yatırıldığı, kalan borcun aylık 2.445.833,33 TL. üzerinden 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin düzenli ödendiği,

Ancak alıcının 12.11.2007 tarihinde Belediyeye göndermiş olduğu yazıda; “sözleşmede, “ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri idarece alıcı adına yapılacağından, tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir” hükmünün mevcut olduğunu ancak, taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşınmazlar üzerinde Belediyeye ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için bedelini ödedikleri taşınmazların tapu devrinin taraflarına yapılmadığını, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığını, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, Belediyece tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep ettiği”,

Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı Daire Başkanı … imzası ile 13.11.2007 tarih ve M.06.0.ABB.0.15.03/ 12574 sayılı “Taksit ödemelerinin ertelenmesi hk.” konulu yazı ile Hukuk Müşavirliğine görüş sorulduğu,

Hukuk Müşavirliğince (…1.Hukuk Müşaviri imzalı) 14.11.2007 tarih ve 16063 sayılı yazı ile;

“İlgi yazıya esas konu, sözleşmenin 25 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilecek hususlardan olup takdiri makamlarınıza ait olmak üzere bu hususta işlem tesis etmeye yetkili organlar tarafından gerekli kararların alınabileceği hususu mütalaa edilmektedir.” şeklinde cevap verildiği,

Bu defa Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığınca 15.11.2007 tarih ve M.06.0.ABB.0.15.03/ 13316 sayılı “Taksit ödemelerinin ertelenmesi hk.” Başkanlık Makamına hitaben;

“İlgi (a)'da kayıtlı yazıda ...Belediyesi tarafından 23.03.2007 tarihinde ihalesi yapılan ... İlçesi … bulunan 393 adet bağımsız bölümün satılması işinde; … Adi Ortaklığı ilgi sözleşme ile idaremize ait 393 adet bağımsız bölümü satın aldığını, satın alma bedelinin % 50'sini idaremize peşin ödediğini, geri kalan 24 ay vadeli meblağ 23.05.2007 tarihinden itibaren düzenli olarak ödenmekte olduğunu, Sözleşmede "Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri İdarece alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir" hükmünün mevcut olduğunu ancak, taksitlerini düzenli olarak ödedikleri halde, satın aldığı taşımazlar üzerinde İdaremize ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olduğu için İdaremize bedelini ödediği taşınmazların tapu devrinin tarafına yapılamadığım, tapular üzerinde haciz işleminin devam etmesi nedeniyle müşterilere satış ve tapu devrinin yapılamadığım, Projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi talep edilmektedir.

İlgi (b) kayıtlı yazıda konu ile ilgili Daire Başkanlığımızca Hukuk Müşavirliği görüşü istenmiş olup,

İlgi (c) kayıtlı Hukuk Müşavirliği'nin konu ile ilgili görüşünde sözleşmenin 25.maddesi çerçevesinde değerlendirilecek hususlardan olup, takdiri makamlarınıza ait olmak üzere bu hususta işlem tesis etmeye yetkili organlar tarafından gerekli kararların alınabileceği hususu mütalaa edilmektedir.

Makamınızca da uygun görülmesi halinde İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar söz konusu taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi için karar alınmak üzere yazımız ve eklerinin Encümen'e havalesini arz ederim.….”

denilerek Daire Başkanı … tarafından imzalanarak sunulan yazıya Genel Sekreter … Olur verildiği,

Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığının 13316 sayılı yazısı ve Başkanlığın 15.11.2007 tarihli havalesi ile konunun incelenerek Belediye Encümeninde görüşüldüğü ve 06.12.2007 gün ve 1075/4913 sayılı karar ile de söz konusu talep doğrultusunda, “mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine” oy birliği ile karar verildiği,

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile ise, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

Bu kararın, alıcının “41 adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir kararının devam ettiğinden taksit ödemelerinin mülkiyeti kısıtlayıcı unsurlar tümüyle ortadan kaldırılıncaya kadar ertelenmesi” talebi doğrultusunda;

Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığınca 23.03.2010 tarih ve M.06.0.ABB.0.15.03/ 3870 sayılı “Taksitlerin durdurulması” konulu Başkanlık Makamına hitaben yazılan yazıda;

“İlgi (a) yazıda Belediyemiz Encümen kararı ile; ... İlçesi … kentsel Dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında üretilen 393 adet bağımsız bölüm (konut + sosyal tesis + Restoran + kreş) 117.400.Ö00.-TL karşılığında %50 peşin 24 ay vade ile … ortak girişimine satışı yapılmıştır.

Söz konusu ortak girişim peşinat ve 5 taksiti yatırdıktan sonra bağımsız bölümler üzerinde haciz, tedbir, ipotek v.b. mülkiyet devrini engelleyici unsurlar bulunduğunu ifade ederek taksitlerin durdurulmasını talep etmiş, ilgi (b) Encümen karan üe tapu devirlerini engelleyici sorunların İdare tarafından kaldırılıncaya kadar taksit ödemelerine herhangi bir faiz uygulamadan ertelenmesine karar verilmiştir.

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı kararla taksitlerin başlatılması istenmiştir ancak; ...Belediye Meclisi'nin 16/10/2008 tarih ve 2583 sayılı kararıyla onaylanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptal edilmiş olması nedeniyle bu plana göre yapılmış olan 76 340/9 nolu parselasyon planının 15. İdare Mahkemesi karan ile iptal edilmiştir. Söz konusu gayrimenkuller üzerindeki hacizler kaldırılmış, ancak 41 adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir karan devam etmektedir.

Belediyemizce, ...3. Etap Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında inşa edilen … projesinde, kurumumuzdan Mart 2007 tarihli Gayri Menkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile satılan konutların tapu kayıtlarına ilgili tapu sicil müdürlüğünce ilgi mahkeme karan şerh düşülmüştür. Firmanın elinde henüz satışı yapılmayan 250 konut bulunmaktadır. Konut tapularında mahkeme kararı gereği düşülen bu şerhleri gören müşterilerin bu tapulan almamakta konut satışlarında olumsuz etkiler olduğunu ilgi (d) yazı ile belirtip taksit ödemelerinin de mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar ortadan kaldırılıncaya kadar ödemelerin dondurulmasını talep etmektedir.

Makamınızca da uygun görüldüğü taktirde; yukarıda izah edildiği şekliyle mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar devam etmektedir. Bu nedenle İlgi (c ) Encümen kararının iptali hususunda karar alınmak üzere yazımız ve eklerinin Encümene havalesini OLUR' larınıza arz ederim.”

denilerek Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanı … tarafından imzalanarak sunulan yazıya … tarafından “Olur” verilmesi üzerine konunun Encümende görüşüldüğü ve 25.03.2010 tarih ve 653 sayılı Encümen Kararı ile;

“Karar: Encümence yapılan görüşmede; Teklifte belirtilen nedenlerden dolayı 18.02.2010 tarih ve 342/900 sayılı Encümen kararının iptaline, gereği için dosyanın Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığına gönderilmesine.” denilerek “vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına” ilişkin 18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararının iptal edildiği,

Bu sürede, alıcının başka işler nedeniyle belediyeden alacağı olan 4.007.662,83 TL’nin, alıcının 19.02.2010 tarihli yazısına istinaden 6 ve 7 nci taksit ödemeleriyle mahsup edildiği ve 21.05.2010 tarihinden itibaren kalan taksitlerin ödendiği görülmüştür.

Ancak;

Belediyenin alacağı olan 58.742.539,00 TL’nin 24 eşit taksitle ödenecek olmasından ötürü meydana gelecek değer kaybını önlemek için öngörülen TÜFE oranındaki aylık vade farkı, ihale şartnamesinin 12/b ve sözleşmenin 3 üncü maddesindeki;

“Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmüne rağmen iki yılı aşkın bir süreyle ödenmemiştir.

Oysa Belediye satışa konu gayrimenkuller üzerine haciz veya diğer mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğini öngörerek bu durumda dahi ihaleyi alan firmanın taksitleri düzenli olarak ödeyeceğini ve belirlenen vade farkının ertelenmesinin talep dahi edemeyeceğini işin şartnamesinde belirlemiş ve ilgili firmalar şartnamedeki bu hükümleri görerek ihaleye katılıp katılmama kararı almışlardır. Şartnamedeki bu hükümler sözleşmeye de aynen alınmıştır.

Yukarıda bahsedilen Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik’in “Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde yer alan;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.” şeklindeki hüküm çerçevesinde,

2010 yılı içerisinde yapılan ödemelerde, şartname ve sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih ile taksitin fiilen ödendiği tarih arasındaki zaman dilimi göz önüne alınarak TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının ödemelere ilave edilmesi gerekirken, taksit ödemelerinin ertelendiği 23.11.2007 - 21.05.2010 arasındaki sürede gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınmamış; 21.05.2010 tarihinden sonra ödenen taksitler için, bu tarih itibarıyla gerçekleşen TÜFE oranları esas alınarak hesaplama yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Emlak İstimlak Dairesince 2010 yılı için sadece … TL. tahsil edilmiştir.

Yapılması gereken; 2010 yılında mahsuben ve nakden yapılan geri ödemelerde sözleşme ve şartname hükümleri doğrultusunda ödemenin yapıldığı tarih ile peşinatın yatırıldığı 24.05.2007 tarihi arası geçen sürede gerçekleşen TÜFE oranının tespit edilerek taksit ödemesi ile birlikte bu oran üzerinden vade farkı alınmasıdır.

Bu nedenle “...Satışı İşi”nde taksitle yapılan ödemelerde vade farkının hiç alınmaması veya eksik alınması mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan;

06.12.2007 tarih 1075/4913 sayılı Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine”,

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile ise, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı Encümen Kararı ile de 18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararının iptal edildiği görülmektedir.

İşle ilgili şartname ve sözleşmede yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme faizi olmak üzere iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Encümen kararlarına bakıldığında ise kararların, taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" yönelik olmadığı,

22.02.2010 tarihi ile beraber taksit ödemeleri yeniden başladığı halde, tahsilatı yapılan taksitlerden TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının hiç alınmadığı ilam hükmünün de, "2010 yılında yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması" nedeniyle verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla alınan Encümen kararları, taksit ödemelerine ilişkin vade farklarının alınmamasını değil taksit ödemelerinin aksatılmadan ödenmesini sağlamak amacıyla şartname ve sözleşmeye konulan gecikme cezasının uygulanmamasını içeren kararlar olduğundan ve ilam maddesinde de gecikme cezasının alınmamasından dolayı bir tazmin hükmüne yer verilmediğinden Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle ... sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,